Sentencia Administrativo Nº 48/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 305/2008 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

1

T.S.J.C.V

SALA DE LO CONTENCIOSO

Sección Primera

Procedimiento Ordinario nº 305 /2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 28 de enero del 2014

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Ilmos /as.Sre/as Presidente: Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados /as : Don Carlos Altarriba Cano, D Edilberto Narbón Laínez, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 48

En el recurso contencioso administrativo núm. 305/2008,interpuesto por DELEGACION DE GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA,representado asistido por el Abogado del Estado contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia Conselleria de Territori i Habitatge de 26 de marzo del 2008

Habiendo sido parte en autos como demandada la CONSELLERIA DE TERRITORI I HABITATGE, representada por el letrado de la Generalitat y como codemandada el AYUNTAMIENTO DE ROTGLA I CORBERÁrepresentado por el procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso fue formalizado mediante demanda en que suplica se dicte sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada. Declarada la inadmisibilidad del rrecurso por Auto de 2.7.2009 e interpuesto recurso de casación siendo estimando por el Tribunal Supremo y devueltos los autos a esta Sala.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 13 de enero del 2012 fue acordado continuar con la tramitación del procedimiento de acuerdo con lo ordenado por el TS y a representación de la demandada y codemandada contestaron a la demanda, mediante escrito en el que soliciaron se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 28 de enero del 2014.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la pretensión de nulidad del Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia Conselleria de Territori i Habitatge de 26 de marzo del 2008.

La pretensión de nulidad está fundamentada en:

1º.- En fecha 26.3.2008 se sometió el proyecto de PGOU a la consideración de la Comisión Territorial de urbanismo votando en contra de su aprobación el representante del Ministerio de Medio Ambiente por ser el Informe del artículo 25.4 de la Ley de Aguas negativo por poderse producir ocupación del dominio público hidráulico en lo barrancos de Brull y Montels ( no analizar la actuación la incidencia del régimen de corrientes y su no afección a terceros y no quedar acreditada la disponibilidad de recurso hídricos para atender a las demandas.

2º.- La Comisión territorial aprobó el PGOU a pesar del informe desfavorable sometido a que por parte del Ayuntamiento se aportara un estudio hidrológico e hidráulico en el que garantizar al no afección a terceros invocando las disposiciones de la LRAU y la LUV , que exigen que la aprobación definitiva de planes se vincule con el ejercicio de la competencia de la administración del Estado, en cuanto se trata de recurso dentro del dominio público o con las competencias del Estado ( Preámbulo LRAU , art. 38.2b ) y 39.1.b) 40 LRAU 40.1.b) de la LRAU 164 b) del Reglamento de Planeamiento art. 45 de la LUV , Ley de Ordenación del Territorio y Paisaje de 30.6.04 art. 17 y en particular 19.2, que exige previa obtención de informe del Organismo de Cuenca para la implantación de usos residenciales, industriales, terciarios y agrícolas que impliquen un incremento de consumo de agua, combinando de un lado el interés público en el desarrollo urbanístico, competencia autonómica y por otro los intereses públicos, como la protección en este caso del dominio público hidráulico, siendo normas de aplicación a la actuación urbanística.

3º.- El Informe exigido solo puede ser emitido por el Organismo de Cuenca, es preceptivo y tiene carácter vinculante por la remisión expresa del art. 19.2 de la LOTPP a la normativa estatal Disposición Adicional Segunda, punto 4º de la Ley 13/2003 reguladora de Contrato de Concesión de Obra Pública y Texto refundido de la Ley de Aguas, art. 25.4 , tras la reforma dada por la Ley 11/2005 con remisión expresa del art. 83.3 de la LUV . Considera por tanto el carácter preceptivo y vinculante del Informe, así como el carácter negativo del silencio, cuando se trata de materias de dominio público, entre ellas el dominio público hidráulico. Y que la omisión del Informe vicia de nulidad la resolución impugnada.

4º.- Invoca la competencia exclusiva de las Confederaciones Hidrográficas en la administración de recursos hídricos de acuerdo con la Ley de Aguas art. 2 art. 17c ) y 23.1.a ) art. 24 y 59 y 54 y el reglamento art. 93, así como la Jurisprudencia del TS y TC.

5º.- El Informe del 11 de enero del 2008 de la CHJ justifica su postura contraria a la aprobación del instrumento de planeamiento en relación con la afección al dominio público o zonas de servidumbre incidencia de régimen de corrientes y disponibilidad de recurso hídricos volumen de incremento de demanda previsto anual de 441.300m3 distinguiendo uso in dustriall y residencial siendo el origen del agua con la que se pretende atender el incremento de demanda el pozo Cañadeta de la Comunidad de Regantes aprovechamiento de agua subterránea amparada por concesión de aguas para abastecimiento y riego siendo los volúmenes máximos de agua que figuran en la concesión 1.080.000m3 y para riego el mismo volumen para riego no estando definió el uso de abastecimiento al estar destinada el volumen máximo anual a riego lo que supone modificar la concesión no siendo ello posible .

6º.-Por último, la cuestión de disponibilidad de recursos hídricos, va mas allá de la aportación del Informe y alcanza a la propia cuestión de la disponibilidad de tales derechos para su explotación, no pudiendo ser convalidado un Informe que carece de competencias y sin ningún sustento técnico, sin tramitación de expediente de concesión o modificación, con indicación de punto de toma, destino, compatibilidad con el Plan Hidrológico, Información pública, Informe Abogacía del Estado y administración autonómica, notificaciones y concesión de autorización o modificación necesaria para satisfacer el incremento de consumo no existiendo concesión administrativa que sostenga la posibilidad de recursos hídricos suficientes.

La administración autonómica se opone alegando :

1º.-Respecto a los fundamentos de derecho la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio, la garantía del uso sostenible del agua el contenido y alcance de los artículos 19.2 de la LOT y PP y 25.4 del TR de la Ley de aguas en relación con la D.A 2ª de la Ley 13/2003 se opone a la consideración de que el Informe de la CHJ es vinculante, invocando el criterio de la Sala que considera el Informe preceptivo, pero no vinculante y considera que aun cuando la CHJ emitiera informe desfavorable se entiende cumplido el reparo del acuerdo de la CTU conforme con lo dispuesto en el art. 41 de la LRAU,

2º.- Carácter no vinculante del Informe de la CHJ, invocando la jurisprudencia del TC relativa a las competencias autonómicas y estatales y la competencia exclusiva y plena para la aprobación de planes urbanísticos de la Generalitat Valenciana, siendo la competencia estatal de carácter adjetivo, reconociendo la necesidad de garantizar el uso sostenible del agua y la necesidad de un Informe previo de la CHJ, para implantar usos que supongan incremento de la demanda de recursos hídricos ( art. 25.4 de la Ley de aguas y 19.2 de la Ley 4/2004 de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje y 41 del ROGTU Decreto 62/206 en relación con la Disposición Adicional 2º de la Ley 13/200 ), considerando que de acuerdo con el art. 83.1 y 82 de la ley 30/1992 salvo disposición expresa en contrario los informes son facultativos pero no vinculantes y en este sentido se pronunció el Auto de 15.1.07 de esta Sala y Sección, no siendo de aplicación la Ley 13/2003 por referirse a obras publicas de interés general y en el mismo sentido la LUV art. 83.3. que remite a la ley 13/2003 o legislación sectorial aplicable , la Ley 8/2007 del Suelo que entró en vigor el 1.07.07 art. 15 , que no califica este informe de vinculante, sino de determinante por el reparto de competencias entre CCAA y Estado.

3º- Considera que lo que exige el art. 25.4 de la Ley de aguas es el pronunciamiento expreso sobre existencia o inexistencia de recursos suficientes, siendo este concepto distinto del concepto de caudal de agua con concesión u otro título de derecho para su utilización y que en el caso concreto que nos ocupa el Informe de la CHJ se emito con posterioridad al acuerdo impugnado , en fecha 11.3.2008 , pronunciándose la la CHJ en su voto desfavorable sobre la necesidad de tramitar el correspondiente cambio de uso y titularidad de la referida concesión y siendo suficiente los recursos hídricos existentes

Concluyendo que no siendo vinculante el informe de la Confederación, la administración autonómica puede aprobar definitivamente el Plan, pese al informe desfavorable o por silencio de la CHJ , por basarse el Informe en la inexistencia de la concesión y no en la insuficiencia de recurso hídricos estando garantizada la disponibilidad del agua razonadamente.

