Sentencia Administrativo Nº 46/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 672/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0000409

Recurso de Apelación 672/2014

Recurrente: D./Dña. Bernabe

PROCURADOR D./Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA

Recurrido: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 46/15

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En Madrid a 22 de enero de 2015.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 672/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sra. Palacios García, en nombre y representación DON Bernabe , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 12/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 25 de Noviembre de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años.

En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de Diciembre de 2013 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 12/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 25 de Noviembre de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Rodríguez Valverde, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veintiuno de Enero de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 30 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 12/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 25 de Noviembre de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por D. Bernabe contra la resolución dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 25 de noviembre de 2011, por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional de su defendido, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años, declaro que la misma es CONFORME a derecho por lo que CONFIRMO la misma, sin imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio así:

'...SEGUNDO.- Sobre el fondo del litigio

La doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo sobre la proporcionalidad de la expulsión de extranjeros del territorio nacional se recoge entre otras muchas, en la Sentencia de su Sección 5ª de fecha 30 de junio del año 2006 ( Recurso número 5101/2003 ), que dice así:

QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.

Estimaremos este motivo de impugnación.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), e), d) y 1) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1°. Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa'.

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2°.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3°.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4°.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

El anterior criterio expuesto no es contrario al artículo 11.3 del Reglamento CE 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras, puesto que la aplicación, en su caso, de la multa por vía del principio de proporcionalidad no conlleva la estancia irregular en nuestro país ya que el artículo 158 del Reglamento prevé como medida adicional, la advertencia de la obligación de abandonar el país en 15 días.

Igualmente, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En idénticos términos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2011 añade:

'1°.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2°.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-l, y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3°.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4°.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

En la resolución impugnada se afirma que además de la estancia irregular, se hallaba identificado, sin poder acreditar cuando y por dónde entró en territorio español, y si lo hizo por un puesto habilitado al efecto. Asimismo se afirma que constan datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por presunto delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, robo con violencia o intimidación, amenazas y agresión sexual.

Respecto de la indocumentación, debo reseñar que las alegaciones de arraigo del recurrente están huérfanas de prueba tanto en el expediente administrativo como en el recurso contencioso administrativo interpuesta. El hecho es que el recurrente no cumplió con el deber de identificarse ante las Autoridades.

Respecto de las detenciones, ciertamente la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras, en la Sentencia de la Sala 38, sec. 5ª, S 29-9-2006, rec. 5450/2003 afirma que cuando no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo, y no sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión , al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión.

Y en el caso de autos sí considero que la Administración hizo dicha labor al informar en el expediente tal y como obra en la propuesta de resolución de tres controles específicos de tres Juzgados de esta capital por delitos graves, lesiones y agresión sexual.

Por ello no considero que la Administración haya desconocido el principio de proporcionalidad, procediendo la desestimación del recurso'.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente, argumentando:

1. Falta de motivación suficiente de la resolución recurrida, que supone una lesión evidente al derecho a conocer los argumentos en que se funda la decisión administrativa.

Procede la revocación de la resolución recurrida, por la falta de motivación de la que adolece, incumpliendo así el artículo 54 .1.a de la Ley 30/1992 , que requiere que los actos que limiten derechos subjetivos han de ser motivados, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos jurídicos.

Sobre este punto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en Sent. 20 de junio de 2003, ha resuelto:

'La infracción grave prevista en el artículo 53.a de la Ley Orgánica 4/2000 ha de sancionarse con multa de 50.001 a un millón de pesetas- artículo 55.1b- pero también cabe que la Administración en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo - artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Ahora bien la opción por la sanción de expulsión requiere no sólo la tramitación del expediente correspondiente si no, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción d más entidad; esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa prevista con carácter general en el artículo 55.1.6 de la Ley orgánica 4/2000 .

En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera-sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el real decreto 155/99 y ahora el real decreto 864/2001, artículo 97.3 que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede judicial artículo 54, en relación con el artículo 63, ambos de la ley 30/1992 .'

