Sentencia Administrativo Nº 48/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1023/2003 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n.°

RECURSO n.° 1023/2003

SENTENCIA NUM. 48 / 2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1023/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Periáñez González, en nombre y representación de Alvaro , de nacionalidad ecuatoriana, carente de N. I. E., provisto de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 , y contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación que con fecha de 6 de Mayo de dos mil tres resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 23 de Octubre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 2 9 de Noviembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 8 de Octubre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones ni la presentación de escrito de conclusiones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 30 de Octubre de dos mil tres, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 3 de Noviembre de dos mil tres se declaran conclusos los autos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día dieciocho de Abril de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español de la ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, y retorno a lugar de procedencia, Caracas, el día 23 de Octubre de dos mil dos, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de catorce días, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del artículo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el artículo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor como causa de oposición en esta Sede que el interesado cumplía todos los requisitos para su entrada, ya que portaba su pasaporte, acreditando medios de vida suficientes para el tiempo que pretendía prolongar su estancia en España hasta la fecha de regreso, con billete de vuelta y con lugar donde alojarse durante dicho período, disponiendo de carta de invitación de un sacerdote, vicario parroquial de San Juan Bautista, de Madrid, que correría con todos los gastos de su estancia y manutención; ello sin que se haga constar empero cual es el motivo de la denegación, pero la Ley de Extranjería no exige otro tipo de requisito expreso para que esa entrada sea permitida. Por ello la resolución recurrida carece de motivación y es arbitraria porque en el ámbito de los derechos y deberes de los extranjeros en España la exigencia de tales requisitos no puede interpretarse a la luz de la discrecionalidad de tal modo que existan varios documentos de naturaleza distinta pero todos igualmente válidos que justifiquen dicho objeto y condiciones, ítem más, incompetencia del funcionario para adoptar la resolución, pues el Jefe de Servicio funcionario firmante, no es competente para ello, vid articulo 13.5 y 16.4 de la Ley 30/1992 , no cabiendo delegación de firma en las resoluciones sancionadora, incumpliéndose además la obligación de encomendar a la fase instructora y sancionador a órganos distintos; incumplimiento de la obligación de requerir la subsanación de la falta de cumplimiento de los requisitos o el acompañamiento de los documentos preceptivos, en fin, lesionando el acto recurrido derechos susceptibles de amparo constitucional y por ello generándose su nulidad.

. Frente a ello la Administración demandada entiende la corrección a Derecho de la resolución aquí recurrida, teniendo en cuenta que no asiste a los extranjeros el goce de un derecho fundamental a entrar en nuestro Territorio sino con el cumplimiento de los requisitos prevenidos legalmente, requisitos que son los contenidos en el Acuerdo de Aplicación de Convenio de Schengen, destacándose del informe propuesta que el interesado viaja por cuenta propia sin haber programado viaje en nuestro país, es incapaz de concretar sus objetivos turísticos, carece de tarjetas bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que demuestre su solvencia económica, estando la resolución debidamente motivada la resolución recurrida y sin que proceda la pretendida nulidad por defecto competencial o fallo en la fase instructora y sancionadora.

TERCERO.- Pues bien, para resolver el debate debe recordarse de nuevo como reiteradamente viene declarando esta Sala, que es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho de entrada ahora reclamado por el actor, debiendo tener presente que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su articulo 19, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley " (articulo 13.1 CE y STC 116/1993, de 29 de Marzo ), lo que enlaza con la cuestión de cuales sean los requisitos exigibles legalmente para la entrada en España.

