Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 472/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 322/2021 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00472/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2020 0000555

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000322 /2021

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De. SAMAGUIL, S.L.

Representación D. Germán

Contra. AYUNTAMIENTO DE JUMILLA

Representación SR. CÓRDOBA-PÉREZ SARMIENTO

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 322/2021

SENTENCIA Núm. 472/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Ilmas. Sras.:

Doña María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

Doña Pilar Rubio Berná

Doña Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N.º 472/22

En Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

En el rollo de apelación Núm. 322/21 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 91/21, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 78/2020, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía 3.136.573 euros, en el que figuran como parte apelante La mercantil SAMAGUIL, S.L., representada por el Procurador D. Germán y asistida por la Letrada Dª. Mirella Soria Martínez; y como parte apelada el Ayuntamiento de Jumilla, representado y defendido por el Letrado Sr. Córdoba-Pérez Sarmiento; sobre responsabilidad patrimonial; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 14 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Jumilla de 9 de diciembre de 2019 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente al mismo por la mercantil SAMAGUIL, S.L. mediante escrito de 25 de octubre de 2016

La sentencia apelada destaca, en primer lugar, los datos que resultan de interés para la comprensión de la litis en los siguientes términos:

"A instancias de la entidad mercantil Samaguil, SL, el Ayuntamiento de Jumilla aprobó el 19-2-2007 el Plan Parcial y Programa de Actuación del Sector Montenatura Golf Resort, ff 227 y ss.

El 8-8-2007 el Ayuntamiento rechazó la aprobación definitiva del Plan Parcial y del Programa de Actuación, f 349.

No conforme, la mercantil interpuso recurso de reposición alegando, resumidamente, falta de motivación de la decisión municipal y aprobación definitiva del plan parcial por silencio administrativo al amparo del art. 145.2 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de 2005 , entonces vigente, ff 371 y ss.

Con posterioridad, la mercantil promotora continuó trabajando para cumplimentar los trámites necesarios para que el Plan Parcial contase con los informes preceptivos de las Administraciones sectoriales y Organismos implicados en el desarrollo de la actuación urbanística emprendida.

El 16-7-2010 el Ayuntamiento acordó tomar conocimiento de la aprobación por silencio administrativo del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación referidos y, entre otras cuestiones, comunicar a la mercantil que, conforme a un expediente de Aprovechamiento de Aguas Subterráneas que se estaba tramitando ante la Confederación Hidrográfica del Segura, se podía conceder licencia para un número máximo de viviendas de 6.045 y 1 campo de golf y no para el resto de viviendas y un segundo campo de golf mientras no se acreditase la suficiencia de recursos hídricos, ff 721 y ss.

Contra el acuerdo anterior interpuso recurso de reposición el representante del grupo municipal de Izquierda Unida Los Verdes en el Ayuntamiento, ff 955 y ss.

El recurso fue desestimado por acuerdo de 7-3-2012, ff 1011 y ss, y contra éste, el referido representante interpuso recurso contencioso-administrativo del que conoció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia en los autos nums. 266/2011 , en los que fueron parte demandada el Ayuntamiento de Jumilla y codemandada la mercantil aquí recurrente, ff 1090 y ss.