En el presente caso ni la Administración ni tampoco el Juez de la Instancia han motivado suficientemente la decisión de aplicar la medida de expulsión en vez de la de multa. Si bien es verdad que no queda acreditada la entrada ilegal en territorio español del recurrente, como así afirma la sentencia hoy recurrida, tan solo este hecho no tiene entidad suficiente como para que se acuerde la sanción más grave como lo es la expulsión del territorio nacional, debiéndose haber acordado la sanción de multa.

2. Falta de Proporcionalidad de la sanción impuesta.

La sanción de expulsión que se pretende imponer no es proporcional con las circunstancias del caso, no constan en el expediente razones de importancia que así lo aconsejen, ya que no constan antecedentes penales, ni hechos delictivos de mi representado , debiendo prevalecer por tanto la presunción de inocencia amparada por nuestra Constitución. Dispone el art. 3 de la L.O. 4/2000 , modificada por la L.O. 8/2000, por la L.O. 11/2003 y por la L.O. 14/2003, que el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español supone una infracción grave y como tal debería llevar aparejada una sanción, pero dicha sanción no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional.

A tenor de lo dispuesto en el art. 57 de la ley de Extranjería , si la infracción es la tipificada en el art. 53.a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la de expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria.

3. La resolución recurrida vulnera la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, teniendo en consideración la reciente doctrina del Tribunal Supremo en distintas sentencias del año 2006 ( STS 30/11/2006 , STS 19/5/2006 , 31/10/2006 , viene exigiendo que tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia legal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por que acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa. Pero en los supuestos que en el expediente administrativo consten además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la resolución.

En el caso que nos ocupa el interesado cumple los requisitos de Arraigo, vive en España desde los 13 años, ahora tiene 23 años, se traslado a vivir con su familia, madre, padre y hermana que están residiendo legalmente en España. Mi defendido ha gozado de tarjeta de residente. Ha estudiado en España, y ha formado sus amigos y su vida en España Ha seguido cursos de formación de ayudante de electricidad en España así como otra formación y orientación laboral. Cumple por tanto el requisito de Arraigo, imponerle una expulsión seria separarle injustamente de familiares y amigos con los que ha vivido durante 10 años, y devolverle a un país donde ya no tiene a su familia. Todos estos hechos constan documentalmente en el expediente.

Entiende así que no consta en el expediente administrativo ningún dato ni hecho negativo que pudieran aconsejar la sanción de la expulsión, por lo que en aplicación de la doctrina anteriormente relacionada al tratarse de un expediente de expulsión incoado simplemente por la estancia ilegal sin ningún otro hecho negativo habría de aplicar la sanción de multa en vez de la expulsión, máxime cuando el interesado cumple los requisitos de Arraigo mencionados.

CUARTO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, argumentando que, respecto a la alegación sobre desproporción de la sanción impuesta, la sentencia recurrida se ajusta a nuestro ordenamiento. La aplicación objetivizada de la medida de expulsión no es susceptible de graduación - en realidad, -o se opta por la expulsión o no se opta- y las consecuencias jurídicas derivadas vienen impuestas legalmente, no dejándose al órgano administrativo decisor margen de apreciación alguno, salvo en lo atinente a la duración de la prohibición -entre tres y diez años-. En este sentido, la medida decretada se ha impuesto, en este caso, en su nivel mínimo: Asimismo, el TC, en su Sentencia 24/2000, de 31 de enero , declara lo siguiente:

'.:.este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del artículo 25.1 de la CE ( SsTC 94/1993, de 22 de marzo , y 116/1993, de 29 de marzo ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( STC 242/1994, de 20 de julio ), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión ( SsTC 140/1990, de 20 de septiembre ; 96/1995, de 19 de junio , y 182/1996, de 12 de noviembre ) ... los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( artículos 13 y 19 de la CE , SsTC 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo , y la Declaración de 1 de junio de 1992 relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público, o la de no cometer delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ...'.

