Sentencia Administrativo Nº 509/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 418/2008 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 418/2008

JUZGADO: JAÉN 1

SENTENCIA NÚM. 509 DE 2.014

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª María R. Torres Donaire

Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a

Dª Maria del Mar Jiménez Morera

D. Jorge Muñoz Cortés

_____________________________

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de dos mil catorce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 418/2008dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 39/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Almería, siendo apelante la Mercantil Parque Centro S.L., representada y dirigida por el Letrado D. Sixto Buendía Rodríguez y siendo parte apelada el Ayuntamiento de Huercal Overa, en cuyo nombre y representación interviene Dª Maria José Pérez Montalvez.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario núm. 39/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Almería, que tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución del Ayuntamiento de Huercal Overa de fecha 11 de Mayo de 2006 por las que se requiere a la mercantil citada para que efectué los aportes de agua necesarios para el desarrollo urbanístico promovido por la misma de la Unidad de Ejecución CT1 del Municipio de Huercal Overa.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2007 , desestimatoria el recurso contencioso administrativo interpuesto por considerar que la resolución impugnada es conforme a derecho.

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado de la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D Jorge Muñoz Cortés, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia tras descartar la causa de inadmisibilidad propuesta por la Administración demandada, desestima el recurso contencioso administrativo. Considera la sentencia de instancia que el suelo sobre el que se materializa la actuación urbanística es suelo urbano no consolidado respecto del cual el régimen urbanístico es, conforme al art 55.1 de la LOUA el mismo que el propio del suelo urbanizable ordenado. Sobre esta base el Juzgado toma en consideración la norma 2.2.1, apartado 3, f), de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Huércal de Almería, que se refiere al contenido de los planes parciales y a sus determinaciones, y ordena que en esos instrumentos de planificación urbanística deben figurar los trazados y características de todos los servicios necesarios del suelo a urbanizar, dentro de los que quedan comprendidos las redes de abastecimiento de agua, y ordena, que se indiquen las distintas fuentes de suministro de agua potable y riego, justificando la disponibilidad del caudal necesario, señalando cuáles son las fuentes de suministro, y, añadiendo que si el abastecimiento proviniese de pozos, deberá aportarse con el plan parcial la documentación que allí se especifica, entre la que se debe citar, la situación del pozo y la disponibilidad del caudal necesario, junto a otros documentos más.

Partiendo de dicho precepto la sentencia considera que no puede considerarse como una obligación de imposible cumplimiento argumentando que aun cuando el caudal de agua se trate de un bien de dominio publico resulta posible la obtención del caudal mediante la oportuna concesión administrativa. Por ultimo en cuanto a los errores en la cuantificación alegados por la actora se indica que la formula empleada por el Ayuntamiento es genérica, debiendo concretarse en cada supuesto particular sin que en abstracto quepa sostener la arbitrariedad de la formula empleada

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora en el que se expone que el Ayuntamiento de Huercal Overa decidió inicialmente sustituir los aportes de agua por cantidades en metálico, sustitución que resulto anulada por sentencia del Juzgado se lo Contencioso numero 1 de Almería de 6 de Febrero de 2006 . A consecuencia de tal sentencia el Plan Especial de la UE CT1 es aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 30 de Julio de 2004 sin referencia alguna a los pozos, indicando tan solo que la fuente de abastecimiento es la red municipal que discurre por la Avda. de la Alpujarra.

En tal situación la apelante señala que el señalamiento de los aportes de agua no viene establecido directamente por las NNSS sino que es tan solo uno de los contenidos exigibles a los Planes Parciales y Planes Especiales. No exigiendo nada el Plan Especial de la UECT1 no resulta posible articular la pretensión del Ayuntamiento en orden al aporte del caudal de agua en especie puesto que la misma carece de amparo jurídico al no encontrar soporte alguno en el Plan Especial que se aprobó respecto de la UECT1. Asimismo la parte apelante reitera los argumentos relativos a la errónea cuantificación de la obligación de aporte de agua pues la UE para la que se establece la obligación no esta compuesta por 100 viviendas como resulta de la resolución impugnada sino por 37.