El 23-10-2015 se dictó sentencia que estimó el recurso y anuló la aprobación definitiva del Plan Parcial y Programa de Actuación. El fundamento de derecho segundo de la sentencia dice: 'Si se observa el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento ocho de agosto del dos mil siete, este rechazó por mayoría absoluta la aprobación definitiva del Plan Parcial y Programa de Actuación del sector Montenatura Golf Resort. La expresión rechazar, en la acepción 4ª que nos da el Diccionario Real Academia de la Lengua, equivale a 'denegar algo que se pide' y denegar, en su primera acepción significa 'no conceder lo que se pide o solicita'. No puede, por tanto, pretender, tal y como hacen la representación del Ayuntamiento y mercantil interesada, darle un matiz diferenciador a los conceptos de denegar y rechazar, tratando de asimilar este último al de suspensión, que no está prevista como modalidad a adoptar para la resolución de estos instrumentos de planeamiento, o al contemplado en el artículo 92.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, cuando establece que 'cualquier Concejal podrá pedir, durante el debate, la retirada de algún expediente incluido en el orden del día, a efecto de que se incorporen al mismo documentos o informes y también que el expediente quede sobre la mesa, aplazándose su discusión para la siguiente sesión. En ambos casos, la petición será votada, tras terminar el debate y antes de proceder a la votación sobre el fondo del asunto. Si la mayoría simple votase a favor de la petición no habrá lugar a votar la propuesta de acuerdo' y, ello, por cuanto expresamente se procedió a la votación acerca de la aprobación definitiva de aquel Plan Parcial, sin que se llegara a aplazar la discusión, a la espera de la recepción de informe alguno o se resolviera acerca de la aplicación de la Ley 9/2006.

La consecuencia de lo anterior va a tener trascendencia acerca de la tramitación ulterior que llevó a cabo el Ayuntamiento de Jumilla y sobre los efectos del silencio positivo. Ello es así por cuanto los efectos de aquel silencio aparecen vinculados en el artículo 145.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región a que se hubiera presentado ante el órgano competente para su aprobación definitiva, siempre que se hubiere efectuado el trámite de información pública y se hubieran solicitado los informes preceptivos, de conformidad con la legislación aplicable y transcurrido el plazo para emitirlos y, en este caso, en vez de volver a iniciar, desde el principio, aquel Plan que había sido rechazado o denegado por el Pleno, se continuó incorporándose los informes emitidos por la Dirección General de Urbanismo de 29 de noviembre del dos mil siete, que obra a los folios 393 y 394, que ponía de manifiesto una serie de deficiencias al documento de aprobación inicial, el de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de 18 de abril del dos mil ocho, que aparece a los folios 464 y 465 o el de la Confederación Hidrográfica del Segura de 19 de mayo del dos mil ocho, en el que se señalaron otras deficiencias respecto de la delimitación de cauces y, en cuanto a la disponibilidad de recursos hídricos en el Sector, lo condiciona a lo dispuesto en el expediente de cambio de uso APM 16/2007 - folios 466 a 469- o, finalmente el de la Demarcación de Carreteras de 19 de junio del dos mil ocho, que aparece a los folios 491 y 492.

De esta manera, no pudiendo entenderse procedente la continuación en la tramitación de un Plan sobre el que había recaído resolución definitiva por el propio Pleno del Ayuntamiento, no cabía, adoptarse en su seno ninguna otra resolución, con lo que, a falta de acto de aprobación válido inicial, al quedar sin efecto, el que se adoptó por la Junta de Gobierno Local el 19 de febrero del dos mil siete, en modo alguno, podía correr el plazo de los seis meses para su aprobación definitiva.

A lo anterior debe agregarse acerca de la cuestión de disponibilidad de recursos hídricos y el carácter vinculante del informe de la Confederación Hidrográfica del Segura sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer la demanda ocasionada con el desarrollo del planeamiento del Sector, que la doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la Sentencia de 12 de junio del dos mil quince de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en relación con las exigencias formales y materiales que debe cumplir el informe, a emitir por la Confederación Hidrográfica aduce, lo siguiente:

A) En primer lugar, es claro que la normativa aplicable impone ante todo el cumplimiento de un primer requisito de carácter subjetivo, atinente a la administración competente para realizar el informe previo y preceptivo previsto por la normativa aplicable en la materia: en todo caso, corresponde realizar dicho informe a la administración hidrológica.

(...)

B) En efecto, en segundo lugar, la normativa aplicable (y la jurisprudencia establecida en su desarrollo) impone la necesidad de observar igualmente un requisito de carácter sustantivo: el informe en esta materia, además de aportarse, ha de poseer un contenido material propio y no puede dejar de asegurar la suficiencia de los recursos hídricos existentes para atender las necesidades de la actuación urbanística proyectada. (...).