Por la administración municipal se alega que no se interpuso recurso de Alzada contra el Acuerdo de la Comisión y que es extemporáneo ,los informes d de la CHJ son contradictorios y que la CHJ ha autorizado las obras de urbanización en el polígono industrial , en zona de policía de cauces públicos y en el encauzamiento de un tramo del barranco como consta en el documento que acompaña

SEGUNDO:La inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo, alegado por la administración municipal , por no haber agotado la vía administrativa debe ser rechazada , de acuerdo con la Sentencia dictada en estos Autos por el Tribunal Supremo, que resolvió la admisibilidad del recurso por ser el acto impugnado la aprobación definitiva de un Plan general y la conformidad a derecho de la impugnación de un Plan General que no ha sido publicado, pero ha sido comunicado a la Administración General , resolviendo el Tribunal Supremo que no tiene trascendencia el que se haya procedido a la publicación del Plan o no, respecto a la impugnación deducida por la administración del Estado por ser la publicación condición de eficacia pero no de validez , al igual que la extemporaneidad del recurso , por haber sido interpuesto el recurso en fecha 23 de junio del 2008 y haber sido aprobada el acta de la Comisión en fecha 25.4.2008 , tal y como consta en la documentación presentada con la interposición del recurso

En consecuencia habiendo estimando el Tribunal Supremo la admisibilidad del recurso a ello hay que estar

TERCERO: En relación a los supuestos de suficiencia de recursos hídricos y falta de título concesional que garantice la disponibilidad, esta Sala y Sección la Sala se había pronunciado inicialmente por entender que el requisito de la suficiencia habilitaba en principio la aprobación del Plan, al margen que quedara supeditada a la disponibilidad mediante la obtención del correspondiente título concesional.

Sin embargo, dicho criterio interpretativo fue corregido a la vista de la interpretación que viene sosteniendo el Tribunal Supremo en esta materia (por todas, STS 25 de febrero de 2009 (Rec. 872/2008 ); 6 de julio de 2009 (Rec. Nº 658 / 2008 ) y 17 de noviembre de 2010 (Rec. 5206/2008 )).

Y así ya dijimos en la Sentencia 2389/2011 de 25 de octubre del 2011

'En efecto, debe distinguirse entre suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos . Se trata de conceptos que se ubican en dos planos distintos: la suficiencia hace referencia a la existencia de recursos hídricos bastantes, en tanto que la disponibilidad se concreta en la posibilidad de aplicar los recursos hídricos existentes a la actuación urbanística en cuestión, lo cual requiere del correspondiente título administrativo concesional. Por tanto, la disponibilidad es un concepto que se ubica en un plano de valoración cronológicamente posterior al de la suficiencia, de tal manera que la existencia de recursos hídricos es condición necesaria para pueda disponerse sobre dichos recursos, pero no es condición suficiente, en tanto que la disponibilidad requiere de un título concesional para la utilización del recurso. En este punto, el art. 25.4 de la Ley de Aguas establece que 'el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas', lo cual plantea si sólo ha de estarse a la suficiencia de recursos hídricos o, por el contrario, también se engloba en el concepto la disponibilidad sobre los mismos.

La cuestión es de gran relevancia práctica, puesto que muchas de las controversias se presentan en momentos donde se están tramitando expedientes de concesión de aguas en ámbitos donde en principio hay recursos hídricos suficientes, pero de los que se carece del correspondiente título concesional. En una primera aproximación, la acotación temporal de los conceptos suficiencia y disponibilidad se refieren al momento de aprobación del acto o plan, de tal manera que tales conceptos no pueden integrarse por recursos hídricos no existentes en dicho momento, aunque estén proyectados o previstos para un futuro más o menos próximo.

Centrado el concepto de la suficiencia en el ámbito de los recursos existentes en el momento de la aprobación de la actuación urbanística, la cuestión que se plantea es si ha de existir disponibilidad del recurso hídrico para llevar a cabo la actuación en cuestión. En este punto, y aunque tanto la Ley de Aguas como la Ley del Suelo de 2008 se refieren al concepto de 'suficiencia', el mismo se utiliza en forma amplia, de forma equivalente al de disponibilidad, puesto que se exige que los recursos sean suficientes 'para satisfacer demandas', lo que implica que ha de existir el recurso y ha de tenerse disponibilidad sobre el mismo, de lo que se deriva que el carácter determinante del informe de la CHJ alcanza tanto a la suficiencia como a la disponibilidad.

En el caso que nos ocupa consta en el Informe desfavorable de la CHJ y voto en contra del Vocal del Ministerio de Medio Ambiente de 26.3.2008 y 11.3.208 por ser el origen del agua con el que se pretendía atender el incremento de demanda, derivado de la actuación, el pozo Cañadeta siendo su titular la Comunidad de regantes DIRECCION000 con un aprovechamiento de aguas para abastecimiento y riego por su volumen máximo anual de 1.80.000 para una superficie de 191. 13 ha y dada estas características, debía tramitarse el cambio de uso y titularidad como modificación de las características esenciales de la concesión de acuerdo con el Reglamento de Dominio Hidráulico y ley de Aguas, es decir se carecía de disponibilidad sobre los recursos de agua existentes por disponer el titulo concesional la titularidad de la Comunidad de regantes y su uso para riego y no para abastecimiento y consumo humano e industrial .

TERCERO: En cuanto a la naturaleza jurídica del Informe de la CHJ la reciente STS nº 3275/2012 del Tribunal Supremo. Nº de Recurso: 2263/2009 Fecha de Resolución:24/04/2012 Procedimiento:RECURSO CASACIÓN Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE ha resuelto que el informe de la Confederación Hidrográfica sobre suficiencia de recursos hídricos para nuevos desarrollos urbanísticos es preceptivo y vinculante. El informe de la Confederación Hidrográfica para nuevos desarrollos urbanísticos es preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención; y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica. Dicho informe no puede sustituirse por el de 'entidades colaboradoras' que no tienen la posición institucional ni la competencia técnica, la objetividad, los conocimientos y la visión panorámica de los intereses implicados que tienen las Confederaciones.

La citada sentencia expone y razona en lo que aquí interesa que :

SEXTO. - A estos efectos, es obligado comenzar el análisis por el artículo 25.4 de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001). En su redacción original, este precepto establecía lo siguiente:

'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

El informe se entenderá favorable si no se emite en el plazo indicado. Igual norma será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

No será necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación Hidrográfica'.

Ahora bien, el artículo fue modificado por Ley 11/2005, de 22 de junio, quedando redactado en los siguientes términos:

'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.'

Debiéndose tener en cuenta que en el ínterin se aprobó la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, cuya disposición adicional segunda, apartado 4 º, establece lo siguiente:

'la Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanísticaen aquello que afecte a las competencias estatales'.

Norma, esta última, cuya aplicabilidad al urbanismo valenciano fue expresamente asumida por el legislador de esta Comunidad Autónoma, mediante la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, que en su artículo 83.2 (en su redacción aplicable, anterior a su reforma en 2010) establece que el órgano administrativo que promueva la redacción de los planes generales deberá someterlos a 'informes de los distintos Departamentos y órganos competentes de las Administraciones exigidos por la legislación reguladora de sus respectivas competencias' , y en el apartado siguiente, 3º, añade que 'en aquellos supuestos en los que el informe deba ser emitido por la administración general del Estado, su carácter, plazo de emisión y efectos serán los establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública , o en la legislación sectorial estatal que resulte aplicable'.

SEPTIMO. - De estos preceptos, conjuntamente interpretados, fluyen las siguientes tres consideraciones, de interés para la resolución del presente litigio:

1º) No cabe aducir que mientras no se apruebe el desarrollo reglamentario al que se refiere, ab initio, el artículo 25.4 de la Ley de Aguas , no hay obligación de requerir el informe ahí contemplado en casos como el presente.

Tal objeción (la necesidad de un desarrollo reglamentario para que la Ley adquiera operatividad en este punto) podría ser predicable dialécticamente de otros supuestos, pero no de los que ya están descritos e individualizados de forma suficiente en la norma legal; y desde luego tal objeción no puede sostenerse respecto del supuesto específico que examinamos, toda vez que la referencia del precepto legal a la necesidad de emitir el informe estatal sobre suficiencia de recursos respecto de los planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales 'que comporten nuevas demandas de recursos hídricos' es tan precisa, clara y rotunda que adquiere plena virtualidad por sí misma en cuanto impone la necesidad de solicitar y obtener tal informe, y por eso mismo hace innecesaria y supérflua una concreta previsión reglamentaria de desarrollo de la Ley que especifique la necesidad de informe respecto de tales planes.

2º) No cabe tampoco aducir que ladisposición adicional segunda, apartado 4º, de la Ley 13/2003, por su contenido y ubicación sistemática, se refiere únicamente a las obras públicas reguladas en dicha Ley, de manera que no pueda aplicarse al procedimiento de aprobación de planes urbanísticos como el aquí examinado.