Por su parte la Administración apelada reitera los argumentos expuestos en la sentencia de instancia afirmando asimismo que tanto la firmeza del Plan Especial como la incompetencia de la Alcaldesa para el dictado de la resolución impugnada constituyen argumentos y hechos nuevos no sostenidos en la instancia. Asimismo se alega que la exigencia de aportación del caudal se produce como consecuencia de la misma previsión de las NNSS del municipio y de la anulación por la sentencia invocada por la actora de la compensación en metálico de tal obligación. Por otra parte en cuanto a la cuantificación del agua la parte demandada se remite a lo expuesto en la contestación a la demanda.

TERCERO.-Tal y como ya se declaro por esta misma Sala y Sección en la sentencia 1502 de 2.011 dictada el seis de junio de dos mil once en el recurso ordinario 146/2004, la norma que se invoca en la resolución municipal en base a la que se exige a la demandante la prestación económica pretendida en compensación a los aportes de agua que va a realizar el Ayuntamiento, esto es, la norma 2.2.1, apartado 3, f), de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Huércal de Almería, se refiere al contenido de los planes parciales y a sus determinaciones, y ordena que en esos instrumentos de planificación urbanística deben figurar los trazados y características de todos los servicios necesarios del suelo a urbanizar, dentro de los que quedan comprendidos las redes de abastecimiento de agua, y ordena, que se indiquen las distintas fuentes de suministro de agua potable y riego, justificando la disponibilidad del caudal necesario, señalando cuáles son las fuentes de suministro, y, añadiendo que si el abastecimiento proviniese de pozos, deberá aportarse con el plan parcial la documentación que allí se especifica, entre la que se debe citar, la situación del pozo y la disponibilidad del caudal necesario, junto a otros documentos más.

En aquella sentencia se analizaba la viabilidad de la pretensión municipal en orden a exigir una compensación económica por el aporte de agua a realizar por el Ayuntamiento. Se indicaba en la sentencia aludida:

'Así por lo tanto, la Norma de planeamiento urbanístico indicada lo que establece es la obligatoriedad de que los planes parciales señalen los trazados y características de las redes de abastecimiento de agua, precisando las fuentes de suministro, y obliga a que cuando el abastecimiento provenga de pozos debe aportarse la documentación que allí se explicita para acompañar a ese plan parcial. En consecuencia, la norma en que dice ampararse el Ayuntamiento de Huércal de Almería para exigir la prestación patrimonial que pretende recaudar, carece de la cobertura legal necesaria para su exacción por no preverse en ella la posible transformación de los aportes de agua a efectuar por los urbanizadores, cuando no se lleve a efecto materialmente por ellos, en aportaciones económicas compensatorias del abastecimiento procurado por el propio Ayuntamiento.

El artículo 31.1 de la Constitución Española es taxativo en su mandato al indicar que sólo podrán establecerse prestaciones patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley, precepto que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en sentencia 185/1995, de 14 de diciembre , en el sentido de entender que todas aquellas prestaciones patrimoniales de carácter público que tengan un componente coactivo por tratarse de obligaciones pecuniarias unilateralmente impuestas por el poder público sin el concurso de la voluntad del ciudadano llamado a satisfacerlas, exigen la mediación del legislador para su establecimiento, por mandato del principio de autoimposición. Consecuentemente, siendo así que la prestación económica exigida por el Ayuntamiento de Huércal de Almería -al margen de su posible consideración tributaria, o no- no tiene duda de que se trata de una prestación patrimonial de carácter público y con claro componente coactivo porque en su determinación no ha intervenido la voluntad de quienes están llamados a satisfacerlas, parece evidente que su exigibilidad por el Ente local no es posible llevarla a término sino a través del respaldo de una ley que legitime su exacción.