Y en relación con este requisito declara que 'es dudoso sostener, ya de entrada, que el plan parcial no pueda comportar respecto del plan general que desarrolla un incremento en la demanda de los recursos hídricos; porque, a falta de la ordenación pormenorizada que comporta el plan parcial, las determinaciones del plan general distan de ser suficientes por sí solas.

Pero, aun así, aun en el caso de que no hubiera un incremento en la demanda de recursos hídricos, la exigencia de incorporar a la ordenación el correspondiente informe de la administración hidrológica competente no puede soslayarse.

Dicho informe resulta en todo caso exigible y ha de satisfacer las exigencias sustantivas que le son requeridas legalmente, por lo que ha de formular el correspondiente pronunciamiento'.

(...)

C) En tercer lugar, en efecto, nuestra jurisprudencia ha venido asimismo a resaltar el efecto característico de dicho informe y, en este sentido, no ha dejado de remarcar su carácter vinculante.

(...)

En este supuesto obra petición de informe a la Confederación Hidrográfica del Segura para que lo realizara sobre las cuestiones de su competencia y su emisión no solo sobre la afección a los cauces sino a la suficiencia de recurso hídricos no constaba en la fecha en la que se dictó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jumilla en el que se entendió que alcanzó su aprobación por el transcurso de los plazos para el silencio y siendo este preceptivo, no era conforme aquel Acuerdo impugnado, por haberse omitido un trámite esencial del procedimiento, y sin que quepa la subsanación de ese trámite, en su caso, por resoluciones o actos posteriores. De este modo, ninguna incidencia va a tener que, se dictara por la Comisaría de Aguas resolución... autorizando una concesión de aguas subterráneas que ampare la modificación de características consistente en el cambio de uso y destino de las aguas (riego) para su aplicación en abastecimiento de urbanización aislada y uso recreativo de campo de golf y zonas ajardinadas y reprofundización de los dos sondeos del aprovechamiento temporal de aguas privadas inscrito en el Registro de Aguas...'.

El 25-10-2016 la mercantil formuló reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Jumilla que fue desestimada por resolución de 9-12-2019 que constituye el objeto del presente litigio, doc. 3 del escrito de interposición."

LA pretensión deducida en la demanda, según su suplico era que

"se dicte sentencia por la que se 'estime la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada condenando al Ayuntamiento de Jumilla a abonar una indemnización a la mercantil demandante por importe de 3.136.573 € y subsidiariamente, la cantidad de 7.201.734,12 €'."

En apoyo de esta pretensión formuló la actora, las siguientes alegaciones:

"- En la actuación urbanística que se tramitó correspondía al Ayuntamiento su supervisión y control y fue su deficiente tramitación la que motivó su anulación. No fue ella la causante de los defectos procedimentales. Que su intención fuera lograr el desarrollo de lo proyectado y que tratara de superar los escollos que se presentaban no implicaba una exigencia o imposición a la administración, correspondiendo a ésta decidir, libre y conscientemente, continuar o no la tramitación del expediente.

- La anulación acordada causó una lesión patrimonial a la reclamante ya que ésta, en cumplimiento de su objeto social, adquirió las fincas incluidas en el ámbito a desarrollar pero se vio privada de su derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico del ámbito referido; en concreto, confiando en la legalidad de la actuación urbanística tramitada, hizo inversiones, soportó gastos para su desarrollo y edificación residencial, (tasas, proyectos, avales, compraventas...), y cumplió sus obligaciones urbanísticas, debiendo ser compensada por el daño patrimonial efectivo que suponen los gastos soportados para el desarrollo del sector y su edificación que han devenido inútiles por la anulación del plan.

- El perjuicio que ha sufrido es antijurídico y no tiene el deber jurídico de soportarlo porque el principio de riesgo y ventura que asumió alcanza al riesgo comercial y empresarial del proyecto pero no a su riesgo procedimental, ajeno a ella, que recaída sobre el Ayuntamiento, responsable de tramitar todo el expediente urbanístico de conformidad con las normas aplicables, y en esa labor era también responsable de conocer el sentido y alcance de la normativa aplicable en relación con la doctrina jurisprudencial más actual, sin que sea posible hacer recaer en el administrado los deberes que le son propios.

