Sentencia Administrativo Nº 479/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2007 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo número 35/2007 interpuesto por la mercantil SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S.L, representada por la procuradora Dª María-Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por letrado, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de fecha 27 de febrero de 2006 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués (Ávila); ha comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de de Castilla y León, representada y defendida por el letrado de la misma, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta, y como codemandado el Excmo. Ayuntamiento de las Navas del Marqués, representado por el procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por la letrada Dª Sonsoles Jiménez Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala mediante escrito de fecha 18 de enero de 2.007 . Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 15 de marzo de 2.007, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda se anule la 13ª modificación puntual de las normas urbanísticas municipales de planeamiento, dictadas por el Ayuntamiento de las Navas del Marqués, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento, y ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la Comunidad Autónoma de Castilla y León quien contestó a la misma por medio de escrito de fecha 3 de mayo de 2.007, solicitando la desestimación de la demanda. También se dio traslado del recurso a la Corporación demandada quien presentó escrito de fecha 8 de junio de 2.007 oponiéndose a la demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la demandante, por temeridad en la interposición del recurso.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, solicitándose por las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 17 de julio de 2.008 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de fecha 27 de febrero de 2006 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués (Ávila); y más concretamente la presente impugnación tiene por objeto, como así se refiere de forma expresa en su recurso de alzada, que se proceda a dejar sin efecto la modificación de las Normas Subsidiarias en lo que respecta a la prohibición de actividades extractivas en suelo rustico común.

Y solicita que se deje sin efecto tal prohibición en el suelo rústico común del uso o actividades extractivas, por entender que la misma es nula de pleno derecho en aplicación del art. 62 de la Ley 30/1992 por considerarla contraria a los arts. 45 y 130 de la C.E ., por ser contraria a la Normativa Urbanística Autonómica, y ello por lo siguiente:

1º).- Porque esa prohibición que se impugna es totalmente excesiva, abusiva, desproporcionada y arbitraria, por cuanto que no está motivada ni justificada convenientemente en la Memoria de dicha modificación, por cuanto que no se apoya ni se basa en ningún informe técnico, porque responde a razones políticas y sociales muy alejadas del interés general que se reconoce a estos bienes de dominio público como es "la alarma social" que se había levantado en el pueblo a raíz de conocerse la autorización de investigación concedida, y porque existe una clara desviación de poder.

2º).- Porque dicha prohibición no puede venir amparada en el "ius variandi" que se reconoce a la Administración, sobre todo cuando según la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , los yacimientos minerales y los recursos geológicos son bienes de dominio público y de interés general, motivo por el cual no prohibir su explotación constituye un interés general muy superior al municipal y por supuestos a los intereses políticos, como así también lo corrobora el art. 128 de la C.E .

3º).- Porque dicha modificación contradice los usos permitidos en suelo rústico común previstos en los arts. 26 y 23.2 de la LUCyL y en el art. 57 del RUCyL, donde por razones de interés publico se permiten previa autorización de uso excepcional las actividades extractivas.

4º).- Porque dicha actividad extractiva minera que pretende desarrollar la actora no afecta a las zonas de alto valor ecológico existentes en la zona al estar esta zona excluida de sus cuadrículas minera, contribuye al desarrollo económico de la población como fuente económica y de empleo, y porque no afecta al desarrollo urbanístico que se pretende toda vez que nos encontramos ante suelo rústico, aunque este dato evidencia, para la actora, que la prioridad de referido Ayuntamiento es el urbanismo

5º).- Porque además durante la tramitación Administrativa y con ocasión de los informes previos emitidos para su aprobación no se apreciaba inconvenientes a considerar dicha actividad extractiva como uso permitido que sea incluido en tales Normas Subsidiarias con ocasión de la citada modificación núm. 13.

6º).- Porque la entidad actora tiene otorgado por la autoridad autonómica permiso de investigación para recursos de la Sección C, denominado "El Toril" núm. 1.086 mediante resolución de 7 de abril de 2.005 por un período de tres años y para 89 cuadrículas mineras, ubicadas en el t.m. de Navas del Marqués, habiéndose concedido dicho permiso cuando sobre el suelo rústico común comprendido en dichas cuadrículas no se encontraba prohibido en el planeamiento de Las Navas del Marqués las actividades extractivas.

7º).- Para el supuesto de que se desestime el presente recurso, solicita que sea indemnizada en una cantidad de 18.000,00 € sin perjuicio de ulteriores liquidaciones, ya que con anterioridad en dicho suelo estaba permitido el uso extractivo, y con base a ello se le concedió el permiso de investigación que ha llevado a la actora a verificar ese desembolso de 18.000,00 €.

