Sentencia Administrativo Nº 486/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1742/2006 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 1.742/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 486 DE 2.007

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Juan Manuel Cívico García

Dª. Mª Rosa López Barajas Mira

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En la ciudad de Granada, a dieciséis de julio de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1.742/06 seguido a instancia de EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que del mismo ostenta por ministerio de la Ley , siendo parte demandada CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso, anule los preceptos del acuerdo impugnado a los que se ha hecho referencia en la motivación jurídica de este escrito.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, confirmando la adecuación a derecho del Acuerdo impugnado.

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista pública, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Manuel Cívico García.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por el Sr. Abogado del Estado, del Acuerdo de 18 de Abril de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía -Consejería de Presidencia-, por el que se convoca el concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada.

Considera la Administración recurrente que contravienen la competencia estatal exclusiva en materia de radiocomunicación - regulación de los extremos técnicos del soporte, ondas radioeléctricas o electromagnéticas- tanto la base 7, ap. 1 de la resolución, que exige que los peticionarios presenten una oferta técnica y un resumen de las características técnicas del servicio y de las instalaciones, como la misma base 7, apartado 4, en cuanto obliga a presentar un plan de calidad del servicio y unos sistemas y normas de procedimiento que incluyen un detalle de todas las características técnicas de las instalaciones, así como la base 29, que establece las normas técnicas conforme a las cuales habrá de prestarse el servicio.

De otro lado, también impugna el apartado 3,2 de la susodicha base 7, en cuanto obliga a los concursantes, en el caso de que se propongan prestar servicios adicionales de datos, a que los describan, efectúen una estimación de su capacidad y detallen sus características: considera el Abogado del Estado que se regula, en este punto, materia referida a servicios de comunicación privada entre dos personas, comprendida en los términos del art. 149.1.21 de la CE ; extendiendo la impugnación, por la misma razón, a la base 20,2 del Acuerdo.

Finalmente, la demandante se muestra disconforme con la base 25, que al establecer que la inspección técnica será realizada por la Administración de la Junta de Andalucía, no salva aquellas facultades de inspección que corresponden al Estado.

SEGUNDO.- La Administración demandada alegó la falta de Jurisdicción de la Sala para resolver la controversia, defendiendo la idea de que corresponde al T.Constitucional el conocimiento de los reproches sobre competencia que se originen entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Pues bien, el problema indicado fué ya objeto de especifico estudio en la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2.007 , dictada en el marco del recurso n1 1159/06, de impugnación de aspectos concretos del D. 1/06, de 10 de Enero, de regulación del régimen jurídico de las televisiones locales en Andalucía, en la que en referencia a la propia materia sujeta ahora a debate, se vino a razonar, para rechazar la causa de inadmisibilidad que Aal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 ha puesto de manifiesto que "los ámbitos que respectivamente deben entenderse reservados al proceso constitucional de conflictos de competencia regulado en los artículos 161.1 c) de la Constitución EDL1978/3879 y 59 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de un lado, y al proceso contencioso administrativo, de otro, en la medida en que ambos cabe, en principio, conocer y enjuiciar disposiciones, resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las comunidades autónomas, no aparecen delimitados con la precisión deseable, bastando para comprobarlo con observar los pronunciamientos jurisdiccionales que exteriorizan pareceres discrepantes, así como el debate que en el seno de la doctrina científica origina, todavía hoy en día, semejante cuestión", si bien cabe extraer de la doctrina constitucional recaída sobre el particular algunas puntualizaciones como que "el elemento específico y definitorio del conflicto positivo de competencia como proceso constitucional consiste en la interpretación y fijación del orden competencial y en la determinación de qué competencias pertenecen a qué sujetos (STC 88/1989, de 11 de mayo ); por ello, cuando el análisis de la controversia procesal descubra que su resolución no exige propiamente esa labor de fijación y determinación, bien porque ya ha sido llevada a cabo por quien es el máximo intérprete de la Constitución, bien porque la atribución competencial de la materia a uno u otro de los entes contendientes no depende en sí misma de la interpretación de las normas del bloque de la constitucionalidad dictadas para delimitar sus ámbitos propios, sino más bien de la recta valoración y calificación jurídica de la actuación controvertida, le cabrá al órgano jurisdiccional contencioso-administrativo entender que el conflicto carece de la necesaria relevancia constitucional y, por ende, que su conocimiento no está atribuido en exclusiva a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, siendo admisible que las partes decidieran residenciarlo en la jurisdicción contencioso-administrativa.".