- La inexistencia de deber jurídico de soportar el perjuicio se ve reforzada por confianza legítima generada en la actora por la administración que avaló la continuación de la actuación urbanística y en ningún momento advirtió del riesgo de anulación judicial del instrumento de planeamiento

en que se fundaba aquella.

- La reparación del daño debe comprender, en todo caso, el daño emergente o gastos soportados para el desarrollo y realización de la actuación urbanística, esto es, gastos de proyectos, tasas y demás actos de elaboración y desarrollo material del Plan Parcial y Programa de Actuación junto a los gastos derivados de la actividad agrícola y uso de agua que se vio obligada a mantener a lo largo de la tramitación del expediente, cuantificado en 3.136.573 euros; y, subsidiariamente, además, el lucro cesante constituido por el beneficio industrial cuantificado en 4.060.212,84 euros.

- Por último, existe nexo causal entre el daño sufrido y el funcionamiento de los servicios públicos porque 'de haber actuado el Ayuntamiento de Jumilla dando riguroso cumplimiento a la ley, tanto procedimental, (correcta aprobación definitiva expresa del TR Plan Parcial y Programa de actuación y no por silencio administrativo improcedente), como sectorial (art. 25.4 TR Ley de aguas), no se habría incurrido en los vicios de nulidad radical que declara la Sentencia N.º 916/15 de fecha 23 de octubre de 2015 , ni se habrían asumido y soportado por mi mandante los correspondientes esfuerzos y gastos económicos'."

EL Ayuntamiento opuso: "La ausencia del carácter antijurídico del daño ya que, como sostiene el Dictamen que emitió el Consejo Jurídico de la Región de Murcia en el expediente de responsabilidad y la jurisprudencia, la decisión administrativa de aprobar por silencio administrativo el Plan Parcial y el Programa de Actuación obedeció a una interpretación razonada y razonable de la normativa, (fundamentalmente la Ley de Aguas), y jurisprudencia entonces vigente que, además, la mercantil defendió en el recurso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia.

- La ausencia de nexo causal al formar parte del riesgo empresarial que asumió la mercantil las consecuencias de la anulación de la actuación urbanística que promovió.

- La falta de justificación de las cantidades integrantes de las indemnizaciones solicitadas."

Con este planteamiento, la sentencia recuerda que, conforme a lo dispuesto en el art. 32.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015 ' L a anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización'

Repasa la Jurisprudencia que considera de aplicación, destacando la STS de 14-11-2016, recurso 3791/2015 que reproduce en parte y señala que, en el caso enjuiciado "la sentencia del TSJ de Murcia declaró contraria a derecho la aprobación definitiva, por silencio administrativo, del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación, porque entendió que: -el Ayuntamiento interpretó erróneamente el art. 145.2 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de 2005 al posibilitar la aprobación definitiva de aquellos no obstante su anterior rechazo, (a interpretar como denegación de la aprobación y no como suspensión de la aprobación), y la imposibilidad de su continuación, sin dictar nuevo acto de aprobación inicial válido, sin haber practicado nuevo trámite de información pública ni haber solicitado los informes preceptivos; -conforme a la STS de 12-6-2015 , el informe de la Confederación Hidrográfica del Segura sobre existencia o inexistencia de recursos hídricos suficientes no había sido emitido a la fecha del acuerdo municipal impugnado, no obstante ser preceptivo, sin que pudiera subsanarse por resoluciones o actos posteriores. En definitiva, la sentencia acordó la anulación por el incumplimiento de trámites procedimentales que son manifestación del ejercicio de una potestad reglada.