SEGUNDO.- A dicha impugnación se opone la Administración Autonómica demanda, defendiendo la plena conformidad a derecho de mencionada modificación del planeamiento, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que el previo otorgamiento de permisos de investigación minera por la Administración de la Comunidad Autónoma no priva al Ayuntamiento de las facultades que este ostenta en orden a la clasificación del suelo en los términos municipales, ni de su facultad para aumentar la protección del suelo rústico, prohibiendo la extracción o el aprovechamiento de recursos minerales, cuando dicho aprovechamiento impide o dificulta la obtención de otros objetivos que el Ayuntamiento considere prioritarios.

2º).- Que en todo caso la normativa aplicable prevé que las labores de investigación y extracción minera solo pueden llevarse a efecto, cuando la legislación sobre ordenación del territorio y planeamiento urbanístico lo prevean y permitan, salvo que la explotación de tales recursos mineros sea absolutamente imprescindible por no existir otros o en caso de existir no pueden ser aprovechados por razones técnicas.

3º).- Que no procede la indemnización solicitada, toda vez que la investigación de los recursos minerales siempre está supeditada a lo previsto en el planeamiento urbanístico.

También se opone al recurso interpuesto el Ayuntamiento codemandado esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Porque considera prevalente el ordenamiento urbanístico en los términos que viene manteniendo el T.C., dada la potestad de planeamiento en relación con la actividad minera que se reconoce al Ayuntamiento, y dada la discrecionalidad reconocida al planificador en este ámbito, y que no viene impedida por el art. 105 de la Ley de Minas de 1.973 , amen de que la parte actora en ningún caso ha acreditado que al verificarse por el Ayuntamiento codemandado la determinación ahora impugnada se haya incurrido en error o en arbitrariedad.

2º).- Porque en la tramitación del expediente que concluye con la citada modificación impugnada se ha cumplido con la legalidad aplicable, sin que concurra en la actuación ninguna causa o motivo de nulidad o anulabilidad que justifique su revocación, toda vez que del expediente resulta por un lado que en la Memoria Vinculante se razona y se justifica dicha modificación en que la actividad extractiva que se pretende realizar en el suelo rústico causaría un evidente perjuicio a los valores medioambientales y al destino previsto por el planificador para dicho terreno, amen de que los terrenos afectados por el permiso de investigación están afectados por la declaración de Zona Especial de Protección de Aves; añade dicho Ayuntamiento que con la prohibición de dicho uso minero se está dando cumplimiento a los arts. 15 de la LUCyL y 9 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

3º).- Porque tampoco procede ningún tipo de indemnización al no concurrir ninguno de los supuestos legales que la justificaría, como así resulta de los arts. 2 y 41.1 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y 7 de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León.

TERCERO.- Planteados en dichos términos el debate de autos, se trata de dilucidar si la citada modificación que introduce la prohibición en el suelo rústico común del uso o actividades extractivas es o no conforme a derecho, y para ello visto los motivos de impugnaciones esgrimidos se trata de dilucidar si tal prohibición está motivada y justificada convenientemente en la memoria justificativa de dicha modificación, si respeta las previsiones de uso contenidas en los arts. 23.2 y 26 de la LUCyL y en el art. 57 y artículos concordantes del RUCyL, y si la introducción de mencionada limitación para todo el suelo rústico común del planeamiento de Las Navas del Marqués encuentra suficiente justificación en la discrecionalidad de planeamiento o en el "ius variandi" que se reconoce a los Ayuntamientos en ese ámbito normativo, máxime cuando en el expediente no existen informes técnicos que avalen o amparen esa modificación que se impugna.

Así las cosas, y para un adecuado enjuiciamiento de la presente cuestión es preciso recordar lo que la normativa señala al respecto, así como las facultades que sobre dicha cuestión se reconoce a los Ayuntamientos y la obligación de motivar las modificaciones que se lleven a efecto en el planeamiento. En el presente caso no olvidemos que no se discute ni se impugna la clasificación y categorización que se realiza del suelo rústico común del término municipal de Las Navas del Marqués, sino que lo que se impugna es la modificación que introduce el acto impugnado al introducir para la totalidad del suelo rústico común del citado términos municipal la prohibición del uso extractivo, cuando sobre dicha clasificación y categoría de suelo, la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León no prohíbe de entrada dentro de lo que denomina el art. 26 de dicha Ley "el régimen mínimo de protección, sin perjuicio de las superiores limitaciones que establezca el propio planeamiento" el uso actividades extractivas, sino que lo somete a una previa autorización de uso excepcional.