Es verdad que la Ley 13/2003 tiene por objeto la regulación del contrato de concesión de obra pública; y es también verdad que la exposición de motivos de la Ley se refiere a esta disposición adicional (junto con la siguiente, 3ª) en los siguientes términos: 'las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los principios y modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes'; pareciendo indicar que su ámbito de operatividad se restringe a la obra pública de interés general y no a cualesquiera supuestos de concurrencia de competencias estatales, autonómicas y locales. Ahora bien, aun cuando eso puede predicarse de la adicional 2ª en sus demás apartados, y también de la adicional 3ª, diferentemente, el apartado cuarto de esta adicional 2ª, que es el que realmente interesa, tal y como está redactado, no tiene por qué entenderse restringido al estricto ámbito de las obras públicas de interés general y de competencia estatal (ex art. 149.1.24 CE ), desde el momento que el mismo, a diferencia de los anteriores, se extiende genéricamente a cualesquiera procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales; competencias que no se ciñen al reducido ámbito de las obras públicas de interés general.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que la adicional segunda tan citada se intitula 'colaboración y coordinación entre Administraciones públicas', con una dicción que por su amplitud proporciona sustento a la interpretación amplia del apartado 4º. Además, esta interpretación responde a un orden de lógica con sólido respaldo constitucional. Como hemos dicho en sentencia de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008 ) respecto al defecto de la exigencia de un informe del Ministerio de Fomento, los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deben recabar para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicación: «La ordenación territorial y urbanística(se dice en nuestra mentada Sentencia)es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido»; añadiendo en esa misma sentencia que aun cuando es cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (ex artículo 148.1.3 de la Constitución ), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estadoex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica.

Sobre esta base, decíamos en esa sentencia de 9 de marzo de 2011 , repetimos en las de 22 y 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 y 2672/2010 ), y reiteramos ahora, que en estos y en otros casos, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fín, diversas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio.

Es el caso, también, del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional; un trámite contemplado antes en la disposición adicional primera de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 y actualmente en la disposición adicional 2ª del vigente texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , declaró adecuado al orden constitucional de competencias, aunque apuntando que'en el ejercicio de sus competencias el Estado debe atender a los puntos de vista de las Comunidades Autónomas, según exige el deber de colaboración ínsito en la forma de nuestro Estado.... Lo expuesto basta para rechazar que la LRSV haya impuesto de forma incondicionada la prevalencia del interés general definido por el Estado frente al interés general cuya definición corresponde a las Comunidades Autónomas. Obviamente, la forma en que en cada caso el Estado emita su informe vinculante es cuestión ajena a este proceso constitucional, siendo así que el simple temor a un uso abusivo de un instrumento de coordinación no justifica una tacha de inconstitucionalidad'(fundamento jurídico 48º).

Del mismo modo, la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su art. 44.3 , exigió a los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que recabasen un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente. En similares términos se mueve la posterior Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, en su artículo 26.2 .

Otro ejemplo nos lo da la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio. Esta Ley hace especial hincapié en la necesidad de coordinación de los planes de carreteras del Estado con los planes autonómicos o locales, con la finalidad de que se garantice la unidad del sistema de comunicaciones y se armonicen los intereses públicos afectados. Se prevé, en este sentido, que una vez acordada la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a carreteras estatales, el órgano competente para otorgar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del proyecto al Ministerio de Fomento, para que emita, en el plazo de un mes, y con carácter vinculante, informe comprensivo de las sugerencias que estime conveniente (artículo 10).

Cabe citar, así mismo, como otro ejemplo de prevalencia de la legislación sectorial estatal frente a la competencia autonómica de urbanismo y ordenación del territorio, el caso de las infraestructuras aeroportuarias, regulado en el Real Decreto 2591/1998, de 4 diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. Esta normativa ha establecido la necesidad de que los aeropuertos de interés general y su zona de servicio sean calificados como sistema general aeroportuario en los planes generales o instrumentos equivalentes de ordenación urbana, los cuales no podrán incluir determinación alguna que interfiera o perturbe el ejercicio de las competencias estatales sobre los aeropuertos calificados de interés general. A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2007 (sobre la Ley balear de directrices de ordenación territorial) ha hecho un clarificador resumen de la regulación de la concurrencia de competencias en este peculiar ámbito, en los siguientes términos:

'resulta constitucionalmente admisible que el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial entre las que sin duda se encuentra la relativa a los aeropuertos de interés general, pueda condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio y del litoral siempre que la competencia se ejerza de manera legítima sin limitar más de lo necesario la competencia autonómica. Es evidente, además, que dicho condicionamiento deberá tener en cuenta los resultados de la aplicación de los mecanismos de cooperación normativamente establecidos para la articulación de la planificación y ejecución de las obras públicas estatales con las competencias de otras Administraciones públicas sobre ordenación territorial y urbanística. En este caso, tales mecanismos se prevén en el Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, de ordenación de los aeropuertos de interés general y su zona de servicio, norma que establece el tipo de actuaciones que ha de llevar a cabo el Estado en relación a ese tipo de infraestructuras y cuyo art. 5.3 determina que los planes directores de los aeropuertos de interés general, aprobados por el Ministro de Fomento, «serán informados por las Administraciones Públicas afectadas por la delimitación de la zona de servicio del aeropuerto que ostenten competencias en materia de ordenación del territorio y urbanismo». En consecuencia, previa la debida ponderación de los intereses eventualmente afectados por ese situación de concurrencia competencial a través de los mecanismos de cooperación y concertación que se estimen procedentes para hacer compatibles los planes y proyectos del Estado con la ordenación del territorio establecida por la Comunidad Autónoma, serían, en su caso, las decisiones estatales relativas a los aeropuertos de interés general las que deban ser incorporadas a los instrumentos de ordenación territorial y no estos instrumentos los que condicionen estas decisiones estatales de modo tal que impidan su ejercicio'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable a la disposición adicional 2ª, apartado 4º, de la Ley 13/2003 , que se limita a establecer un mecanismo de conciliación y armonización de las competencias concurrentes ( resalta el precepto que los informes estatales se emitirán'tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada'), previendo, no obstante, que, de no resultar fructíferos esos intentos de composición, habrá de prevalecer el título competencial estatal afectado por el desarrollo urbanístico pretendido, aunque única y exclusivamente en cuanto concierne a 'la preservación de las competencias del Estado', que no respecto de otros ámbitos o materias.

En cualquier caso, la cuestión queda despejada desde el momento que el propio legislador valenciano ha dejado sentada con carácter general la aplicación de este precepto a la ordenación urbanística de la Comunidad autónoma. No cabe sostener - como pretende el Letrado de la Generalidad Valenciana- que el artículo 83.2 de la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, cuando se remite a la tan citada disposición adicional 2ª, 4º, de la Ley 13 /2003, lo hace sólo en cuanto afecta a las concesiones de obras públicas estatales. Al contrario, el tenor de este artículo 83.2 es claro en cuanto abarca con amplitud a los diversos campos y distintas competencias en que se desenvuelve la acción administrativa estatal, sin que haya base para defender una interpretación tan reduccionista como aquel pretende.

3º) El informe de la Confederación Hidrográfica es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable); y es además vinculanteen cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la disposición adicional 2ª de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana .

OCTAVO .- Aquí hemos de hacer una reflexión. No ignoramos que el artículo 15.3 del texto refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (que recoge el artículo 15.3 a] de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , de suelo estatal), no caracteriza el informe sobre suficiencia de recursos hídricos como 'vinculante' sino como 'determinante', admitiendo la posibilidad de disentir del mismo por más que de forma expresamente motivada. Establece este precepto, recordemos, lo siguiente:

'3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:

a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

[...]

Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada'.

Maticemos que este precepto de la Ley del suelo estatal de 2007 no es de aplicación, ratione temporis, al caso que ahora nos ocupa, en que se impugna un instrumento de planeamiento aprobado en 2006; y además, en este caso, el carácter vinculante del informe resulta, como hemos explicado, de la propia legislación autonómica valenciana, en interpretación concordante de la disposición adicional 2ª de la Ley estatal 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana .

De cualquier forma, en relación con ese carácter 'determinante', que no formal y explícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precepto, hemos de decir: 1º) que partiendo de la base de que determinar es 'fijar los términos de algo', si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado. En palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 771/2006 ), se trata de informes 'necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes'. Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo; y 2º) más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (autonómico en este caso) y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y los órganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues no está en manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competencia exclusiva estatal. Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.

Desde esta perspectiva, el artículo 15.3 de la Ley de Sueloestatal concuerda con la precitada disposición adicional 2ª, 4ª, de la Ley estatal 13/2003, pues lo que uno y otro precepto vienen a sentar, en definitiva, y en cuanto ahora interesa, es el carácter no ya determinante sino incluso vinculante del informe estatal, por más que no en todos sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicomprensiva), sino en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado.

