Sentencia Administrativo Nº 487/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1908/2004 de 03 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00487/2004

SENTENCIA Nº 487

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA.

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. Jose Luis Quesada Varea.

En la Villa de Madrid a tres de junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 1908/98, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Millán Valero, en nombre y representación de don Simón , contra resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 3 de septiembre de 1998; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado. Ha intervenido como codemandada "Huelva de Cable y Televisión, S.A." procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado y por la representación procesal de la codemandada, "Huelva de Cable y Televisión, S.A.", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de mayo de 2004, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Simón , contra resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 3 de septiembre de 1998, por la que se desestima la solicitud presentada para el otorgamiento de una concesión especial que le habilite para seguir realizando la prestación del servicio de televisión por cable que venía explotando en la localidad de Huelva.

Se expone en la resolución impugnada, en su parte dispositiva, que la desestimación de la mencionada solicitud se fundamenta "en el incumplimiento por parte del solicitante de la obligación de participar en el concurso público para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Huelva, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones. No obstante, podrá seguir prestando el servicio de televisión por cable en los términos establecidos en el apartado 4º de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable, que finalizará a los tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley. Transcurrido dicho plazo, se extinguirá el título habilitante para la prestación del servicio de televisión por cable que posee".

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a).- El 5 de diciembre de 1996, se otorgó a don Simón una concesión provisional al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995, 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable, para la prestación del servicio de televisión por cable en la localidad de Huelva.

b).- El 7 de agosto de 1996 y 17 de junio de 1997, el demandante solicitó acogerse a los beneficios establecidos en el párrafo primero de las respectivas Disposiciones Transitorias Primeras del Real Decreto-Ley 6/1996, y de la Ley 12/1997 (esta Ley deroga el anteriormente mencionado Real Decreto-Ley).

c).- Mediante Orden de 14 de noviembre de 1997, del Ministerio de Fomento, se convocó concurso público para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Huelva.

d).- El demandante presentó una oferta al citado concurso, interesando el otorgamiento de la correspondiente concesión.

e).- Dicha oferta fue inadmitida por la Mesa de Contratación en aplicación de la Base 12 del Pliego de Bases Administrativas y de Condiciones Técnicas, aprobado en el Anexo II de la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de diciembre de 1997.

f).- El 1 de julio de 1998, ante la exclusión por la Mesa de Contratación, don Simón solicita a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el otorgamiento de la concesión especial a la que se refieren las respectivas Disposiciones Transitorias Primeras del Real Decreto-Ley 6/96, y de la Ley 12/97.

e) La Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones, tras oír a los interesados, dicta la resolución aquí impugnada, de fecha 3 de septiembre de 1998, desestimando su solicitud por no haber participado en el concurso.

f).- Consta también en el expediente que la mercantil "Huelva de Cable y Televisión, S.A.", aquí codemandada, se presentó al concurso convocado por Orden del Ministerio de Fomento, de fecha 14 de noviembre de 1997, para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Huelva, siendo admitida su oferta al concurso del que resultó ser la adjudicataria definitiva.

TERCERO: Solicita el actor la nulidad de la resolución impugnada y que se declare su derecho a obtener una concesión especial que le habilite para seguir prestando la actividad de televisión por cable que venía explotando en la localidad de Huelva. Como fundamento de dicha pretensión alega que la distinción entre "presentarse" y "participar" en el concurso es artificiosa, pues son expresiones similares, bastando con su presentación al concurso para tener derecho a la concesión especial solicitada al amparo de las respectivas Disposiciones Transitorias Primeras del RDL 6/1996 y de la Ley 12/1997. Además, entiende que, dado que la denegación de la concesión especial solicitada se basa en no haber sido seleccionada su oferta por la Mesa de Contratación del concurso, dicha Mesa de Contratación se ha atribuido competencias sancionadoras o restrictivas de derechos que no le estaban atribuidas, pues carecía de competencias en materia de reconocimiento de la concesión especial.