Sentado lo anterior, la antijuridicidad del daño no la podemos apreciar en aplicación de la doctrina sobre el 'margen de tolerancia' como presupuesto de la responsabilidad patrimonial en supuestos de anulación de disposiciones o actos porque: -a la fecha del acuerdo de aprobación, 16-7-2010, los términos del entonces vigente art. 145.2 aplicado posibilitaban, razonablemente, la actuación municipal, no constando que el mentado precepto hubiera sido objeto de interpretación judicial de igual o similar modo a como lo hizo después la sentencia dictada y que, por ello, la actuación municipal pudiera calificarse de irrazonable; -la aprobación fue, además, una decisión razonada fundada en dos informes: uno externo de Serrano&Asociados, Urbanistas, ff 633 y ss, y otro interno de la Técnico de la Administración General, Jefa del Servicio Administrativo de Obras y Urbanismo y del Jefe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo, ff 688, favorables a lo aprobado; -el recurso de reposición fue también objeto de un informe externo, ff 967 y ss, y otro interno, ff 984 y ss; -además, la sentencia que se dictó, en lo referido al informe sobre disponibilidad de recursos hídricos, aplicó la doctrina emanada de una STS del año 2015, muy posterior a la fecha en que se tramitó la actuación urbanística anulada; -tratándose del ejercicio de potestades regladas, no es invocable el principio de confianza legítima, STS de 11-5-2017, recurso 1824/2015 , ya que ello podría introducir en el ámbito de las relaciones de derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad, principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. "

Y concluye que, faltando el requisito de la antijuridicidad, no se puede apreciar la responsabilidad por la que se reclama.

Se imponen las costas a la actora, aunque limitadas a 600 euros como máximo por todos los conceptos

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

1) Inaplicabilidad de la doctrina del 'margen de tolerancia' para excluir la responsabilidad de la Administración Pública. Antijuricidad del daño derivado de la actuación municipal. Contradicción de la sentencia de instancia.

La doctrina del margen de tolerancia es una doctrina jurisprudencialmente creada para proteger o salvaguardar a la Administración en el ejercicio de sus funciones cuando las mismas requieran de cierta labor interpretativa y/o adaptativa de la norma al caso concreto, así como en el ejercicio de facultades discrecionales en los que dicha tarea va intrínseca.

En el presente caso, la actuación contraria a Derecho de la demandada se concreta en el incumplimiento de los arts. 145 TRLSRM (Acuerdo de fecha 16 de julio de 2010 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jumilla por el que se toma conocimiento de la aprobación por silencio administrativo del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación del Sector 'Montenatura Golf Resort', ordenando su publicación junto a las normas urbanísticas del Plan Parcial en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, cuando el expediente de planeamiento se encontraba ya finalizado, en virtud del previo rechazo por mayoría absoluta de la aprobación definitiva por medio de Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jumilla en sesión celebrada el día 8 de agosto de 2007); y del art. 25.4 TRLA (al proceder a la antedicha aprobación definitiva del instrumento sin contar con el preceptivo informe de la Confederación Hidrográfica del Segura sobre la disponibilidad de recursos hídricos). Por tanto, no hay conceptos indeterminados o necesitados de interpretación a valorar, sino que dichos preceptos son normas procedimentales de ius cogens o normas imperativas sin margen de discrecionalidad alguno.

Así, en ninguno de los dos casos se trata de elementos indeterminados pues ambos preceptos (y las exigencias que en los mismos se contienen) son absolutamente claros y precisos, reguladores del procedimiento a seguir en materia de instrumentos de planeamiento, no necesitados de interpretación o de colmar lagunas legales; la doctrina del margen de tolerancia operará en supuestos de potestades discrecionales que requieran de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o de la introducción de criterios de oportunidad o ante la falta de determinación normativa, y siempre que tal labor de la Administración tenga lugar dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir. En contraposición, esta doctrina no puede aplicarse en los casos contrarios, esto es, en supuestos de potestades regladas y aplicación de normas imperativas. Así se desprende de la reciente STS de 21.03.2018 (RC 5006/2016)

En consecuencia, siendo que la propia sentencia impugnada reconoce que en este caso nos encontramos ante la 'manifestación del ejercicio de una potestad reglada'; 'tratándose del ejercicio de potestades regladas', no es posible que acuda al 'margen de tolerancia' para justificar el acto ilegal del Ayuntamiento y excluir la antijuridicidad del daño, menos aun cuando precisamente lo que ha acontecido es un incumplimiento manifiesto de los aspectos procedimentales reglados, normas imperativas de necesaria observancia.