NOVENO .- Hecho este análisis del artículo 15.3 de la Ley de Sueloestatal , y retomando el examen del caso que ahora nos ocupa, surge, llegados a este punto, el problema de que el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje (LOTPP), modificada por Ley 16/2005 , establece lo siguiente:

'La implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados.

Dicho informe se emitirá en los plazos y con los efectos establecidos por la normativa estatal vigente en la materia.

La suficiente disponibilidad a la que se refiere el párrafo primero podrá ser justificada mediante el compromiso de ejecución de infraestructuras generadoras de recursos hídricos a través de la aplicación de nuevas tecnologías, como la desalación de agua de mar o aguas subterráneas salobres, aprovechamiento de aguas depuradas, potabilización o alternativas similares.

Reglamentariamente, o a través de instrucciones técnicas, se establecerán los métodos para contrastar la idoneidad de las técnicas de generación de recursos hídricos que permitan acreditar la compatibilidad de las nuevas actuaciones consumidoras de agua potable u otros usos, debiendo garantizarse el uso sostenible y eficiente del agua.

No será necesaria la emisión del informe previsto en el párrafo anterior cuando la implantación de los referidos usos se verifique en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe'.

El precepto es en su mayor parte plenamente coherente con la regulación estatal precitada, pero se aparta de ella en un aspecto concreto, desde el momento que parece decir que el informe del organismo de cuenca puede ser sustituído por el de una -sic- 'entidad colaboradora autorizada para el suministro', de forma que quede al albur de la discrecionalidad del órgano de tramitación del plan acudir al organismo de cuenca o a esa entidad colaboradora.

Pues bien, si esa hubiese sido la intención del legislador autonómico (y, desde luego, ello podría sostenerse a tenor de la dicción del precepto), estaríamos ante una regulación claramente inconstitucional en cuanto que, con menoscabo de la competencia estatal, pretende soslayar la clara y tajante dicción del artículo 25.4 de la Ley de Aguas , que no ha contemplado la posibilidad de que el informe de la Confederación Hidrográfica pueda verse sustituido por el de esas llamadas 'entidades colaboradoras', que no tienen la posición institucional ni la competencia técnica, la objetividad, los conocimientos y la visión panorámica de los intereses implicados que tienen las Confederaciones. Obvio es, a juicio de esta Sala, que el legislador autonómico carece de competencia para regular, en contraposición con la normativa estatal, aspectos sustantivos estrechamente relacionados con la gestión del dominio público hidráulico en las cuencas que excedan del ámbito territorial de una sola Comunidad autónoma ( art. 149.1.22 CE )

La consecuencia lógica y jurídica de cuanto acabamos de apuntar sería el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con ese inciso, dado que tanto la Administración autonómica como la entidad mercantil demandadas se han aferrado precisamente a él para justificar la legalidad del Plan impugnado, por cuanto que, aun no habiéndose recabado el informe del Organismo de cuenca, emitió informe favorable la empresa sedicentemente titular del suministro de agua a la localidad, que las demandadas consideran suficiente para tener por cumplido el trámite, de acuerdo, justamente, con el artículo 19.2.

Entendemos, sin embargo, que no es necesario llegar a este extremo, dado que, situado este precepto en el bloque normativo en el que se inserta, ha de concluirse que ese inciso carece de toda operatividad al haber sido desplazado por la legislación estatal y por la propia legislación autonómica, hasta el punto de poder considerarse implícitamente derogado ya antes de la aprobación del instrumento de planeamiento ahora examinado.

En efecto, ya hemos visto que la ley urbanística valenciana de 2005, en su artículo 83.2 (en su redacción aplicable, anterior a su reforma en 2010) establece que el órgano administrativo que promueva la redacción de los planes generales deberá someterlos a 'informes de los distintos Departamentos y órganos competentes de las Administraciones exigidos por la legislación reguladora de sus respectivas competencias' , y en el apartado siguiente, 3º, añade que 'en aquellos supuestos en los que el informe deba ser emitido por la administración general del Estado, su carácter, plazo de emisión y efectos serán los establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública , o en la legislación sectorial estatal que resulte aplicable'. Es evidente que tanto por tratarse de una ley posterior como por la propia especificidad de su contenido y de la remisión que contiene, esta Ley deja sin efecto que el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004 permita sustituir el informe del Organismo de cuenca por el de esas denominadas empresas colaboradoras.

DECIMO .- En atención, pues, al hecho de que el acuerdo impugnado en el proceso se adoptó con el expreso voto en contra del representante del Ministerio de Medio Ambiente, quien basó su disidencia en la inexistencia de informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar sobre la suficiencia de recursos hídricos para el desarrollo urbanístico pretendido, y siendo preceptiva y vinculante la emisión de informe favorable de este Organismo con carácter previo a la aprobación del Plan, sin que dicho informe pueda ser sustituído por el de otras entidades, es claro que el recurso contencioso-administrativo ha de prosperar en el sentido pretendido por el Abogado del Estado, esto es, en el sentido de declarar la nulidad del acuerdo de 31 de julio de 2006, por el que se aprobó la modificación puntual nº 7 del Plan General y el Plan Parcial del Sector 6 'El Realenc' de Carcaixent, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 63.2 de la Ley 30/1992 , 68.1 b ), 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Y en el presente caso como hemos dicho, el Informe de la CHJ fue desfavorable por ' no respetar la ordenación propuesta el Dominio Público Hidráulico y no acreditar la disponibilidad de recursos hídricos para sus necesidades actuales incluyendo los desarrollos pormenorizados sin que se haya podido analizar la incidencia por flota de documentación '

Por último el Informe fue desfavorable por existir tramos de cauces de dominio público hidráulico los Barrancos de Brull y Montels, no calificados como SNU de especial protección, por lo que no se puede producir ocupación de una rotonda sobre el primero, sin que conste documentación de solución técnica , no se ha aportado documentación sobre corrientes del Barranco Brull en cuanto a los sectores SUI Els Gars y SUR -1, siendo irrelevante los efectos que nos ocupa que en fecha 19.1.2010 la CHJ acceda a la autorización de obras de urbanización del Barranco el Brull y Carnissers sometido a condiciones y que la CHJ haya emitido Informe favorable el 30.8.2005 para la aprobación del PRI de mejora AA2 de Rotglá i Corbera con fundamento en el mismo pozo del que es titular la Comunidad de Regantes, al no haber sido desvirtuado que el Informe emitido por la CHJ , con ocasión de la aprobación del Plan General fue desfavorable y en consecuencia tal y como hemos expuesto y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo este Informe preceptivo y vinculante , la Comisión Territorial de Urbanismo no podía aprobar el instrumento de planeamiento, remitiendo la disponibilidad de recursos hídricos a la condición de que con carácter previo al inicio de las obras de urbanización se acreditara la disponibilidad legal de recurso hídricos suficientes destinados al consumo humano para abastecer las demandas generadas en condiciones de calidad legalmente establecidas, y sin que conste que por la administración municipal obtuviera o haya obtenido la titularidad y concesión del aprovechamiento de agua subterránea destinado a uso de riego , ya que el suministro de agua obtenido para abastecimiento de la población en virtud de Convenio suscrito entre el Ayuntamiento y la citada Comunidad de Regantes en el año 2000 con el que se pretendió da cobertura jurídica al suministro , fue calificado por la CHJ de ilegal, en su informe de 26.3.2008

Así las cosas el Informe de la CHJ , no podía ser sustituido por el Informe del Ayuntamiento de Rotglà i Corberà de 6.2.2007 acerca del citado Convenio, al no estar justificado el titulo concesional para abastecimiento de aguas para la población.

Lo expuesto y razonado lleva a concluir la estimación del recurso y la nulidad del Acuerdo impugnado.

CUARTO: .- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso administrativo 305/2008,interpuesto por DELEGACION DE GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA,contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia Conselleria de Territori i Habitatge de 26 de marzo del 2008 declarando nulo , sin pronunciamiento en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez, a la sentencia nº 48/2014 (rec. 305/2008) de fecha 28.01.2014:

Tras el examen de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, con todo respecto, formulo voto particular al no estar de acuerdo con los razonamientos de la sentencia ni con el fallo. Plantea la sentencia mayoritaria unas cuestión que es preciso abordar, a saber, la falta de recursos hídricos.

PRIMERO.- En este punto, procede analizar la naturaleza vinculante del informe de la Administración del Estado, según relata la sentencia mayoritaria y sobre la necesidad de concesión administrativa (fundamentos tercero y cuarto de la sentencia).