La Abogacía del Estado, por su parte, sostiene que los titulares de redes de televisión por cable debían participar en el concurso que se convocara por el Ministerio de Fomento, según la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97. Considera que una interpretación sistemática del párrafo segundo de las Disposiciones Transitorias Primeras, respectivamente, del RDL 6/96, y de la Ley 12/97, conduce a interpretar que todas las entidades existentes están obligadas a participar en el concurso convocado, pues no pueden establecerse regímenes diferentes y se remite a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, suficientemente expresiva. Sostiene también la Abogacía del Estado que participar en el concurso no es simplemente presentarse como pretende el demandante: el recurrente se presentó al concurso, pero no participó en él puesto que la simple presentación de solicitud no puede significar participación si no cumple las bases establecidas previamente; la admisión es un primer paso y los que cumplen las condiciones exigidas pueden pasar al segundo paso, con la posibilidad de resultar adjudicatarios, de forma que sólo los que una vez admitidos al concurso no resultan adjudicatarios pueden pretender obtener la concesión especial, supuesto que no concurre en el presente caso en el que el actor no fue admitido al concurso. Por todo ello solicita la desestimación del presente recurso.

La codemandada, "Huelva de Cable y Televisión, S.A.", coincide con cuanto se argumenta por la Abogacía del Estado sobre la obligación de participar, y no simplemente de presentarse al concurso, y rechaza que la Mesa de Contratación haya ejercitado potestad sancionadora alguna o restrictiva de derechos, sin que tampoco se haya atribuido facultades en relación con el reconocimiento de la concesión especial que ha sido denegada, no por la Mesa, sino por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por todo ello, solicita también la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO: Una vez expuestas las posiciones de las partes, nos corresponde ahora analizar si se ajusta a Derecho el acto impugnado por el que se desestima la solicitud presentada por el actor para el otorgamiento de una concesión especial que le habilite para seguir realizando la prestación del servicio de televisión por cable que venía explotando en la localidad de Huelva, solicitud efectuada al amparo de las respectivas Disposiciones Transitorias Primeras del Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones.

El mejor entendimiento del objeto del presente recurso contencioso administrativo requiere que expongamos cuál es la evolución normativa que explica la actual situación en la que se encuentra el actor, que ha sido titular de una explotación de televisión por cable en la localidad de Huelva, desde antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable.

Esta Ley 42/1995, es la que por primera vez regula en nuestro país la televisión por cable, reorganizando este concreto sector de las telecomunicaciones sobre el eje principal de calificarla como servicio público, estableciendo un único operador por demarcación territorial, constituida por uno o varios municipios, que debía resultar adjudicatario de la correspondiente concesión tras participar en el concurso público destinado a su obtención.

Ahora bien, antes de la entrada en vigor de esta Ley 42/95, eran múltiples los particulares que se encontraban prestando, de hecho y sin regulación normativa alguna, esta actividad de televisión por cable, situación fáctica esta que fue afrontada por el legislador mediante la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95, que se dicta para proteger a los titulares de las instalaciones que, de hecho, venían operando en el sector, y con la finalidad de regularizar su situación y ahormarla a los postulados de la nueva Ley. Y para ello obligaba a estos titulares de explotaciones de redes de cable a solicitar una concesión provisional para la explotación del servicio, con el compromiso de presentarse al concurso que se convocara posteriormente para la obtención de la concesión definitiva en la demarcación territorial correspondiente, de forma que si no la solicitaban en plazo o el Municipio donde prestaban la actividad no se constituía en demarcación o no obtenían la concesión definitiva, podían continuar provisionalmente prestando la actividad de televisión por cable durante un plazo límite de tres años. El requisito previo y básico para acceder a este régimen previsto en la Disposición Transitoria mencionada, era demostrar que las redes de televisión por cable se encontraran en explotación a la entrada en vigor de la Ley, esto es, al día 24 de diciembre de 1995, según su Disposición Final Tercera. Y para acreditar este requisito básico resultaba obligado que los titulares de estas redes solicitaran una inspección al Ministerio de Obras Públicas en el plazo de treinta días a partir de la entrada en vigor de la Ley en la fecha antes mencionada.

Pues bien, el actor, con fecha 5 de diciembre de 1996, obtuvo esta concesión provisional a la que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95. Y encontrándose en esta situación, con su concesión provisional en vigor, pero sin haberse convocado todavía ningún concurso de adjudicación definitiva para actuar como operador exclusivo en una demarcación territorial, se dicta el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, antes citado, posteriormente derogado por la Ley 12/97, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones. Las respectivas Disposiciones Transitorias Primeras de ambas normas tienen una redacción casi idéntica, pues sólo se diferencian en el plazo máximo de la concesión especial que en ellas se prevé, que es de diez años en el Real Decreto-Ley 6/96, y de seis años en la Ley 12/97, por ello expondremos a continuación, exclusivamente, el contenido de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, que es del siguiente tenor:

"Las empresas y entidades que hayan resultado adjudicatarias en un concurso convocado por un Ayuntamiento para la instalación y explotación de una red de telecomunicaciones por cable, antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que no se encontrara en explotación comercial el 24 de diciembre de 1995, deberán participar en el primer concurso que se convoque por el Ministerio de Fomento, en los términos regulados en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable. Dichas empresas y entidades, de no resultar adjudicatarias en el concurso, tendrán derecho a obtener, no obstante, una concesión especial y no renovable, para la prestación del servicio de televisión por cable, por un plazo de tres años a partir de la fecha de resolución del concurso. Este plazo podrá ser ampliado por el Gobierno, a propuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a petición del interesado, hasta un máximo de seis años, atendiendo a la inversión realizada y a las demás circunstancias concurrentes que se establezcan reglamentariamente. La no participación en el concurso se entenderá como renuncia a los derechos derivados de la presente disposición transitoria.

Los titulares de las redes de televisión por cable incluidos en el régimen de la disposición transitoria primera de la citada Ley 42/1995, -y éste es el caso en el que se encuentra la empresa actora- podrán también solicitar del Ministerio de Fomento, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley, acogerse a los beneficios establecidos en el párrafo anterior, sin que ello implique autorización para realizar inversiones en la red que vienen explotando".

Pues bien, es ésta la norma que ha sido aplicada al actor en el acto impugnado y, por tanto, la que ha servido de soporte a la denegación de la concesión especial solicitada, que es la prevista en esta norma. Y así, como quedó expuesto en el fundamento jurídico segundo, el demandante, en su calidad de titular de una red de televisión por cable incluida en el régimen de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95, solicitó acogerse a los beneficios de esta Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, y antes también solicitó acogerse a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 6/96. Posteriormente, mediante Orden del Ministerio de Fomento, de fecha 14 de noviembre de 1997, se convocó el concurso público para la adjudicación definitiva de una concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación de Huelva, en el que el actor intervino, tal y como le obligaba el tenor literal de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, presentando una oferta que fue inadmitida por la Mesa de Contratación, en aplicación de la Base 12 del Pliego de Bases Administrativas y de Condiciones Técnicas. Y es cuando le es comunicada la no admisión de su oferta, cuando solicita le sea otorgada la concesión especial a la que se refiere dicha norma, solicitud que es denegada por entender la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, al haber sido inadmitida su oferta, realmente, no había "participado" en el concurso en cuestión, tal y como exige la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, antes transcrita.

QUINTO: Considera el actor que la distinción entre "participación" y "presentación" es artificiosa y carece de fundamento por entender que son expresiones de significado similar.

Este análisis interpretativo del demandante no tiene cabida en una interpretación histórico- sistemática del precepto en cuestión, y así lo hemos puesto de manifiesto en reiteradas sentencias de esta misma Sala y Sección (y así, la Sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2001, en el recurso contencioso administrativo 1207/98; la Sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2001, en el recurso contencioso administrativo 1184/98; y la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2001, en el recurso contencioso administrativo 1437/98, entre otras). En efecto, los términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, son claros y deben ponerse en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95, al amparo de la cual tenía una concesión provisional el recurrente, y en esta norma, como antes dejamos expuesto, ya se exigía la presentación al concurso que se convocara para obtener la concesión definitiva en la demarcación de que se tratara, de forma que si tal concesión definitiva no se obtenía, esa misma Disposición regulaba la situación en que quedaban esos titulares de explotaciones de redes de televisión por cable, que podían continuar actuando provisionalmente sólo durante tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley.

Así pues, en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, la necesidad u obligatoriedad de participar en el concurso debe extenderse tanto a los titulares de redes mencionados en su párrafo primero como a los del párrafo segundo, caso en el que se encuentra el actor, pues esta Disposición pretende continuar con el proceso de regularización de las situaciones de hecho existentes en el sector de las telecomunicaciones por cable iniciado con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95, siendo para ello necesario dicha participación en el concurso público en cuestión. Por ello, también respecto de los solicitantes a los que se refiere el segundo párrafo de dicha Disposición rige tal obligatoriedad de participar en el concurso con la lógica consecuencia de que "la no presentación al concurso se entenderá como renuncia a los derechos derivados de la presente disposición transitoria". La necesidad de presentarse al concurso en los supuestos regulados en los dos párrafos de esta Disposición Transitoria deriva de su propia finalidad que no es sino la de ir dando cobertura a las empresas que venían operando en el sector, teniendo en cuenta la situación creada con la nueva normativa. Por tanto, el recurrente debía participar en el concurso que se convocara.