En el caso de autos no ofrece ninguna duda que esa limitación de uso en la totalidad del suelo rústico común, más que una verdadera limitación en realidad lo que constituye es una "prohibición" en toda su expresión, cuando el citado artículo 26 de la LUCyL (tampoco el art. 59 del RUCyL) no recoge la prohibición de dicho uso en suelo rústico común, mientras que por el contrario sí se contempla esa prohibición para el suelo rústico de entorno urbano en el art. 27.b.1) de la LUCyL y en el suelo rústico con protección en el art. 28.2.a.1 ) del mismo texto legal. Tratándose por ello esa prohibición de una superior limitación que pretende establecer el propio planeamiento frente a lo previsto tanto en la LUCyL como en el RUCyL, lo que debe por ello en el presente caso enjuiciarse en realidad, a la vista de la impugnación verificada por la actora, es si se ha justificado y motivado conveniente y suficientemente en la Memoria justificativa o en otro momento del procedimiento administrativo esa superior limitación que acompaña a la modificación, y si la misma viene amparada en informes técnicos.

Así el art. 58.2 de la LUCyL señala que "Las modificaciones del planeamiento contendrán las determinaciones y documentación necesarias para su finalidad específica, que se especificarán reglamentariamente, incluyendo al menos su propia justificación y el análisis de su influencia sobre la ordenación general del municipio". Por ello precisa el art. 169.3 .b) del RUCyL que entre la documentación necesaria debe incluirse una Memoria Vinculante donde se expresen y se justifiquen dichos cambios. Por otro lado, por lo que respecta al suelo rústico común señala el art. 26 lo siguiente:

"En los terrenos que el planeamiento urbanístico delimite como suelo rústico común se aplicará el siguiente régimen mínimo de protección, sin perjuicio de las superiores limitaciones que establezca el propio planeamiento:

a) Estarán permitidas:

1º Las construcciones e instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas y otras análogas.

2º Las obras públicas e infraestructuras en general, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a su ejecución, conservación y servicio, cuando estén previstas en el planeamiento urbanístico o sectorial o en un instrumento de ordenación del territorio.

b) Estarán sujetos a autorización los demás usos relacionados en el art. 23.2 ." En términos similares se pronuncia el art. 59 del RUCyL. Y por otro lado los usos relacionados en el art. 23.2 de la LUCyL son los siguientes:

"a) Construcciones e instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas y otras análogas vinculadas a la utilización racional de los recursos naturales.

b) Actividades extractivas, incluida la explotación minera, las canteras y la extracción de áridos o tierras, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a las mismas.

c) Obras públicas e infraestructuras en general, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a su ejecución, conservación y servicio.

d) Construcciones e instalaciones propias de los asentamientos tradicionales.

e) Construcciones destinadas a vivienda unifamiliar aislada y que no formen núcleo de población.

f) Obras de rehabilitación, reforma y ampliación de las construcciones e instalaciones existentes que no estén declaradas fuera de ordenación.

g) Otros usos que puedan considerarse de interés público, por estar vinculados a cualquier forma del servicio público, o porque se aprecie la necesidad de su ubicación en suelo rústico, a causa de sus específicos requerimientos o de su incompatibilidad con los usos urbanos."

Por otro lado, respecto a la naturaleza de los recursos minerales o geológicos señala el art. 2.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas que: "Todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público, cuya investigación y aprovechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder en la forma y condiciones que se establecen en la presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada caso".

CUARTO.- También esta Sala ya se ha pronunciado con reiteración sobre el control jurisdiccional de los llamados actos discrecionales en el ámbito del planeamiento urbanístico, recordándose en la sentencia de esta Sala de fecha 21.1.2002, dictada en el recurso 449/2000 , la Jurisprudencia vigente al respecto: así la STS de 23-07-1999 (, Ponente D. Manuel Vicente Garzón Herrero) nos recuerda que:

"Las decisiones sobre el planeamiento son de orden típicamente discrecional por lo que sólo pueden ser impugnadas, con éxito, en vía contenciosa cuando sean arbitrarias, no concurran los hechos básicos que conforman la decisión, y conculquen los Principios Generales del Derecho, o los Derechos Fundamentales". La STS de 23-04-1998 (Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón nos dice que: "La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello, la revisión o modificación de un instrumento de planeamiento, no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística - artículos 47, 48, 49 y 50 de la ley del Suelo de 9 de abril de 1976 - se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. Esta facultad innovadora de la Administración, plasmada en la ordenación urbanística, tiene sus propios límites, derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos previsto en la legislación general y básica sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público, a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada. Toda revisión o modificación de un instrumento de planeamiento requiere su previa conveniencia y su motivación o razón de ser, que puede ser más o menos relevante en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Ya, esta Sala ha resaltado de modo reiterativo -Sentencias de 2 de enero de 1992, 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan o, como aquí se enjuicia, de las Normas Subsidiarias de Planeamiento -artículos 12.3 .a) y 71.5 de la Ley del Suelo de 1976 y 95.1 del Reglamento de Planeamiento-, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento."