CUARTO.- Mas previo a resolver la cuestión propuesta debe darse respuesta al acaecimiento de una presunta nulidad de la resolución recurrida por existencia defectos formales invalidantes del procedimiento, entre ellos la cuestión competencial, y para ello, hay que recordar que siendo la denegación de entrada, no un procedimiento sancionador sino uno de naturaleza especial inserto en las potestades de policía que ostenta el Estado para permitir la entrada "en nuestro territorio, se rige por su propia normativa, sin que en este particular sea aplicable la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de forma que en cuanto a tal delegación de competencia que se cita, en primer término, esta no habría de afectar a la resolución, y en segundo lugar, no se trata de una delegación de competencia, que la tiene el citado Jefe de Puesto fronterizo por delegación de la Delegación de Gobierno en Madrid, publicada en BOCAM de 2 de Febrero de dos mil, número 27, sino que el Jefe de Servicio lo es en cada momento el citado Jefe de puesto fronterizo, pues no puede pretenderse que las veinticuatro horas del día en el citado Puesto sea la mima persona la que ejerza tales funciones, siendo el citado jefe de servicio el que en cada momento ejerce las funciones delegadas por la Delegación de Gobierno en Madrid, de Jefe de puesto fronterizo. En fin, teniendo en cuenta la naturaleza no sancionadora del procedimiento ante el que nos hallamos, y su sumariedad, no existe un órgano instructor y un órgano resolutor, sino que es la autoridad policial la que tiene encomendada la facultad de control en puesto fronterizo y en su caso la denegación de entrada mediante el dictado del correspondiente acto administrativo.

QUINTO.- Entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito de demandada, al estimar que el recurrente reunía todos los requisitos para su entrada en España y que la resolución de denegación de entrada es arbitraria, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, y respecto de su intención turística; a tal efecto no puede obviarse la "'existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones del viajero y las gestiones realizadas en torno a aquellas circunstancias que manifiesta el viajero, sin que tampoco conste la realización de una primera entrevista en frontera sin asistencia de Letrado, antes bien, ante dichas manifestaciones realizadas por la extranjera al momento de llegar al citado puesto fronterizo, de observarse contradicciones, la autoridad policial procede a instruir el expediente proporcionando aquella asistencia letrada, por lo que indefensión alguna puede observarse en el caso estudiado.

Debiendo destacarse que por lo anterior, tampoco existe falta de motivación de la resolución dictada en el litigio que nos ocupa toda vez que, la misma subraya que el motivo de la denegación fue no reunir el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista, que la legislación exige para que pueda autorizársele la entrada en conexión con el articulo 25.1) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre .

SEXTO-.- Entrando a dirimir si al extranjero interesado no debió denegársele por las autoridades policiales la entrada en España, debe recordarse como los presupuestos del articulo 5 del Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor. No procede por ello que la Administración policial requiriera al interesado para la aportación de determinados documentos que permitieran a su juicio la entrada en nuestro suelo, ya que estos no están tasados y serán en cada caso particular todos y cada uno de aquellos con lo que el viajero acredite el citado objeto y las condiciones de su estancia. Por tanto, las circunstancias particulares y especificas del viajero que en nuestro recurso pretende entrar en España aparecen del expediente remitido:

Y de estos documentos se ha de inferir ahora y ponderar nuevamente que el recurrente no ha acreditado suficientemente a juicio de la Autoridad policial y a juicio de esta Sala, la existencia de un auténtico proyecto de viaje o estancia turística en España, pues obvia su representación alegar en esta Sede que para aquellos catorce días que tiene previstos de vacaciones en España, en concreto en Madrid, donde dice que permanecerá todas su estancia, carece de reserva hotelera para la totalidad de los días, desconociendo dónde se alojará durante la totalidad de su estancia, mas portando una invitación de un ciudadano ecuatoriano al que dice conocer de una reunión que se realizó en Ecuador a la que asistieron 200 personas y manifestando que dicho invitador era español (cuando empero había manifestado que era de nacionalidad ecuatoriana).

.Por tanto, tal esencial requisito cual el del alojamiento en España no queda acreditado, pues esta vía elegida por el recurrente viajero para cumplimiento del requisito de tener previsto el alojamiento y manutención durante su estancia en España, aparece como inadecuada, por insuficiente, pues no acredita cual es el vinculo que le une con dicho invitador ni la razón de la invitación, dado que no manifiesta conocer datos de aquel que puedan colegir la garantía de la invitación, ante la duda suscitada de su nacionalidad y la falta de aportación de datos laborales, económicos, sociales o familiares de esta persona.