Con carácter general no resulta aplicable esta doctrina cuando sean fundados y bastantes los motivos que justifican la inoperancia de este 'mecanismo liberatorio' de responsabilidad de los agentes públicos, pues ello supone apartarse del ámbito de una auténtica responsabilidad objetiva.

La imputación al perjudicado del deber de soportar los daños derivados de los actos de la Administración ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

2º) Indebida inaplicación del principio de confianza legítima. No se puede excluir la aplicación del principio de confianza legítima sobre en base a que la anulación del Plan Parcial y Programa de Actuación, al basarse en incumplimientos de trámites procedimentales, era manifestación de la aplicación de normas imperativas o del ejercicio de una potestad reglada, y al mismo tiempo, invocar la doctrina del 'margen de tolerancia' que, precisamente, está pensada para los casos en que la administración con absoluto respeto de los aspectos reglados que pudieran concurrir, ha tenido que valorar conceptos jurídicos indeterminados en los que es necesario reconocer un determinado margen de apreciación. Si resulta aplicable 'el margen de tolerancia' pese a encontrarnos ante normas de carácter imperativo (procedimentales, de necesaria observancia, no susceptibles de interpretación o integración) y potestades regladas, igualmente aplicable resulta el principio de confianza legítima en base a las circunstancias acontecidos en el presente caso. acreditado el marco de seguridad expresamente creado por la Administración (esto es, el cumplimiento de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para atender al principio de confianza legítima6) resulta claro que de reconocerse la motivación y racionalidad del comportamiento del Ayuntamiento al aprobar definitivamente el PP y PA, -quad non- necesariamente se habría de reconocer también el efecto que ello tiene en el administrado, como destinatario de dichos actos, esto es, el marco de seguridad creado respecto de la viabilidad de la actuación urbanística y la legalidad de los actos de aprobación.

3º) Ausencia de motivación sobre el cumplimiento del resto de requisitos legales y jurisprudencialmente dispuestos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial instada; funcionamiento normal o anormal causante de un daño; ausencia del deber jurídico de soportarlo y cuantificación económica del perjuicio sufrido.

4º) Nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento de los servicios públicos.

TERCERO.-El Ayuntamiento apelado se opone al recurso señalando:

1) La parte apelante realiza unas alegaciones genéricas, sin fundamentación jurídica alguna, para solicitar la revocación de la sentencia de instancia, limitándose a reproducir las alegaciones jurídicas planteadas en la demanda, e incluso incorporando nuevas alegaciones, sin realizar un análisis crítico de la sentencia que se recurre en apelación.

2) Reiteración de las consideraciones de la sentencia apelada. Correcta aplicación de la doctrina del 'margen e tolerancia' en el ejercicio de potestades regladas. Decisión razonable y razonada.

3) Inaplicación del principio de confianza legítima. Actuaciones de la mercantil recurrente defendiendo la actuación municipal y asunción del riesgo operacional. No ha existido ningún cambio del criterio de la administración, en contra del marco de seguridad creado en la tramitación del expediente; siendo la anulación del PP y del PAU una resolución adoptada fuera del ámbito municipal.

4) En cuanto a la ausencia de motivación de la sentencia por no haber entrado a valorar el resto de requisitos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, resulta innecesario cuando se ha justificado sobradamente la falta de concurrencia del carácter antijurídico del daño. E n caso, se remite a la contestación de la demanda respecto de la falta de acreditación de los daños que se reclaman

CUARTO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que debe ser confirmada por sus propios argumentos, que esta Sala comparte íntegramente.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión,que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, (...)No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium'(Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadasy, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000).