Por otro lado, igualmente clarificadora es la STS, Sala 3ª, sec. 5ª de fecha 27-2-1995, dictada en el rec. 370/1992 (Pte: Oro- Pulido y López, Mariano de) cuando sobre una cuestión similar a la discutida en autos esgrime y resuelve lo siguiente:

"Esta Sala tiene reiteradamente declarado, hasta el punto de ser innecesaria su cita, que la concreta calificación de los terrenos está en función de los criterios y finalidades perseguidos por el planificador o para una adecuada ordenación de la ciudad, teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y la utilización racional del suelo, lo cual comporta la fijación de prioridades como objetivo y el señalamiento de medios para su logro, que entrañan una razonable actividad discrecional de la Administración en cumplimiento de lo establecido en el art. 103,1 CE . Entra, pues, dentro de las facultades del planificador el señalamiento de las correspondientes determinaciones urbanísticas, tendentes a las referidas finalidades. Cierto es que dicha situación no supone que tales previsiones urbanísticas escapen del control jurisdiccional -art. 106,1 CE - pero para que pueda tener éxito dicha impugnación será necesario acreditar adecuadamente que la Administración ha incidido en ilegalidad, error de hecho o desviación de poder. En el presente caso, ni se ha practicado prueba tendente a acreditar alguna de las situaciones descritas, error de hecho o desviación de poder. En el presente caso, ni se ha practicado prueba tendente a acreditar alguna de las situaciones descritas, ni se señala dato alguno que permita atribuir a la Administración demandada haber obrado con desviación de poder, pues del simple hecho de haberse operado, a lo largo del expediente, un cambio en la calificación urbanística no puede inferirse, salvo que se acompañe a mayor precisión, otra consecuencia que no encuentre respuesta en el propio procedimiento de elaboración de los Planes, concebido precisamente para, con la participación de todos, corregir y mejorar la inicial previsión urbanística. En todo caso, no estará de más señalar que, tratándose de la creación de una zona verde pública, no se requiere una excesiva justificación. Habiéndose ajustado la sentencia recurrida a la referida doctrina jurisprudencial, citada con profusión en aquélla, obligado resulta rechazar el primer motivo de impugnación." Igual de ilustrativa es la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 14.2.2007, dictada en el recurso de casación núm. 5559/2003 (Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Fernández Valverde):

"Como sabemos, las posibilidades del ius variandi en el ámbito urbanístico que nos concierne, y, por otra parte, los criterios al respecto de la Sala ---en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio---, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: Así hemos señalado que "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo, como recoge, a los presentes efectos, el artículo 47 de la Ley del Suelo para la revisión de los Planes Parciales y el artículo 49 para la modificación de los Planes. Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variando atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce".

También ha tenido la Jurisprudencia la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de las potestades municipales con ocasión del planeamiento y en relación con la limitación de la explotación de recursos mineros dentro del propio término municipal, y lo ha hecho en los siguientes términos, valorando los informes técnicos elaborados y presentados al respecto: la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, de fecha 11.12.2003, dictada en el recurso de casación núm. 7787/2000 (Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate) señala lo siguiente:

"TERCERO.- También se declara, a modo de conclusión en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, lo siguiente: «Lo hasta aquí expuesto nos permite hacer varias afirmaciones y alcanzar la conclusión que dé resolución al proceso. Las afirmaciones son las siguientes: A) El instrumento de planeamiento asume la explotación de la cantera Buruntza, pero pretendiendo armonizar su desarrollo con la protección paisajística. B) El informe de EKOS en el que se basaron las decisiones de ordenación, del que se deduce que el macizo es homogéneo en cuanto a la composición de minerales, no ha tenido en consideración los datos geológico-mineros, específicamente los referentes a sus características geoquímicas, entre las que destaca la existencia de la franja detrítica que carece de interés minero, situada en la zona delimitada, ni tampoco los referentes a las características geotécnicas y de seguridad, que muestran los condicionantes de estabilidad del hastial izquierdo y la dificultad de intervenir en él por su proximidad con un tramo detrítico. La conclusión o corolario de lo anterior habrá de ser apreciar que la decisión de delimitación del perímetro de la cantera Buruntza no guarda la debida coherencia con la realidad de los datos geológicos a valorar, lo cual vicia la decisión. Ahora bien, el alcance de nuestro pronunciamiento no puede ser el que pretende la parte demandante de reconocimiento del derecho a desarrollar la explotación conforme al proyecto aprobado por la Administración minera. Por el contrario, corresponde al Ayuntamiento primero, y luego a la Administración Foral, en el ejercicio de sus facultades y esferas de intereses respectivas, adoptar las decisiones de planeamiento correspondientes tras la valoración de los datos geológicos reales existentes, al tratarse del ejercicio de potestades discrecionales de planificación, cuyos límites no vienen determinados únicamente con criterios de máxima rentabilidad económica. Dicho en otras palabras, la decisión discrecional de la Administración no puede ser sustituida, por tener ese carácter, por la de los Tribunales, a los que está vedado determinar el contenido discrecional de los actos anulados»....

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar porque la Sala sentenciadora ni sustituye la discrecionalidad que las Administraciones tienen al aprobar el planeamiento ni prima criterios de rentabilidad económica en la explotación de la cantera frente a los de protección paisajística y ambiental, sino que se ha limitado, en perfecta armonía con la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 1991, 20 de enero y 8 de junio de 1992, 15 de marzo de 1993, 9 de febrero de 1994 y 27 de mayo de 1998 , al declarar que, para decidir sobre la delimitación de las labores extractivas, las Administraciones competentes no tuvieron en cuenta determinados informes técnicos sobre hechos o circunstancias geológicas, geoquímicas y geotécnicas relevantes, que deben ser correctamente valoradas para definir el perímetro de explotación de la cantera debido a la existencia de esas características geológicas de la zona que escapan a toda discrecionalidad, pues son tales como se manifiestan en la realidad, sin que, por tanto, pueda decidirse por dichas Administraciones la aprobación del planeamiento urbanístico eludiendo su existencia, como se procedió, dado que el único informe contemplado para ello no aludía a esas características geológicas y geoquímicas del macizo en que está ubicada la cantera, razón por la que la Sala sentenciadora no ha conculcado, al resolver, el ordenamiento jurídico que se cita en el motivo de casación alegado ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, sino que, antes bien, los ha aplicado e interpretado correctamente, dado que la decisión adoptada por las Administraciones urbanísticas no se muestra acorde con la realidad geológica del yacimiento calizo y, por consiguiente, se aleja de los hechos determinantes, que debieron tenerse en cuenta, por basarse exclusivamente en un informe que no aludía a ellos."

La STS, Sala 3ª, SEc. 5ª de fecha 21.7.2008, dictada en el recurso de casación núm. 5380/2004 (Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas) también se refiere a esta misma cuestión en los siguientes términos:

"No es cierto que la Sala de instancia haya ignorado los datos y elementos de prueba indicativos del interés minero de la zona objeto de controversia. En realidad, la sentencia recurrida ni siquiera niega que ese interés minero -real o potencial- exista. Lo que sucede es que la Sala de instancia ha ponderado los datos existentes sobre la protección paisajística dispensada a la zona -tanto la protección de esa índole que ya operaba cuando se aprobó definitivamente el Plan General Municipal controvertido como la prevista en los nuevos instrumentos de protección paisajística que se encontraban entonces en curso de aprobación (Plan Especial del Paisaje Protegido de "Pino Santo" y PIOT de Gran Canaria- para derivar de todo ello la conclusión de que es ajustada a derecho la solución adoptada por los autores del planeamiento urbanístico municipal, consistente en respetar el destino minero en la zona en la que de manera efectiva se viene desarrollando la actividad extractiva otorgando en cambio prevalencia y adecuada protección a los valores paisajísticos en el resto de la zona merecedora de esa clase de protección...

TERCERO.- Se alega también (segundo motivo de casación) la infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones. Señala al efecto la recurrente que el suelo al que se refiere la controversia ostenta claramente valores mineros que obligan a asignarle tal consideración puesto que el citado precepto legal, tras la redacción dada por Real Decreto Ley 4/2000, de 23 de junio , elimina cualquier margen de discrecionalidad en la categorización del suelo no urbanizable, sin que la inclusión del suelo en el ámbito de un espacio natural protegido -Paisaje Protegido de Pino Santa- pueda justificar la decisión adoptada por la Administración, pues toda la zona de valor minero está incluida en ese espacio natural protegido y, según esto, toda ella habría merecido la misma suerte....