Atendidas estas consideraciones, y valorados los razonamientos expuestos en la sentencia del TSJ de Cataluña de 15-10-01 (aludida por la Letrada de la Junta de Andalucía), la Sala llega a la conclusión de que debe rechazarse la causa de inadmisibilidad alegada, porque los supuestos fácticos referidos en esta sentencia del TSJ de Cataluña (en que se impugnó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la regulación del Decreto de Cataluña 320/96, cuando el Abogado del Estado había formulado conflicto positivo de competencias ante el TC respecto a preceptos del Decreto 54/00 de Castilla-La Mancha , que tenían el mismo contenido normativo) no se constata concurran en este recurso contencioso administrativo; y porque el TC tiene ya establecida doctrina en relación a cuales son las competencias propias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de televisiones locales, doctrina que procede aplicarse a las impugnaciones efectuadas respecto determinados preceptos del Decreto andaluz en este recurso contencioso administrativo.

Precisamente, la sentencia del TC n1 244/93, de 15 de julio de 1993 , atiende a dos títulos competenciales atribuidos al Estado, destacando su alcance distinto y sosteniendo que no pueden superponerse o solaparse, si bien se limitan entre sí mutuamente: una competencia exclusiva del Estado para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación (art. 149.1.21 CE ), y otra compartida con las Comunidades Autónomas acerca de la radio y la televisión en cuanto medios de comunicación social, en la que sólo incumbe al Estado dictar las normas básicas mientras que a las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en sus Estatutos les corresponde el ejercicio de las potestades de desarrollo legislativo y de ejecución (art. 149.1.27 CE ). Establece la sentencia que el punto de conexión que permite seleccionar la aplicación de uno u otro título es, por una parte, la directa relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el art. 20 CE y referidos de algún modo al derecho a comunicar y recibir información y a la libertad de expresión, circunstancia que hace que tanto la radio como la televisión configuren un fenómeno, en esencia, no distinto a la prensa; jugando en estos casos el art. 149.1.27 CE como regla de distribución competencial.

Mientras, en cambio, aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven -las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas- quedan dentro de la competencia estatal exclusiva "ex" art. 149.1.21 CE para ordenar el dominio público radioeléctrico; dominio que no es ocioso ahora recordarlo, es susceptible de distintos usos para otros tipos de comunicaciones que se efectúan también mediante ondas radioeléctricas y distintas de la radiodifusión; razón por la cual es menester una ordenación unitaria del problema mediante la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias.

A continuación, el TC expone la advertencia de que el empleo de uno u otro punto de conexión debe venir presidido por una inevitable cautela: habida cuenta de que el título competencial del art. 149.1.21 CE es virtualmente más expansivo que el dispuesto en el art. 149.1.27 CE y para impedir una injustificable exclusión de las competencias autonómicas sobre radio y televisión aquella regla de deslinde debe ser interpretada restrictivamente.

Estos criterios ya se establecían en anterior sentencia del Tribunal Constitucional 27-5-1993 (n1 168/1993 ), que concretaba que quedaba en el seno de la competencia estatal: dictar las normas delimitadoras de la utilización del espectro radioeléctrico reservado a la radiodifusión sonora y "las que regulan las condiciones básicas o requisitos generales para la prestación del servicio"; elaborar los planes nacionales a través de los cuales se llevase a cabo la coordinación nacional, así como la coordinación exigida por compromisos internacionales y las características del servicio, planes a los que habría de sujetarse el otorgamiento de las concesiones; fijar las condiciones técnicas, de acuerdo con la disciplina internacional del tema, aspectos que quedaban fuera del ámbito autonómico y que incluían "la inspección y el control del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras", y la asignación de frecuencias y potencias (como ya se estableció en STC 26/1982 ).