A. Naturaleza del informe como preceptivo y vinculante.

1.- Respecto a la naturaleza no vinculante del informe, el art. 15.3. (a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 afirma: 'En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora: a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico...', el precepto continua '...Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, q ue solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada ...'. AQUI PODRÍAMOS TERMINAR EL VOTO PARTICULAR SOBRE ESTE PUNTO, DE LOS INFORMES PRECEPTIVOS Y VINCULANTES NO SE PUEDE DISENTIR SINO IMPUGNARLOS.

En definitiva se trata de informes no vinculantes sino determinantes de los que se puede separar la Comunidad Autónoma de forma motivada, todo ello teniendo en cuenta que más del 90% de los procesos que revisa esta Sala se refieren a 'aguas subterráneas' cuya competencia 'exclusiva' según el art. 49.1.16 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (en la versión modificada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril) corresponde a la Comunidad Valenciana.

El juego de la normativa estatal y autonómica en materia de agua ha creado un sistema complejo y un tanto absurdo:

a) El informe debería solicitarse por parte del Ayuntamiento en la fase previa al afectar a la viabilidad del plan o proyecto (criterio que ya recoge art. 15.3. (a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 ). El momento lógico sería la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación o programas, es decir, cuando se traté de gestión directa en la fase de estudio del art. 128.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana; y, de tratarse de gestión indirecta, en el estudio de viabilidad del art. 130 de la LUV . De tal forma que, el consumo máximo de agua permitido estuviese incluido de las bases del concurso. De esta forma, el informe final de la Administración Estatal en la Comisión Territorial sería de supervisión (máxime cuando la Administración Autonómica lo tiene que analizar y aprobar en la Evaluación de Impacto Ambiental o Evaluación Ambiental Estratégica); se evitaría un gran despliegue burocrático, económico y que general numerosas expectativas para estimarlo inviable a la hora de aprobación de la Comisión Territorial.

b) El informe favorable, debería generar unos derechos similares a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, es decir, una reserva futura cara a la concesión por un tiempo. De nada vale un informe favorable si a la hora de materializarlo a través de la concesión administrativa cuya solicitud puede demorarse años (por la tardanza en la elaboración de planes y programas), en el ínterin, puede haberse adelantado otra persona en la solicitud de la concesión y verse frustrada una actuación urbanística. La solución será la creación de un registro donde los informes favorables supongan una reserva de derechos al menos durante un tiempo.

c) El art. 25 del TRLA al establecer el informe negativo vía silencio administrativo a mi juicio está vulnerando la Constitución Española , es decir, esta limitando o condicionando una competencia de una Administración (en este caso Administración Autonómica y Local) en base al incumplimiento de la obligación de emitir informe por parte de la Confederación Hidrográfica; máxime, cuando el silencio administrativo negativo no es más que una simple ficción legal como se desprende de las SSTC 220/2003 , 188/2003 , 14/2006 y 243/2006 , entre otras. El absurdo del sistema lo podemos ver a la inversa, es decir, si todas las Comunidades Autónomas, en sus relaciones con el Estado establecieran un precepto similar al examinado, dando a la falta de contestación el carácter negativo, el Estado sería ingobernable. Estamos en presencia de una competencia estatal instrumental y no material.

d) El art. 19.2 de la de la Ley Valenciana 4/2004 de Ordenación del Territorio, es absolutamente coherente con el sistema. El precepto dice así:

(...) La implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados(...).

Según el art. 15 del TR 2/2008 , el informe tiene carácter preceptivo y determinante, no se desprende otra cosa del art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, hasta la reforma por Ley 11/2005. Se pueden presentar varias situaciones diferenciadas:

1. El art. 19.2 parte de la premisa de ser preceptivo el informe del Organismo de la cuenca ' requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente'. De tal forma que , caso de no solicitarse - al ponerlo en relación con el art. 25.4 de la Ley Estatal - conlleva la nulidad del instrumento de planeamiento.

2. Que la Confederación no emita informe, en cuyo caso - según el art. 25.4 del RDLeg 1/2001 - se entiende desfavorable: '... El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto ...'. Sin perjuicio de hacer referencia a este punto, el art. 19.2 de la Ley Autonómica establece para estos casos su sustitución por un informe de entidad colaboradora ' oentidad colaboradora autorizada para el suministro'; no se trata de que la administración autonómica pueda optar entre uno u otro, sino que, ante la falta de informe, para poder resolver necesita un soporte técnico que el legislador centra a entidad colaboradora ,de lo contrario, perdería la competencia en materia de urbanismo y ordenación del territorio.

3. La Confederación emite informe - se entiende desfavorable - en este caso, de entenderlo preceptivo y vinculante, la legislación autonómica no tendría competencia para añadir la frase ' oentidad colaboradora autorizada para el suministro', pero de entenderlo preceptivo y determinante, como afirma el art. 15.3 del TR 2/2008 - sin dejar de solicitar el informe a la Confederación hidrográfica - puede solicitar informe a entidad colaboradora para desvirtuar el informe de la Confederación. Esta interpretación se desprende de la propia legislación estatal, la disposición transitoria primera 2 (segundo párrafo) de la Ley 2/2013, de 29 de mayo , de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas:

'(...) No obstante lo anterior, si los terrenos se destinaran a instalaciones e industrias incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, la concesión se otorgará previo informe del órgano ambiental de la Comunidad Autónoma en la que radique la ocupación. El informe determinará los efectos que la ocupación tiene para el medio ambiente e incluirá, en los casos que proceda, las condiciones que deba contemplar la concesión para garantizar una adecuada protección del medio ambiente. Este informe tendrá carácter determinante. Si la Administración General del Estado se aparta de su contenido deberá motivar las razones de interés general por las que lo hace, en la resolución por la que se otorgue o deniegue la concesión.

Si el informe del órgano ambiental autonómico no fuera emitido en el plazo de tres meses se procederá de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (...).

La Administración autonómica - en el caso examinado - para poder apartarse del informe de la Confederación Hidrográfica debe motivar las razones, con este objetivo, puede perfectamente solicitar informe a una entidad colaboradora que le sirva de soporte técnico a la decisión de apartarse.

La conclusión que se obtiene del examen de este concreto punto es que la sentencia mayoritaria - aunque no lo diga expresamente - está pensando que el informe de la Administración del Estado es preceptivo y vinculante, en contra de la propia legislación estatal, por ello considera derogado o inconstitucional el precepto autonómico, con la interpretación que se acaba de hacer encaja perfectamente con el reparto competencial establecido en la Constitución. Lo que no encaja, como pondré de relieve, es la interpretación de entenderlo preceptivo y vinculante.

B.- Exigencia de concesión .

En cuanto al punto segundo, es decir, la exigencia de concesión administrativa para que exista 'informe favorable' por parte de la Confederación Hidrográfica, base de la denegación en multitud de procesos que se han visto en esta Sala. Muestro mi disconformidad al no ajustarse a la naturaleza del 'informe' ni al propio criterio de la legislación. Básicamente, se pueden dar dos situaciones:

1. La actuación urbanística está prevista en el instrumento de planeamiento que ha sido informado por la Confederación Hidrográfica.

Este era el supuesto que contemplaba el art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, hasta la reforma por Ley 11/2005: '... No será necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación Hidrográfica...'.Con base a la dicción de este precepto se redactó el art. 19.2 de la Ley Valenciana 4/2004 de Ordenación del Territorio: '... No será necesaria la emisión del informe previsto en el párrafo anterior cuando la implantación de los referidos usos se verifique en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe...'. Se podrá afirmar que la desaparición del párrafo citado del Real Decreto Legislativo 1/2001 supone que el informe se debe pedir en todos los casos; sin embargo, deberíamos distinguir la petición de informe para la mera constancia en la Confederación Hidrográfica de que se va a realizar una determinada actuación urbanística y se mantienen las características iniciales del informe que se diera en su momento al instrumento de planeamiento, del informe donde se demandan nuevos recursos hídricos. Éste último es el que afecta a la viabilidad del instrumento de ordenación y al que se refiere realmente tanto el art. 19 de la Ley 4/2004 autonómica y 25 del TR de 2001. La interpretación que se acaba de hacer del citado precepto viene corroborada por la propia legislación estatal; así, el art. 15.3. (a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 afirma: 'En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidose incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora: a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico...', el precepto continua '...Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada...'. Es decir, si la actuación urbanística no supone la satisfacción de nuevas demandas de recursos hídricos, podríamos interpretar que más que un informe es una comunicación y, desde luego, salvo que la Confederación Hidrográfica pusiera obstáculos legales de relieve no tendría el carácter determinante a que hace referencia el art. 15.3 del TR de 2008 citado. Lo contrario supondría convertir una competencia hídrica de la Administración del Estado en una competencia de tutela sobre el urbanismo y ordenación del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas.

2. La actuación urbanística no está prevista en el instrumento de planeamiento que ha sido informado por la Confederación Hidrográfica.