Explicado así el significado y alcance de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2000, de 23 de junio , su invocación en el caso presente carece en realidad de virtualidad, pues aquí no se cuestiona la clasificación del terreno como suelo no urbanizable ya que el debate se centra en si los terrenos a que se refiere el litigio deben ser considerados como suelo rústico minero (posición de la recurrente) o suelo rústico de protección paisajística y medioambiental (solución adoptada por la Administración), disyuntiva ésta en la que no tiene incidencia alguna aquella modificación normativa. En efecto, en el artículo 9 de la Ley 6/1998 , tanto antes como después del Real Decreto Ley 4/2000 , se contempla la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable tanto por sus valores paisajísticos como por sus riquezas naturales (incluidas las mineras), sin que en este punto el mencionado Real Decreto Ley introdujese modificación alguna, por lo que su invocación resulta injustificada. Y puesto que, según hemos visto, la sentencia recurrida deja suficientemente explicada y justificada la prevalencia otorgada a la protección paisajística -respetando el destino minero de la zona en la que efectivamente viene desarrollándose esa explotación- el motivo de casación debe ser desestimado."

Por otro lado, la STS, Sala 3ª, sec. 5ª, S 7-12-2000, rec. 6720/1995 (Pte: Yagüe Gil, Pedro José) se refiere a la interpretación que debe darse al art. 116 de la Ley de Minas , y lo hace en los siguientes términos:

"QUINTO.- En el primer motivo se alega la infracción del art. 116 de la Ley de Minas de 21 de Julio de 1973 EDL 1973/1478 y del art. 142 de su Reglamento de 25 de Agosto de 1978 EDL 1978/3067 , preceptos que al disponer que "ninguna Autoridad Administrativa distinta al Ministro de Industria podrá suspender trabajos de aprovechamiento de recursos que estuvieren autorizados conforme a las disposiciones de la presente Ley EDL 1973/1478 ", privan (en el sentir de la mercantil actora) a los Ayuntamientos de la facultad de suspensión de esas actividades mineras por motivos urbanísticos.

El motivo no puede prosperar, porque lo dispuesto en aquellos preceptos EDL 1973/1478 EDL 1978/3067 no puede ser interpretado en el sentido de que los Ayuntamientos no pueden suspender las actividades mineras por motivos urbanísticos, sino en el de que sólo la Administración sectorial de Minas puede hacerlo por motivos de la legislación sectorial minera.

Así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras muchas, de 1 de Febrero de 1988 EDJ 1988/727, 11 de Julio de 1980, 14 de Julio de 1989 EDJ 1989/7290, 10 de Octubre de 1988 EDJ 1988/7912 y 26 de Septiembre de 1988 .

Repetiremos, por lo tanto, lo que sobre el particular dice la citada sentencia de 11 de Julio de 1980 : "En primer término, debe rechazarse la petición de nulidad de los actos impugnados que, con base en el art. 116 de la Ley de Minas de 21 de Julio de 1973 EDL 1973/1478 , pretende el actor, sosteniendo que el Alcalde carece de facultades para ordenar el cese de la explotación de una cantera por cuanto dicho precepto se les asigna privativamente al Ministro de Industrial; porque el criterio sentado por esta Sala al fijar el alcance de los arts. 65 de la Ley de 19 de Julio de 1944 y 183 del Reglamento de 9 de Agosto de 1946 es aplicable al mencionado art. 116 , puesto que es sustancial reproducción del 65 precitado y las intranscendentes variaciones de su texto no justifican una doctrina distinta si se tiene en cuenta la naturaleza de la explotación y, en consecuencia, ha de entenderse que tales disposiciones no obstan a la competencia que al Ayuntamiento confieren los arts. 101 de la Ley de Régimen Local, 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones de este orden EDL 1955/46 y 47 y 165 de la Ley del Suelo de 12 de Mayo de 1956 en cuanto al movimiento de tierras, al que son asimilables los trabajos propios de una cantera por cuanto consisten en el allanamiento o en la excavación. SS. de 29 de Marzo de 13 de Noviembre de 1963 y 13 de Diciembre de 1969 ".

Estas mismas razones son aplicables punto por punto al caso de autos, y la sentencia de 1 de Octubre de 1982 , (que cita la parte recurrente), debe entenderse rectificada en cuanto se oponga a ellas".