La cobertura legal en que el Ayuntamiento demandado pretende fundamentar la prestación económica por aporte de agua para uso doméstico no puede ser tenida por tal porque pretende anclar aquel amparo legal en el contenido de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (artículos 55 y 105 ) cuando establece los servicios indispensables que debe tener el suelo urbano no consolidado para su consideración como suelo urbano consolidado y las obras de urbanización que deben sufragar propietarios y urbanizadores a tales efectos, entre las que concurre la necesidad de procurar suministros de agua potable, advirtiendo la representación procesal del Ayuntamiento demandado, que tales determinaciones se especifican posteriormente en el contenido de las Normas Subsidiarias de planeamiento, más concretamente, la norma 2.2.1.3.f) de las aprobadas en ese Municipio, en las que se fundamenta el acuerdo municipal de 29 de noviembre de 2002, para transformar los aportes materiales de agua potable por parte del Ayuntamiento a los urbanizadores de suelo urbano no consolidado, en prestaciones de carácter económico a satisfacer por tal concepto por los promotores de las obras de urbanización correspondientes.

Se advierte en el fondo de esta argumentación, que se ha pretendido ir a la búsqueda de la norma con rango de ley que respalde la actuación municipal no amparada por ley que la legitime, forzando así los términos de la argumentación y el fundamento legal en que pretende basarse esta, habida cuenta de que tanto los preceptos citados de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, como en su ámbito de desarrollo las Normas Subsidiarias de planeamiento del Municipio, no prevén el establecimiento de una prestación patrimonial de carácter coactivo para los casos que se están considerando, limitándose en sus contenidos a determinar cuáles son los servicios mínimos concurrentes en suelo urbano no consolidado para que se opere su transformación en suelo urbano consolidado.

En el caso que está enjuiciando, además, el propio Ayuntamiento de Huércal de Almería, en su resolución de 29 de noviembre de 2002, reconoce que dispone de las fuentes suficientes de agua para abastecer a la población actual del Municipio y la que pueda aumentar por el desarrollo de las Normas Subsidiarias, comprometiéndose a la dotación de agua a través de sus propias fuentes de suministro para los desarrollos urbanísticos que se lleven a término conforme a las normas de planeamiento, por lo que, si es el propio Ayuntamiento quien reconoce su potencial capacidad para el abastecimiento de agua a los nuevos desarrollos urbanísticos del Municipio, y evita así que los aportes de caudal y su cesión al Ayuntamiento sean realizados por el urbanizador con cargo a fuentes propias de suministro y extra as a las de abastecimiento del Ayuntamiento, lo que no puede hacer es transformar aquella capacidad de abastecimiento reconocida por el propio Ayuntamiento en una suerte de prestación económica compensatoria de los costes ahorrados a los promotores urbanísticos por la ejecución de unas obras -las de abastecimiento agua y cesión de caudales- que, teniendo el deber de promover en suelo urbano no consolidado, no llega a ejecutar por la suficiencia del abastecimiento de agua municipal, y no puede hacerlo así, porque el Ayuntamiento demandado no tiene cobertura legal en la que apoyar ese modo de proceder.

Sin que, por lo demás y como pretende la representación procesal del Ayuntamiento demandado, sea posible la identificación de esta prestación patrimonial con la naturaleza de aquellas otras exigidas por los Ayuntamientos a los promotores de desarrollos urbanísticos cuando se sustituye por este tipo de prestaciones económicas la obligación de aportar el suelo correspondiente al aprovechamiento urbanístico al Municipio por razón de su participación en la plusvalía correspondiente, y no es posible entablar esa relación de semejanza, en principio y ante todo, porque de aceptar esas tesis se estaría permitiendo el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter coactivo mediante un proceso de integración analógica, lo que resulta contrario con los elementales postulados de la seguridad jurídica, entendida como la certeza del derecho. Por otro lado, parece evidente que las situaciones de semejanza aludidas en el escrito de contestación a la demanda por la representación procesal del Ayuntamiento de Huércal de Almería, están previstas para unos supuestos muy específicos, no extrapolables de su propio ámbito de aplicación.