En este supuesto cobran plena vigencia las normas que hemos citado en el punto anterior, que no se discuten en el presente voto particular, sino que se pretende matizar los informes negativos que está haciendo el Ministerio de Medio Ambiente en base a que el solicitante 'no tiene concesión administrativa' como en el caso examinado.

Exigir concesión administrativa para emitir un informe favorable en una actuación urbanística nueva es una pura contradicción. Efectivamente, si el nuevo instrumento de planeamiento a desarrollar ya tiene concesión administrativa por formar parte de un instrumento de ordenación superior que ya fue informado favorablemente y en su momento obtuvo la concesión, estamos en el supuesto del punto anterior. Por tanto, no sería de aplicación el art. 15.3 del TR. De 2008, a lo sumo, una comunicación meramente informativa.

De no existir concesión y no haber obtenido informe favorable previo, la Administración Estatal no puede exigir concesión administrativa porque no es posible legalmente que la obtenga. Un nuevo instrumento de ordenación que se está tramitando no es más que una expectativa de futuro, su aprobación definitiva y publicación la hace nacer al ordenamiento jurídico; por tanto, la Confederación Hidrográfica no puede otorgar una concesión administrativa de un recurso tan escaso como el agua a una mera expectativa. Esa es la razón de la exigencia legislativa de 'informe' y no de 'concesión', con la deficiencia legislativa apuntada de no suponer una reserva por un tiempo determinado como se ha apuntado en el punto primero de este voto. Será la aprobación definitiva y publicación del instrumento de ordenación la que haga nacer una necesidad real del recurso hídrico y necesitará la correspondiente concesión administrativa para su otorgamiento y explotación. La interpretación de la sentencia mayoritaria, vista a la inversa significa que, aunque cuente con informe favorable, de no haber concesión, se debería denegar la aprobación. Cabe preguntarse, si existe concesión y el uso se ajusta a la misma ¿para que es necesario el informe?

Tanto la Administración Estatal como Autonómica se refieren constantemente al criterio base que se marcó por esta Sala y Sección Primera en el auto de 15.01.2007 (del que fui ponente); sin embargo, en dicho auto nunca se hizo referencia a la necesidad de concesión para hacer un informe favorable. En dicha resolución se pedía un informe o propuesta por parte de la Administración que solicitase el informe a la Confederación Hidrográfica que contuviese:

a.- Titularidad de los Pozos.

b.- Disponibilidad presente o futura del agua de los mismos.

c.- Aforo, para saber la cantidad de agua y la previsión del art. 52.2 del T.R. de la ley de aguas y 84 del Reglamento según se sobrepasen o no los 7000 metros cúbicos de volumen anual.

d.- Calidad de las aguas teniendo en cuenta que en este caso son para consumo humano. La calidad del suministro humano en el fondo determinará la cantidad de agua disponible para este uso esencial, el art. 40.1.a) del Decreto 67/2006 se remite al Real Decreto 140/2003 de 7 de febrero, desarrollado en la Orden SCO/1 591/2005, de 30 de mayo, sobre el Sistema de Información Nacional de Agua de Consumo y el Plan de Autocontrol aprobado por las Autoridades Sanitarias. La normativa sobre la calidad de las aguas en la Comunidad Valenciana ha sido desarrollada por Decreto 58/2006, de 5 de mayo, del Consell, por el que se desarrolla, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano.

e.- Necesidad o no de tratamiento.

f.- Necesidad o no de hacer obras de infraestructura.

Lo que se pretendió estableciendo estos requisitos, es que dicho informe fuese la base de una futura concesión o desistimiento de la actuación, como se ha puesto de relieve en el presente voto particular. La 'disponibilidad' en modo alguno hacía referencia a la exigencia de 'concesión administrativa' sino dar sentido al art. 25 del TR 2001 o 15 del TR 2008 cuando habla de 'existencia'. El precepto no se puede referir a 'mera existencia física' sino a existencia jurídica; es decir, los obstáculos que, según la legislación o el Plan Hidrológico de Cuenca, tiene la 'disponibilidad' de ese agua; obstáculos, que pueden ser del más variado tipo así: que el agua no esté previamente concedida (existiría físicamente pero no jurídicamente), sobre-explotación de acuíferos ( art. 56 del T. Refundido de la Ley de Aguas , procedimiento del art. 171 del Reglamento), revisión de concesiones (art. 65.1 del TR 2001), caudales ecológicos (art. 59.7 del TR 2001), previsiones del Plan General o Planes de la Cuenca etc.

SEGUNDO.-En el presente caso, el informe desfavorable apunta en el sentido que se acaba de exponer, el trasfondo del voto negativo de la Administración Estatal tiene su base en la falta de concesión administrativa. El acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 26.03.2008 con el voto en contra del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, tenía los siguientes antecedentes fácticos:

1. Con fecha 29.06.2005, se recibe en la Confederación Hidrográfica del Júcar escrito del Ayuntamiento del Rotglà i Corbera en el que se solicitaba informe sectorial relativo al PGOU. El 4.10.2005 se recibe en la misma Confederación un escrito de la Consellería de Territorio y Vivienda en que reitera el informe.

2. Con fecha 8.02.2007, se recibe en la Generalidad Valenciana, informe de 6 de Febrero 2007, en el que pone de relieve:

(...) Que el Ayuntamiento tiene suscrito desde el año 2000 un Convenio con la Comunidad de Regantes.

Que la Comunidad de Regantes es titular de un pozo ubicado en el t.m de Canals, inscrito en el Catálogo de aguas privadas, con el Žnumero de expediente NUM000 , con un volumen anual de 1.080.000 m3 con destino a riego y abastecimiento.

La calidad de las aguas suministradas al Ayuntamiento por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 es apta para el consumo humano.

El único tratamiento que requieren las aguas es el de clonación en el depósito.

No hay que realizar obra de infraestructura para la conducción de agua desde el pozo de la Comunidad de Regantes hasta el depósito de agua del Municipio.

Que por lo anterior, el Ayuntamiento de Rotglà i Corbera dispone de suficiencia y capacidad para el suministro de agua potable que el crecimiento derivado de la aprobación del Plan General va a ocasionar.

El informe se acompaña de análisis de agua(...).

4. Con fecha 09.02.2007, tiene entrada en la Confederación Hidrográfica el anterior informe sobre suficiencia de recursos hídricos. Y, con fecha 26.11.2007, se recibe en la Confederación copia completa del Proyecto de PGOU, reiterando la emisión del informe.

5. La Confederación hidrográfica emite informe desfavorable el 11.03.2008, dicho informe pone de relieve:

a. Los datos suministrados por el Ayuntamiento, transcrito en el punto (2) no los cuestiona; es decir, reconoce que el Ayuntamiento tiene suscrito desde el año 2000 un Convenio con la Comunidad de Regantes, dicha comunidad es titular de un pozo ubicado en el t.m de Canals, inscrito en el Catálogo de aguas privadas, con el número de expediente NUM000 , con un volumen anual de 1.080.000 m3 con destino a riego y abastecimiento. Pone de relieve que el volumen necesario para cubrir la demanda del PGOU es, según los cálculos realizados por Técnicos de la Confederación, de 441.300 m3, para una población potencial de 3.952 habitantes (según datos del INE en el año 2006 ascendía a 1.059 habitantes).

b. El motivo específico es la necesidad de tramitar el cambio de uso y titularidad de la referida concesión.

La sentencia mayoritaria, a mi juicio, no analiza la situación fáctica. Parte de dos premisas al final del fundamento de derecho tercero: (1) no acreditar la disponibilidad de recursos hídricos para sus necesidades actuales incluyendo los desarrollos pormenorizados sin que se haya podido analizar la incidencia por flota de documentación (2) el Informe de la CHJ , no podía ser sustituido por el Informe del Ayuntamiento de Rotglà i Corberà de 6.2.2007 acerca del citado Convenio, al no estar justificado el titulo concesional para abastecimiento de aguas para la población. La existencia del Convenio con la Comunidad de Regantes no la cuestiona la Confederación hidrográfica, tampoco la existencia de la concesión a favor de la Comunidad de Regantes; es más, existe informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 30.08.2005 (exp. NUM001 ) que se acompaña por parte del Ayuntamiento a la contestación a la demanda donde expresamente la Confederación, tras reconocer el Convenio y la existencia de la concesión para abastecimiento y riego, autoriza -a los efectos del art. 19.2 de la Ley Valenciana de Ordenación del Territorio -, el uso para el Plan de Reforma Interior de Mejora AA2, de Rotglà de Corbera. Tampoco se niega que dicha concesión abarca un volumen anual de 1.080.000 m3 y que las necesidades son de 441.300 m3, para una población potencial de 3.952 habitantes (según datos del INE en el año 2006 ascendía a 1.059 habitantes), la conclusión obligada es que existe concesión y es suficiente para las demandas presentes y potenciales. En cuanto al punto segundo a modo de conclusión de la sentencia (fundamento de derecho tercero in fine), no se entiende como llega la sentencia mayoritaria a afirmar que se pretende sustituir el informe de la Confederación Hidrográfica por el Informe del Ayuntamiento, los datos fácticos del informe municipal no los cuestiona ni la propia Confederación. Finalmente, la conclusión carece de sentido ' al no estar justificado el titulo concesional para abastecimiento de aguas para la población', lo que ha cuestionado la Confederación es la necesidad de tramitar el cambio de uso y titularidad de la referida concesión. En este sentido entiendo que el informe negativo de la Confederación Hidrográfica del Júcar excede de los límites marcados por el art. 25.4 del :

(...) Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas (...).