En nuestro caso, frente a las alegaciones de la administración apelada se puede comprobar que, el escrito de apelación sí contiene una verdadera crítica de la sentencia que se impugna y los motivos que se alegan van dirigidos a atacar los argumentos y fundamentación de dicha sentencia.

QUINTO.- El régimen jurídico de la reclamación deducida por la actora está contenido en el art. 54 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que establece la responsabilidad directa de las Entidades Locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, el cual se remite a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, que viene constituida por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Esta regulación configura la responsabilidad patrimonial de la Administración ( arts. 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, 54 de la Ley de Bases de Régimen Local y 32 Y SS de la Ley 40/2015), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Dicho esto, y a fin de concretar es preciso recordar que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha establecido en relación con los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas la doctrina que a continuación vamos a exponer, analizando con detalle el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en relación a tales supuestos. El artículo 32.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015 dice que: ' La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización'.

Este precepto, como señala la apelante sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 32 de la misma Ley, en la forma que hemos expresado. En consecuencia, no es posible, interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, así como tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad. El artículo que examinamos sólo dice que 'no presupone', es decir, que no se da por supuesto el derecho a la indemnización lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios si concurren los requisitos establecidos legalmente' Otra interpretación entraría en franca pugna con la declaración constitucional del artículo 106 y se constituiría en excepción lo que viene establecido como norma general, de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización en el sentido de darlo por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración.

En definitiva, el artículo 32 de la Ley 40/2015 que comentamos, como anteriormente el 142 de la Ley 30/92 no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor que en los supuestos de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que éstos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, ahora bien ello no altera el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión, conforme prevé el artículo 34 de la Ley 40/2015 cuando establece sobre la indemnización: ' 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

En este sentido es preciso recordar que, como acertadamente se expresa en la sentencia apelada, lo que ha venido exigiendo el Tribunal Supremo en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada a la anulación de una actuación administrativa, es la antijuridicidad del daño, que no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo. Es decir, la antijuridicidad no aparece vinculada al aspecto subjetivo del actuar antijurídico, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, pero entendido en el sentido de que no exista un deber jurídico del perjudicado de soportarlo por la existencia de una causa de justificación en quien lo ocasiona, es decir, la Administración.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96, 4-11-97, 10-3-98, 29-10-98, 16-9- 99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados... no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita... cuando se trate de pretensiones de responsabilidad patrimonial por anulación de disposiciones reglamentarias, es necesario examinar si la actuación en concreto debe considerarse como razonable y razonada, en el sentido de que existiendo elementos discrecionales o concepto jurídicos indeterminados, la Administración se ha atenido a dichas potestades de manera razonable, por más que, a la postre, no se ajuste a la legalidad plasmada en la resolución que anula dicha actuación. Y es necesario atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia --o resolución administrativa, en el caso de actos-- que declara la nulidad del precepto reglamentario, porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no ser antijurídico.

La última Jurisprudencia sobre la materia, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 836/2022 de 23 Jun. 2022, Rec. 2871/2021; de 21 de marzo de 2018 (casación 5006/2016 ); de 22 de enero de 2018, (casación 200/2016); de 7 de noviembre de 2017 (casación 358/2016); Sección Sexta, de 9 de diciembre de 2015, (casación 1661/2014); Sección Cuarta, de 2 de noviembre de 2011, (casación 3277/2007) recogen una línea doctrinal consolidada conforme a la cual 'para que proceda la responsabilidad en los supuestos de anulación, ha de atenderse a las peculiaridades del caso, examinando la índole de la actividad administrativa en que se dicta y tomar en consideración la fundamentación de esa actividad administrativa. Y a estos efectos, es necesario considerar, como premisa previa, que el sometimiento de la Administración al más estricto principio de legalidad que se impone ya desde el artículo 103 de la Constitución , teniendo encomendada la satisfacción de intereses generales y que ante las dificultades que siempre entraña la aplicación de la norma al caso concreto, no puede estar sometida al temor de que si se revisa su actividad y se anulan sus decisiones, tenga que verse obligada a compensar a los ciudadanos afectados por esas decisiones anuladas con graves detrimentos de los presupuestos públicos; de ahí la necesidad de atenerse a las circunstancias concurrentes.'