En suma, debe entenderse que las facultades autonómicas para el otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada vienen condicionadas por las bases y los términos fijados en la legislación estatal a que se remiten los propios Estatutos de Autonomía; y entre los extremos que permanecen en el ámbito de la regulación estatal están la delimitación del dominio público radioeléctrico, la elaboración de planes nacionales y la fijación de las condiciones técnicas para la prestación de servicio y el cumplimiento de la disciplina internacional en la materia".

TERCERO.- Con respecto de la impugnación de los apartados 1 y 4 de la base 7, y el contenido de la base 29 de la convocatoria, -en cuanto dirigidos a exigir de los peticionarios la presentación de una oferta técnica y un resumen de las caracteristicas técnicas del servicio, a que formulen un plan de calidad del servicio y unos sistemas y normas de procedimiento que incluyan un detalle de las caracteristicas técnicas de las instalaciones, asi como al establecimiento de las normas técnicas conforme a las que habrá de prestarse el servicio- la Sala debe decidir la anulación de los mismos, al derivarse de su dictado una regulación que incide en aspectos técnicos de la televisión local atribuidos a la competencia exclusiva del Estado, tal como ya se puso de manifiesto por este Tribunal en su sentencia de 11 de junio de 2.007 -antes aludida-, en la que en correlación a la materia en estudio, se vino a dictaminar la nulidad de los arts. 12, 13 y 40 del D. 1/06 -de gestión de las televisiones locales por ondas terrestres-, fuente de inspiración, en suma, de la convocatoria del concurso público debatido.

CUARTO.- El apartado 3.2 de la susodicha base 7, obliga a los participantes en el concurso que se propongan prestar servicios adicionales de datos, a que "...los describan, efectúen una estimación de su capacidad y detallen sus características".

El contenido de dicho apartado debe ser igualmente anulado: en la sentencia reiteradamente mencionada, se estatuyó la nulidad del art. 11,3 del Decreto de referencia, que al regular la materia relativa a la prestación de los servicios adicionales de datos, se consideró que invadía competencias exclusivas del Estado -en atención a la normativa contenida en los arts. 6 del R.D. 439/04 y 8 de la Ley 32/03-; arrastrando la nulidad del susodicho art. 11,3 del Decreto , la anulación de la base en estudio; asi como la de la base 20,2 afectada por idéntico tratamiento, en cuanto considera como derecho de los respectivos concesionarios el de "gestionar y explotar los servicios adicionales distintos del de difusión de televisión".

QUINTO.- Respecto de la base 25 de la convocatoria, que establece que "la inspección técnica será realizada por la Administración de la Junta de Andalucía", sin salvar -se dice por el recurrente- las facultades de inspección que corresponden al Estado, debe decretarse también su nulidad, al haber sido previamente anulados por la Sala mediante la sentencia a que se ha hecho reiterada mención, los apartados 5 y 6 del art. 41 y el art. 47 del Decreto regulador de la materia, preceptos en los que se disponia acerca de las facultades inspectoras de la administración autonómica; quedando asi sin adecuada cobertura normativa este punto concreto de la convocatoria en entredicho.

SEXTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , y no apreciándose la concurrencia de circunstancias concretas de especial relieve, no ha lugar a expresa declaración sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Acuerdo de 18 de abril de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía -Consejería de Presidencia-, por el que se convoca el concurso público para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, para su gestión privada; y en consecuencia se decreta la nulidad de los apartados 1 y 4 de la base 7, el apartado 3.2 de la misma base, y las bases 29, 20,2 y 25 del Acuerdo impugnado; sin costas

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.