La propia Confederación Hidrográfica ha reconocido que el recurso existe, incluso, que existe concesión; por tanto, a mi juicio, la única vía que tenía para emitir un informe favorable sería, con el Plan Hidrológico poner de relieve la imposibilidad absoluta - a futuro - de cambiar el uso. A mayor abundamiento, el Plan General de Ordenación urbana y la Confederación hacen una previsión 441.300 m3, para una población potencial de 3.952 habitantes (según datos del INE en el año 2006 ascendía a 1.059 habitantes). Significa que la propia Confederación mantiene el control del recurso hídrico, no se trata de una solicitud de abastecimiento inminente sino para el momento en que llegue a 3952 habitantes, es decir, la previsión del Plan General se hace con un horizonte no inferior a una década. El propio Plan General en las fichas de planeamiento y gestión se condiciona el cumplimiento del inicio de las obras a que conste otorgada concesión, autorización o inscripción en el registro de aguas de los correspondientes recursos hídricos.

6. Respecto de la segunda objeción de la Confederación relativa al no análisis sobre la afección a dominio público hidráulico y su posible incidencia en el régimen de corrientes del Barranco del Brull con el Sector SUI (Els Gars) y el Sector SUR- 1. Se deben hacer dos consideraciones:

a. La presunción de informe negativo del art. 25.4 del TR de la Ley de Aguas no abarca a la objeción que pone de relieve la Confederación en su informe de 11.03.2008, sólo abarca al pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de recursos hídricos. Para los demás supuestos, rige el art. 83 de la Ley 30/1992 , el informe se entiende no vinculante y pueden proseguir las actuaciones, el Plan General de Ordenación Urbana de Rotglà i Corbera tuvo entrada en la Confederación el 26.11.2007 y el informe negativo aparece por primera vez en marzo de 2008.

b. El Ayuntamiento, como pone de relieve en la contestación a la demanda, se hizo eco de esta objeción y se comprometió a subsanarlo aportando estudio hidrológico e hidráulico en relación con el régimen de corrientes del Barranco del Brull y un estudio hidrogeológico de vertidos de la EDAR al Barranco del Brull.

c. El estudio se presentó ante la Confederación Hidrográfica, tras el correspondiente examen emitió resolución el 19.01.2010 'autorizando las obras de urbanización del polígono industrial 'Sector SUI', en zona de policía de cauces públicos (Barranco del Brull y Barranco dels Carnissers) así como el encauzamiento de un tramo del Barranco del Brull, término municipal del Rotglà di Corbera. Como quiera que la autorización se presenta como documento nº 2 de la contestación a la demanda, entiendo que esta objeción de la confederación debió entenderse superada y sin objeto a efectos de la sentencia. No se comprende que la sentencia anule también por esta causa cuando las obras se autorizaron en 2010.

SEGUNDO. Tanto la propia legislación (silencio por omisión) como la interpretación que se ha hecho del informe que debe emitir el Estado sobre la existencia de recursos hídricos, a mi juicio, vulnera el art. 148.1.3 de la Constitución en relación con el art. art. 49.1.9 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana que establecen la competencia exclusiva de la Comunidad Valenciana:

'(...) Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda (...).

La vulneración de estos preceptos se produce por tres vías:

1.El art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en la redacción dada por Ley 11/2005, concretamente en el inciso donde dice:

'...El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto...'.

En la medida en que se considere que dicho informe es además vinculante, este precepto resultará inconstitucional; y se debería haber formulado respecto al mismo cuestión de inconstitucionalidad.

Ello deriva de lo siguiente: reiteradamente, el TC, en sentencias como la 243/06 y la 40/07 , entre otras muchas, afirma que el silencio administrativo implica un incumplimiento del deber de resolver y notificar; de tal modo que la Administración no puede beneficiarse de dicha situación de inactividad.

De esta manera, la Administración estatal no puede incidir negativamente sobre las competencias autonómicas, obstaculizando e impidiendo su ejercicio, mediante su simple inactividad. Si entendemos que el informe negativo impide la aprobación del plan, afirmar además que su falta de emisión en plazo comporta que el mismo es negativo comportará la inconstitucionalidad de la norma, por vulneración del principio de autonomía. El ejercicio de las competencias autonómicas no puede verse impedido por la simple inactividad de un órgano estatal. Pensemos, en sentido inverso, que en un caso en que por imperativo del Derecho Comunitario no existe silencio positivo -el de la declaración de impacto ambiental; STJUE Comisión contra Bélgica- es el Estado el competente para evaluar ambientalmente sus propios proyectos; no tendría sentido que la inactividad autonómica a la hora de emitir la DIA obstaculizara el ejercicio de las competencias estatales, pero esto mismo hay que aplicarlo también, con carácter general, a la inversa.

Y la prueba la tenemos en que ya incluso con la LPA de 17.7.58, bajo la cual el silencio era con carácter general negativo, sin embargo, art. 95, dicho silencio era positivo cuando se trataba de relaciones interadministrativas; y ello incluso en una época en que el principio de autonomía era algo desconocido. De la misma manera, siguiendo una tradición inveterada en nuestro Derecho desde la ley de 12.5.56 , el art. 11 TRLS 2008 indica que, en los procedimientos bifásicos de aprobación del planeamiento, el silencio en la aprobación definitiva es positivo; una vez el Ayuntamiento se ha pronunciado positivamente sobre la aprobación provisional. Si esto se proyecta sobre los ayuntamientos, con mayor razón deberá proyectarse sobre las CCAA, que poseen autonomía política.

Defender la constitucionalidad del precepto exige considerar que el informe resulta preceptivo, pero que sin embargo no es vinculante.

2.La interpretación que se hace sobre la naturaleza del informe al considerarlo 'preceptivo y vinculante', no se desprende ni del art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001 en su redacción dada por Ley 11/2005 ni mucho menos con el art. 15.3 del TR 2/2008 : '... Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada ...'. De los informes preceptivos y vinculantes no se puede disentir sino impugnarlos -Ley 16/2002 estatal o Ley 2/2006 autonómica - autónomamente.

A este respecto, por lo pronto el art. 83 de la ley 30/1992 indica que, salvo que se indique lo contrario, los informes son facultativos y no vinculantes. En particular, en relación con esto último, hay que recordar que el carácter vinculante o cuasivinculante del informe comporta a la postre una suerte de coparticipación en el ejercicio de la potestad de decisión; y en tal medida, muy claramente cuando nos encontremos ante Administraciones públicas diferenciadas, ese carácter vinculante o cuasivinculante deberá venir establecido en una norma con rango de ley.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido la viabilidad de los informes vinculantes del Estado en los procedimientos tramitados por las CCAA; en la medida en que a través de dichos informes el Estado no se exceda del ejercicio de su propia competencia. A este respecto fue muy significativa la STC 149/91 , sobre el informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Medio Ambiente en relación con los planes urbanísticos que afecten al litoral; pero asimismo se puede hacer referencia a otras, como la STC 40/98 , sobre puertos, STC 65/98 , sobre carreteras; y STC 204/2002 , sobre aeropuertos. La STC 46/2007 declara por su parte la inconstitucionalidad de una ley balear que, ilegítimamente y excediéndose de sus competencias, había exigido informe vinculante de la Comunidad autónoma sobre procedimientos en que el Estado estaba ejerciendo competencias exclusivas.

Esta sentencia afirmó asimismo que, en la medida en que las competencias exclusivas estatales se proyectan sobre el territorio, las mismas pueden incidir sobre las competencias autonómicas en esta materia, condicionando su ejercicio; y en tal sentido es adecuada la técnica del informe vinculante estatal.

Pero, por supuesto, el Estado no puede pretender que su informe sea vinculante más allá de lo que es su propia competencia; la STC 149/91 viene a decir que el informe vinculante no puede proyectarse más allá de las competencias ejecutivas del Estado, de manera que el mismo no se sostiene cuando el Estado ostenta una mera potestad normativa pero no una competencia ejecutiva.