Al analizar la concurrencia del elemento antijuridicidad de la lesión o ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, comprobamos que la responsabilidad patrimonial no se anuda a la anulación del acto administrativo, sino que debe valorarse si tal actividad se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Esta valoración compete realizarla al Tribunal y no puede sustituirse por las apreciaciones subjetivas de las partes, salvo que se ponga de manifiesto una relevante falta de correspondencia con la realidad fáctica enjuiciada o una interpretación jurídica carente de fundamento.

En consecuencia, el Juzgador de instancia no hace otra cosa que aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Por otro lado, no se aprecia que haya existido error en su aplicación. Mantiene la actora que queda reservada para actuaciones en las que la administración ejercita potestades discrecionales, que no es nuestro caso, en el que se trata de una actuación reglada. Olvida la apelante que también cuando actúa la Administración sometida a esa normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita.

Precisamente, que la actuación del Ayuntamiento de Jumilla se movió dentro del terreno de lo razonable y que el acto anulado es fruto de la aplicación de una norma cuya aplicabilidad podría ser dudosa lo encontramos en los fundamentos de la sentencia que lo anula. Hasta tal punto debió resultar razonable y razonada la actuación administrativa para la actora que en el recurso 266/2011, seguido ante esta misma Sala y Sección, mantuvo las mismas tesis que la Administración.

Es más, con su actuación en vía administrativa, continuando con la tramitación del procedimiento sin tener en cuenta que el 'rechazo' del Plan parcial mediante acuerdo del Pleno municipal de 8 de agosto de 2007 suponía su denegación como puso de manifiesto la sentencia n.º 916/2015 de 23 Octubre, e imposibilitaba cualquier trámite ulterior, estaba apoyando la actuación municipal y poniendo de manifiesto que dicha interpretación era razonable.

También resultaba razonable cuando estaba apoyada por diversos informes técnicos, tanto internos como externos.

Por último, en cuanto a los recursos hídricos no puede perderse de vista que la anulación del Plan por dicho motivo es resultado de aplicación de una sentencia del TS de 2015, desconocida, en consecuencia, en 2010 cuando se adopta el acuerdo municipal posteriormente anulado.

Faltando uno de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial se hace innecesario entrar a valorar el resto.

SEXTO.-A la vista de lo actuado, esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia en cuanto a la denunciada vulneración del principio de confianza legítima. Nos encontramos con un plan parcial de iniciativa particular de tal manera que su tramitación se inició por voluntad propia del recurrente, y sus trámites y exigencias vienen establecidos por Ley, de tal manera que su actuación no ha venido motivada por la actuación municipal.

La hoy apelante era plena conocedora del acuerdo del Pleno que rechazaba la aprobación del Plan Parcial. Sus actuaciones posteriores, dirigidas a continuar la tramitación del mismo, fueron también voluntarias y demostrativas de que había interpretado dicho 'rechazo' como el mismo Ayuntamiento, como una mera suspensión pues de otro modo no se entiende que no formulara recurso alguno contra aquel acto y continuara aportando documentación.

Por último, y como bien dice el Letrado del Ayuntamiento, la anulación ha sido por motivos formales, sin que conste que tras dicha anulación no fuera posible iniciar de nuevo la tramitación

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la imposición de las costas en primera instancia a la recurrente, considera esta Sala que la sentencia apelada no ha valorado las circunstancias concurrentes y fundamentalmente que nos encontramos ante cuestiones jurídicas complejas susceptibles de producir dudas de derecho, que determinan que no proceda la imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la ley Jurisdiccional

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por La mercantil SAMAGUIL, S.L., contra la sentencia n.º 91/21, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 78/2020, que se revoca únicamente en cuanto a la imposición de costas a la recurrente que se deja sin efecto; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.