QUINTO.- Aplicando mencionados criterios legales y jurisprudenciales al caso de autos y examinado el expediente administrativo que concluye con la modificación impugnada, en orden a la justificación y explicación de la modificación consistente en prohibir las actividades extractivas en todo el suelo rústico común del término municipal de las Navas del Marqués, tan solo se ha encontrado lo dicho al respecto en la Memoria (folio 27 del expediente), sin que tales consideraciones ni ninguna otra que se haya podido formular vengan amparadas en informe técnico alguno emitido a instancia del Ayuntamiento de Las Navas del Marqués ni tampoco emitido por el Servicio Territorial de Industria pese a que tal prohibición afectaba a un permiso de investigación y excluía la actividades extractivas, ni igualmente emitido por el Servicio Territorial de Medioambiente, pese a que con tal prohibición, se afirma que se pretende proteger a la zona del negativo impacto ambiental que tales actividades extractivas pudieran causar.

Así, en la Memoria se recoge los siguientes motivos con los que pretende justificar esa prohibición que se impugna por la parte actora, y que se trascriben literalmente:

"La iniciativa municipal dirige actualmente sus esfuerzos en la potenciación de las actividades vinculadas a la naturaleza (ecoturismo), a la explotación de los recursos forestales y cinegéticos del entorno y al fomento y recuperación del patrimonio histórico y arquitectónico, lo que exige la protección del medio físico del término municipal desde el punto de vista paisajístico, geológico, de flora y fauna, etc..

En este sentido, las condiciones creadas por posibles actividades extractivas son claramente antagónicas y comprometen seriamente los objetivos municipales de desarrollo económico y urbanístico, ya que crean unas condiciones de entorno que actúan como factores disuasorios para la implantación de otro tipo de actividades más adecuadas a las características medioambientales, histórico-arquitectónicas y de localización del municipio (granjas-escuela, hostelería, senderismo, equipamientos en suelo no urbanizable, etc.).

Por otro parte, dado el alto valor ecológico de la gran parte del terreno municipal se modifica la normativa para prohibir las actividades extractivas y así minimizar aquellas actuaciones que por sus características conlleven un negativo impacto ambiental y que son difícilmente controlables las medidas correctoras exigibles por la normativa de aplicación".

Fuera de este texto de la Memoria no se contiene ninguna otra motivación o justificación de la citada reforma en lo que respecta a la prohibición que se impugna; y como ya se ha dicho esta motivación no se ampara en informe técnico de ningún tipo, y ello pese a que ya durante la tramitación del expediente se insinuaba por el Servicio Territorial de Fomento la conveniencia de que el Servicio Territorial de Medio Ambiente emitiera el correspondiente informe y ello por afectar la modificación al suelo rústico y por imponerlo la Orden FOM/404/2005 de 11 de enero (folio 59 del expediente), y que también emitiera informe el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo (folio 61) y ello para valorar si la prohibición del uso extractivo en todo tipo de suelo, incluido el suelo rústico común, "pudiera contravenir lo establecido en la legislación sectorial de minas, al regularse los yacimientos mineros de origen natural y demás recursos geológicos como bienes de dominio público; lo que genera dudas en la Sección de Urbanismo, en cuanto a su posibilidad de prohibición".

Junto a esto hemos de recordar que a la entidad actora le fue otorgado por la autoridad autonómica permiso de investigación para recursos de la Sección C, denominado "El Toril" núm. 1.086 mediante resolución de 7 de abril de 2.005 por un período de tres años y para 89 cuadrículas mineras, ubicadas en el t.m. de Navas del Marqués, habiéndose concedido dicho permiso cuando sobre el suelo rústico común comprendido en dichas cuadrículas no se encontraba prohibido en el planeamiento de Las Navas del Marqués las actividades extractivas. Y no solo eso sino que además como así resulta del expediente administrativo y sobre todo del desarrollo de determinados plenos de la Corporación Local (de los que se ha acompañado copia al recurso), se comprueba que la modificación puntual en el extremo que se impugna se aprueba en respuesta y reacción al temor y consecuencias que pudieran resultar de mencionado permiso de investigación así como de un eventual y posterior permiso de explotación de los recursos geológicos que pudieran existir en el suelo rústico común de la localidad de Las Navas del Marqués