En efecto, dado que existían no sólo empresas sometidas al régimen de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95 -como es el caso del actor-, sino también empresas que habían sido adjudicatarias de concursos convocados por los Ayuntamientos, antes del Real Decreto-Ley 6/96, para la explotación de redes de telecomunicaciones por cable que no estaban en explotación comercial a 24 de diciembre de 1995, se trataba, con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, de crear condiciones igualitarias para todas ellas, de modo que mantenían su concesión provisional, pero debían participar en los concursos convocados para la adjudicación definitiva en cada una de las demarcaciones territoriales, ya que se trataba de reorganizar todo el sector y ello no permitía mantener numerosos concesionarios de televisión por cable en cada municipio.

En cuanto a la alegación sobre la artificiosa distinción entre "presentación" y "participación" en el concurso, no puede acogerse la tesis del recurrente puesto que la presentación en un concurso, es decir, la presentación de documentación y demás datos para "ser tenido en cuenta" al efecto de poder resultar adjudicatario, supone o implica que se cumplan los requisitos que en el concurso se fijan, es decir, las Bases que se publican en cada caso. En el supuesto de que se presente la documentación con la solicitud, pero no se cumplan los requisitos exigidos en las Bases, obviamente, no puede considerarse que el solicitante "participe" en el concurso, pues ello supone un verdadero artificio. La presentación en un concurso, sin cumplir sus requisitos no supone participación estricta en el mismo. Sería un fraude legal entenderlo de otro modo, pues es lógico deducir que lo que pretende la norma aquí aplicada es la participación en los concursos, en las condiciones que éstos fijen para poder ser adjudicatario, y en el caso de no obtener la adjudicación, se fijan en la norma regímenes transitorios de concesión especial, lo que significa que quien se presente al concurso ha de hacerlo en las condiciones exigidas y no simplemente presentar su nominación. En otro caso, podría darse la paradoja de que se pudiera otorgar la concesión especial aludida en la norma aquí aplicada a quien carece, incluso, de los requisitos de aptitud para contratar con la Administración.

En definitiva, el demandante, en el presente caso, no había participado, realmente, en el concurso y ello supone, como hemos visto, la renuncia a los beneficios de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/97, según dispone el párrafo primero de la misma, "in fine". Su situación quedaba, en consecuencia, regulada estrictamente por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95, y por tanto y como en dicha norma se prevé, la concesión provisional que al amparo de la misma tenía debía expirar, al no haberse convertido en definitiva, a los tres años, a contar desde la entrada en vigor de dicha Ley.

Y por último, en cuanto a la alegación contenida en la demanda imputando a la Mesa de Contratación haberse atribuido competencias sancionadoras o restrictivas de derechos o de reconocimiento de la concesión especial, debe ser rechazada, porque dicha Mesa, cuyos actos no constituyen el objeto del presente recurso contencioso administrativo, se limitó a ejercer las facultades propias de tales órganos en los concursos, examinando y calificando las ofertas e inadmitiendo las que no se ajustasen a los requisitos del pliego, como ocurrió en el caso del actor que siempre pudo impugnar jurisdiccionalmente sus decisiones. Y esta actuación de la Mesa es la ordinaria de este tipo de órganos en los concursos sin que suponga ejercicio de potestad sancionadora alguna, pues ninguna infracción se comete, obviamente, por el hecho de que una oferta sea inadmitida, ni tampoco restrictiva de derechos, pues, como también pone de relieve la codemandada, no existe un derecho preexistente a contratar con la Administración que obligue a la admisión de cualesquiera ofertas que se presenten, cumplan o no con los requisitos reguladores del concurso. Y en fin, tampoco la Mesa se atribuyó facultad alguna de reconocimiento de la concesión especial, pues ésta ha sido denegada al actor por la resolución impugnada dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y, desde luego, no por la Mesa, cuyos actos, insistimos, pudieron ser jurisdiccionalmente impugnados y no constituyen además, el objeto de este recurso contencioso administrativo.

Razones que nos llevan a desestimar la demanda y a confirmar la resolución que en ella se impugna.

SEXTO: De conformidad con el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 1908/98, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Millán Valero, en nombre y representación de don Simón , contra resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 3 de septiembre de 1998, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que , como Secretaria de la misma , doy fe.