Consecuentemente, el recurso debe quedar estimado y anulada la resolución municipal por la que se obliga a los promotores urbanísticos el pago de una prestación patrimonial equivalente a los aportes de agua a ejecutar en suelo urbano no consolidado.'

CUARTO.- Sobre los mismos parámetros mencionados en la sentencia indicada debe resolverse el presente recurso en el que no nos encontramos ante la imposición de una prestación de carácter pecuniario en sustitución de la aportación del caudal sino ante la misma obligación de aportación del caudal de suministro de agua que se estima necesario tratándose por tanto de la obligación de satisfacción en especie de la obligación que anteriormente se exigió mediante su sustitutivo en metálico.

Pues bien los parámetros de resolución de la controversia deben ser los mismos señalados en la sentencia anteriormente mencionada en cuanto que el precepto citado de las normas subsidiarias no establece la obligación de realizar el suministro de agua a cargo del promotor del Plan Especial sino tan solo en cuanto a la justificación de la disponibilidad del caudal y del señalamiento de las fuentes de suministro, indicación que es diversa de la imposición de tal suministro a costa de los particulares. Por otro lado tampoco se indica, en cumplimiento del principio de legalidad, precepto alguno de la ley que imponga la obligación de suministro del caudal del agua a costa del particular pues los preceptos de la LOUA (51,55 y 105) tan solo se refieren a la imposición a costa de los particulares de las obras de infraestructura y redes que resultasen necesarias, no en cuanto al suministro del mismo caudal. Del mismo modo el precepto invocado de las Normas subsidiarias tampoco vienen a establecer a cargo del propietario la obligación de realizar materialmente el suministro de agua imponiendo tan solo que los correspondientes instrumentos de desarrollo señalen señalen los trazados y características de las redes de abastecimiento de agua, precisando las fuentes de suministro, justificándose la disponibilidad del caudal y obliga a que cuando el abastecimiento provenga de pozos debe aportarse la documentación que allí se explicita para acompañar a ese plan parcial.

Por otro lado tal y como se indico en la sentencia anteriormente mencionada la resolución de 29 de noviembre de 2002, reconoce que el Ayuntamiento dispone de las fuentes suficientes de agua para abastecer a la población actual del Municipio y la que pueda aumentar por el desarrollo de las Normas Subsidiarias, comprometiéndose a la dotación de agua a través de sus propias fuentes de suministro para los desarrollos urbanísticos que se lleven a término conforme a las normas de planeamiento, por lo que, es el propio Ayuntamiento quien reconoce su potencial capacidad para el abastecimiento de agua a los nuevos desarrollos urbanísticos del Municipio, y evita así que los aportes de caudal y su cesión al Ayuntamiento sean realizados por el urbanizador con cargo a fuentes propias de suministro y extrañas a las de abastecimiento del Ayuntamiento.

La resolución impugnada por tanto en cuanto que impone la obligación de aportar un caudal sin norma previa que de forma clara imponga expresamente tal obligación (pues insistimos la norma invocada tan solo planta la obligación de que el Plan Especial designe la fuente de suministro) resulta carente de amparo jurídico, resultando pues contraria a derecho, lo que impone la estimación del recurso de apelación y, revocando la sentencia impugnada, la anulación de la resolución administrativa objeto del recurso.

QUINTO.-No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, en Nombre de SM El Rey, y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la Mercantil Parque Centro, S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. Uno de Almería en el Procedimiento Ordinario número 39/07, que se revoca y se deja sin efecto, dictando en su lugar sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se declara la nulidad de la resolución del Ayuntamiento de Huércal Overa de fecha 11 de Mayo de 2006 por las que se requiere a la mercantil citada para que efectúe los aportes de agua necesarios para el desarrollo urbanístico promovido por la misma de la Unidad de Ejecución CT1 del Municipio de Huércal Overa. No se hace declaración sobre las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.