Por otra parte, salvo esta sentencia, el resto se refieren a infraestructuras estatales; es decir, competencias sustantivas del Estado que se proyectan sobre el territorio. Es significativo que la STC 149/91 , relativa al dominio público marítimo terrestre, haya sido precisamente la que ha acotado el alcance del informe vinculante estatal. Justamente esta sentencia afirmó que el dominio público no es título atributivo de competencias; aunque lo cierto es que, efectuándose un análisis global de la sentencia, se llega a la conclusión de que la titularidad demanial sí comporta una competencia genérica de protección del dominio público y de su integridad, incluyendo la perspectiva ambiental.

En el caso del agua, con independencia de la declaración de demanialidad estatal de las aguas continentales, cuya validez proclamó la STC 227/88 , lo cierto es que el art. 149-1-22 CE confiere competencias al Estado cuando las aguas excedan del territorio autonómico; es decir, en el caso de las cuencas intercomunitarias. En concreto, se le reserva en esta materia la ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos. Además, el Estatuto valenciano, dejando aparte el polémico precepto relativo al derecho al agua -y que quedó sin contenido real y efectivo con la STC 247/07 - no prevé ningún tipo de competencia autonómica sobre las cuencas intercomunitarias.

En este sentido, en principio puede tener sentido un informe vinculante estatal en relación con las actuaciones autonómicas que incidan sobre esta competencia estatal relativa a las cuencas intercomunitarias. Sin embargo, es indudable que, para que ello sea así, será preciso que el informe vinculante se prevea en una norma con rango de ley.

Esta norma con rango de ley no es desde luego el art. 25 TRLA, que únicamente exige un informe preceptivo, pero en modo alguno dice que el mismo sea vinculante. De hecho, en los numerosos recursos de inconstitucionalidad ya resueltos por el TC en relación con la ley 11/2005 , en ninguno se plantea el problema del informe vinculante; precisamente porque esta ley no lo establece así.

Cuando el Tribunal Supremo alude a que el informe es vinculante, se basa para ello en la adicional segunda, apartado cuarto, de la ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obra pública, que efectivamente establece el carácter vinculante del informe estatal en relación con los procedimientos de aprobación del planeamiento urbanístico o territorial. Se indica además que este informe se entiende desfavorable cuando, no habiendo sido emitido dentro de plazo, afecte al dominio público o servicios públicos de competencia estatal. Pues bien, con independencia de que esta previsión -informe negativo en caso de falta de emisión en plazo, y además vinculante en lo atinente al ejercicio de la competencia estatal- sea de dudosa constitucionalidad, lo cierto es que este apartado cuarto no puede desvincularse del resto de apartados de la disposición; y todos los anteriores, sin excepción, se refieren al ejercicio de la competencia estatal sobre obras públicas del Estado.

Esto claramente se corrobora si tenemos en cuenta la Exposición de motivos, que indica: 'a continuación de la disposición sobre la planificación de las obras públicas, las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los principios y modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento (título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes.'

En suma, el informe no puede ser vinculante porque ninguna norma legal lo indica así. Precisamente el art. 15 del TRLS de 2008 dice todo lo contrario.

3. La interpretación del art. 25 del TR 2001 exigiendo concesión administrativa es inconstitucional por imposible.

Efectivamente, el TRLA está hablando de informe; no está hablando de concesión. Informe y concesión son conceptualmente cosas distintas; la concesión supone el otorgamiento de un derecho exclusivo de aprovechamiento del dominio público hidráulico.

La concesión, en cuanto derecho real administrativo, exige un objeto. Pero además, la concesión de recursos hídricos debe vincularse a una determinada finalidad. El TRLA 2001 así lo indica en el art. 60, que establece una priorización de finalidades para las que se pueden otorgar estas concesiones; siendo la primera el abastecimiento de agua a las poblaciones. El art. 61 exige que el agua concedida quede vinculada a esa finalidad concreta para la que se concedió; sin que quepa utilizarla para fines distintos, sin perjuicio de una posible reordenación y sustitución de los usos por la Administración hidráulica.

Desde esta perspectiva, no tiene sentido exigir la preexistencia de una concesión con carácter previo a la aprobación del plan urbanístico que atribuye nuevos usos al suelo; y muy en particular, aquellos planes que crean suelo urbanizable. Resulta imposible que, antes de la aprobación del plan, se haya podido otorgar la correspondiente concesión de aguas. Es posible que exista alguna concesión de aguas para abastecimiento a poblaciones en alguna zona cercana; pero esa concesión abarca lo que abarca, y se concede por unas cuantías máximas anuales en función de las concretas necesidades.

Es imposible, en suma, que pueda otorgarse una concesión de aguas en el vacío, en previsión de que en un futuro absolutamente incierto y quizá lejano se pueda aprobar un planeamiento que atribuya nuevos usos urbanísticos al suelo, creando suelo urbanizable o ampliando significativamente el aprovechamiento existente y la población potencial a abastecer.

Desde esta perspectiva, resulta de una absoluta ilogicidad exigir, como requisito previo para aprobar un plan urbanístico, la existencia de concesión: ni lo exige el TRLA ni tendría sentido que lo exigiera, ya que la aprobación del plan es un prius lógico del otorgamiento de una concesión para abastecimiento de agua a las poblaciones.

La consecuencia que se obtiene del análisis sobre la naturaleza preceptiva y vinculante del informe es que la Comunidad Autónoma no podrá aprobar ningún instrumento de planeamiento sin informe favorable de la Confederación Hidrográfica (entiéndase concesión). Las implicaciones son claras, ante el informe desfavorable o falta de informe (al ser negativo) o falta de concesión, la Comunidad Autónoma no puede aprobar el instrumento de planeamiento, de aceptar la tesis de la sentencia mayoritaria (ciertamente respaldada por más de 40 sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) puede impugnar el informe por su contenido; si no acepta la naturaleza del informe como preceptivo y vinculante debe plantear al Estado conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.

Todo el problema a lo largo de estos años referido a los informes de la Confederación Hidrográfica sobre los instrumentos de planeamiento se puso en su momento de relieve en el auto de 15.01.2007 . Las Confederaciones Hidrográficas en general, y la Confederación Hidrográfica del Segura en particular, seguramente por falta de medios dado su buen hacer y eficiencia demostrada a lo largo de toda su historia, han incumplido los deberes que le imponía le legislación europea y española. Como se puso de relieve en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 15-1-2007 (rec. 1003/2006 ), los informes que ha emitido a lo largo de los años, no responden mínimamente a los planteamientos de la legislación, se trata de meros formularios donde se afirma que no existe disponibilidad, pero en modo alguno se hacen de forma positiva afirmando que el Plan Hidrológico impide emitir informe favorable por los estudios realizados sobre una determinada zona. Tal como se ha puesto de relieve al analizar el auto de esta Sala y Sección Primera de 15.01.2007 del que fui ponente.

Lo que era una afirmación de la Sala en la resolución citada y otras que le siguieron, en la actualidad ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (CE) Sala 6ª, de 4.10.2012, nº C-403/2011, declara que:

' (...) declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben al no haber adoptado, a 22 diciembre 2009, los planes hidrológicos de cuenca, salvo en el caso del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña, y al no haber enviado a la Comisión Europea y a los demás Estados miembros interesados, a 22 marzo 2010, un ejemplar de dichos planes, conforme a los arts. 13, 1 a 3 y 6 , y 15,1 Dir. 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 octubre 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas , en su versión modificada por la Dir. 2008/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 marzo 2008, y al no haber iniciado, a más tardar el 22 diciembre 2008, salvo en el caso de los planes hidrológicos de Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña, Islas Baleares, Tenerife, Guadiana, Guadalquivir, Cuenca Mediterránea Andaluza, Tinto-Odiel-Piedras, Guadalete-Barbate, Galicia-Costa, Miño-Sil, Duero, Cantábrico Occidental y Cantábrico Oriental, el procedimiento de información y consulta públicas sobre los proyectos de los planes hidrológicos de cuenca, conforme al art. 14,1 c), de la citada Directiva(...).

EL FALLO DE LA SENTENCIA DEBERÍA SER:

1. En caso de que el informe fuese emitido por silencio administrativo negativo, situación que no se da en el presente caso, plantear cuestión de inconstitucionalidad por invasión de competencias autonómicas.

2. En caso de ser positivo, de entenderlo vinculante o exigir concesión antes de la aprobación del Plan como hace la sentencia mayoritaria, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias de la Comunidad Autónoma y llevar a cabo una exigencia de cumplimiento imposible. Se debería plantear cuestión de inconstitucionalidad

3. Desestimar la Administración Municipal ha acreditado la existencia del recurso y su disponibilidad.

PUBLICACIÓN,- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y su voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.