Así, teniendo en cuenta: primero, el contenido trascrito de dicha Memoria que se esgrime para justificar la modificación impugnado; segundo que la lectura de este contenido pone de relieve que para justificar la prohibición que se introduce tan solo se arguyen razonamientos de contenido muy vago y general por cuanto que con dicha prohibición parece quererse proteger todo lo demás, así el ecoturismo, el fomento y recuperación del patrimonio histórico y arquitectónico, el desarrollo económico y urbanístico, la explotación los recursos forestales y cinegético del entorno y tan solo prohibir el uso extractivo en términos absolutos para todo el suelo rústico común; tercero, la ausencia de todo tipo de informes técnicos en el que pueda ampararse los argumentos dados en la Memoria; teniendo en cuenta tales argumentos y poniéndolos en relación con la prohibición general en todo suelo rústico común del término municipal de Las Navas del Marqués de las actividades extractivas, introducida en la modificación impugnada, cuando con anterioridad ese uso estaba permitido en referido suelo, y teniendo en cuenta la previsión legislativa contenida en el art. 26 en relación con el art. 23 de la LUCyL en cuanto permite "a priori" salvo superior limitación del planeamiento el uso extractivo como uso sujeto a autorización excepcional, también los criterios jurisprudenciales expuestos en relación con la necesidad de motivar y justificar las modificaciones realizadas en el planeamiento en aplicación del "ius variandi", y teniendo en cuenta que tal prohibición de usos extractivos se verifica sin ningún tipo de distinción ni de delimitación espacial para todo el suelo rústico común, la Sala concluye, aceptando el motivo de impugnación de la parte actora, que esa prohibición de naturaleza general y absoluta para todo el suelo rústico común, es decir en los términos en que se ha aprobado, no se encuentra suficientemente motivada ni justificada, y más aún cuando con dicha prohibición tan general y absoluta (es decir que estamos más que ante una limitación) se está afectando indudablemente a una eventual investigación y explotación de todo o parte de unos recursos mineros y/o geológicos, que están conceptuados como bienes de dominio público en el art. 2 de la Ley 22/1973 de Minas , lo que indudablemente hubiera exigido que previamente a la aprobación de tal modificación se hubiera emitido los correspondientes informes técnicos, sectoriales, en los que se contemplara y valorara la conveniencia o no de introducir esa prohibición, de si esa prohibición debe comprender todo o parte del suelo rústico común, en los que también se valorara la negativa incidencia (según el Ayuntamiento) que pudiera provocar esa eventual explotación minera sobre el resto de actividades que pretende amparar, proteger y fomentar el Ayuntamiento de Las Navas del Marqués, por considerarlas prioritarias, según relata en la Memoria, en el que se valore qué zonas de alto valor ecológico existentes pudieran verse afectadas negativamente y en los que también se valore las consecuencias que tal prohibición pudiera tener respecto de tales yacimientos o recursos geológicos, reconocidos como bienes de dominio público, y respecto de los cuales, no olvidemos, se había ya concedido con anterioridad una permiso de investigación de recursos mineros de la sección C).

No dice la Sala, ni tampoco impide la Sala en esta sentencia que desde el punto de vista de la legislación urbanística no pueda introducirse esa prohibición en la forma y con el alcance con el que se hace, sino que realmente lo que viene a decir y resolver es que en el presente caso esa modificación, ese "ius variandi" y la potestad discrecional que al Ayuntamiento se le reconoce en el ámbito del planeamiento no solo no se ha motivado ni justificado en los términos en que lo viene exigiendo tanto la legislación urbanística como la Jurisprudencia, sino que tampoco viene amparada por informe técnico y sectorial de ningún tipo que avale las genéricas y vagas valoraciones justificativas que pretende darse en la Memoria. Por todo ello, esta ausencia de una necesaria y conveniente motivación y justificación de la modificación impugnada, es lo que lleva a la Sala a concluir que la modificación de las NNSS de Las Navas del Marqués en lo que respecta al extremo relativo a la "prohibición del uso extractivo en el suelo rústico común" que es objeto de impugnación no es conforme a derecho y que por ello procede acordar su anulación en aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 , por cuanto que mencionado defecto de forma incurrido al introducir dicha modificación causa indefensión a los interesados, y en el caso de autos evidentemente a la parte actora.

La estimación de la pretensión principal formulada por la actora en el suplico de la demanda hace totalmente innecesario entrar a enjuiciar y resolver sobre la pretensión indemnizatoria que reclama de forma subsidiaria.

ÚLTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

1º).- Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 35/2007 interpuesto por la mercantil SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S.L, representada por la procuradora Dª María-Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por letrado, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de fecha 27 de febrero de 2006 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués (Ávila).

2º).- Y en virtud de dicha estimación se anula, por no ser conformes a derecho, dicho acuerdo y mencionada modificación puntual, tan solo en lo que respecta a la siguiente determinación urbanística: "prohibición (PRO) del uso extractivo (EXT) en el suelo rústico común (SRC)", y ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales, por las devengadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de los 10 días siguientes contados desde su notificación.

Devuélvase el expediente al Órgano de procedencia, con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.