.Mas del contenido del informe propuesta realizado por el funcionario actuante mediante la apreciación objetiva de una serie de circunstancias del viajero se han de obtener otros datos de importancia y virtualidad en una valoración policial conjunta de todo lo aportado por aquel a su llegada a frontera, y así:

Teniendo en cuenta las circunstancias por este narradas acerca de su ocupación laboral en su país de residencia, trabajando como empleado de la construcción, percibiendo una renta mensual de 200 dólares al mes, casado y con dos hijos que dice que no le acompañan por motivos económicos, es decir, por falta de dinerario, portando la cantidad de 1000 dólares en efectivo para esos catorce días en España, que a falta del previo abono en su país del citado alojamiento, aún pudiendo mostrarse como suficiente para abonar aquellos gastos de alojamiento y manutención, pero que en su caso, obtenidos como fruto del ahorro con dicho salario que dice percibir y no acredita, determina que este viaje parece encaminado a una estancia en España de carácter no turístico, antes bien residencial, por el esfuerzo que la obtención de dicha cantidad pueda haber supuesto para el extranjero; ello unido a la circunstancia de no tener tarjetas de crédito u otros medios de pago, genera la inconsistencia de un viaje trasatlántico de tales características, desprovisto de preparación alguna material a pesar de estar preparándolo durante un mes.

De esta forma, y en un mayor abundamiento de la cuestión sometida a debate (la adecuación de la denegación de su entrada por no justificar tanto el objeto turístico cuanto las condiciones de dicha estancia turística) acontecimiento tan importante una vez llegada a España, como el de su alojamiento, no está previsto en modo alguno, lo que genera una inverosimilitud del viaje turístico que queda debidamente ponderada por el resto de manifestaciones del viajero y la documentación acompañada en tales momentos, sin concretar ninguno de sus objetivos turísticos, culturales o recreativos, limitándose a manifestar que viene a conocer y a pasear, hecho que habría de abundar en esta falta de preparación del viaje y total desconocimiento siquiera que viene a la Ciudad de Madrid, y sin la asistencia de terceras personas que le mostraran los objetivos turísticos que pretende visitar, todo ello, sin que pueda determinarse ahora que existía una presunción de la autoridad policial.

En fin, la insistencia argumental del recurrente en las capacidades económicas por el dinero portado en tales momentos, no acreditada su origen en modo alguno mas que fruto de aquel esfuerzo de ahorro, ni su real situación económico laboral en su país, determinan que, aún no siendo la causa de denegación de la entrada en este supuesto la de falta de acreditación de medios suficientes para la estancia en España y viaje de regreso, aparezca que el fin declarado como de estancia en España no sea coincidente con las manifestaciones del recurrente, el fin turístico, apareciendo como tal fin el de residencia ilegal en España, pues no se ha presentado ni un solo documento que acredite de manera efectiva el objeto turístico tal y como exigen acreditarse las condiciones de estancia, conforme el citado articulo 5.1 c).

Por tanto, la resolución aquí recurrida que confirma la denegación de entrada efectuada en puesto fronterizo aeroportuario se muestra como adecuada, ponderada y oportuna, ajustada a la norma jurídica aplicable, a la vista de todo lo actuado, sin que pueda tacharse de mera opinión o de apreciación subjetiva la propuesta de la autoridad policial actuante que con su inmediación asiste al acto de manifestaciones del interesado, pues a tales efectos basta observar como es aquella, el que, relatando su situación y los hechos que respecto a tal viaje y entrada le conciernen, no justifica ni presenta su intención turística como verosímil conforme su situación personal, laboral y dineraria, parámetros todos ellos que valorados conjuntamente y no de otro modo así se efectuó, no pueden sino crear un estado o situación que a todas luces y objetivamente hacen inadecuada la permisión de su entrada en territorio nacional, sin que a lo largo del procedimiento ni esta vía jurisdiccional se hubiere desvirtuado la situación del viajero que se recoge en el informe, debiendo desestimase plenamente la pretensión del actor y estando en todo ello debidamente motivada la resolución recurrida por cuanto la interesada tiene cumplida cuenta de cual es el motivo concreto por el que se ha denegado su entrada en territorio Schengen, y así se le hace saber al momento de ser asistido por su letrado en puesto fronterizo, asistencia que presenta después el recurso de alzada en el que expresa cuales son los motivos por los que combate dicha denegación, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, por lo que no puede estimarse que se hubiere producido vulneración de precepto constitucional alguno por falta de motivación de la resolución recurrida, ni puede estimarse la concurrencia de arbitrariedad de la Administración.

SÉPTIMO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Alvaro , contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación que con fecha de 6 de Mayo de dos mil tres resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 23 de Octubre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.