En este mismo sentido, menester se hace recordar lo disciplinado en la STS de 6 de febrero de 1998 , en la que se afirma que la Proporcionalidad es, sin duda, uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exige que se aduzcan concretas razones que, dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencian su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. En el presente caso, es obvio que los argumentos esgrimidos de adverso resultan poco convincentes a los efectos pretendidos.

Finalmente, la aplicación de la expulsión está amparada en el artículo 57 de la LO 4/00 y forma parte de la potestad discrecional de la Administración, sin que en su aplicación incurra, en absoluto, en arbitrariedad o vulneración del. Ordenamiento Jurídico. En este sentido, ya la Sentencia de la Sección la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 1132/2001) de 30 de noviembre de 2001 indica en su fundamento jurídico tercero:

'(.:.) esta Sala estima que la medida de expulsión del territorio español contra él acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente.

Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia de 20 de julio de 1999, núm 136/1999 , es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar este marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca 'un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principio elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona humana y al Estado de Derecho' ( STC 55/1996 , F.J. 89, arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no están legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del legislador. '

En el mismo sentido, deben citarse las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la Sección Primera n° 1545 de 10 de diciembre de 2003 y de la Sección Segunda n° 98 de 18 de diciembre de 2003 .

Es evidente que, por tanto, en consideración a estas-argumentaciones, la aplicación de la expulsión al caso de autor por la Administración es plenamente proporcional.

Por lo demás, la cuestión planteada por el recurrente ha sido adecuadamente debatida y resuelta en primera instancia, debiendo remitirnos a las alegaciones de esta Abogacía formuladas en la vista del procedimiento y a los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que resuelve suficientemente el objeto del proceso, de tal manera que la sentencia ha tenido en consideración la alegación sobre la desproporción a la vista además de la prueba de la parte recurrente.

QUINTO.- Pues bien, afirmada la existencia de la infracción consiste en la estancia ilegal del extranjero ahora apelante, que fue sancionada con la sanción de expulsión, es así que el recurrente reclama la anulación de la reseñada sentencia.

En las actuaciones administrativas se ha recogido el dato objetivo de que cuando el extranjero fue detenido no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, y este dato no ha quedado desvirtuado en las actuaciones mediante la oportuna prueba al efecto. Así las cosas podemos considerar probado que es autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Y deben examinarse las alegaciones en las que el recurrente fundamenta su recurso de apelación y para ello conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 , entre innumerables otras, y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

SEXTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación al apelado, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.

Es así, que la Resolución administrativa recurrida en la Instancia fundamentó la expulsión del apelante en los siguientes términos: ' En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por presunto delito de robo con violencia o intimidación, amenazas y agresión sexual, que demuestran un comportamiento antisocial ...'.

La Sentencia apelada, después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión, considera que en el caso examinado que, En la resolución impugnada se afirma que además de la estancia irregular, se hallaba identificado, sin poder acreditar cuando y por dónde entró en territorio español, y si lo hizo por un puesto habilitado al efecto. Asimismo se afirma que constan datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por presunto delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, robo con violencia o intimidación, amenazas y agresión sexual.

Respecto de la indocumentación, reseña que las alegaciones de arraigo del recurrente están huérfanas de prueba tanto en el expediente administrativo como en el recurso contencioso administrativo interpuesta. El hecho es que el recurrente no cumplió con el deber de identificarse ante las Autoridades.

Y en el caso de autos, considera que la Administración hizo dicha labor al informar en el expediente tal y como obra en la propuesta de resolución de tres controles específicos de tres Juzgados de esta capital por delitos graves, lesiones y agresión sexual.

Por ello no considera que la Administración haya desconocido el principio de proporcionalidad, procediendo la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-Compartimos la fundamentación de la Sentencia apelada toda vez quedado acreditado en las actuaciones que el recurrente tiene causas penales pendientes toda vez que si bien mediante auto de fecha 6 de Septiembre de 2011 se decreta su liberad provisional, por previo auto del mismo Juzgado se acordó su prisión provisional de fecha de 8 de Enero de 2011, ello por el correspondiente Juzgado de Violencia contra la mujer, lo que determina que la Administración ha acreditado, no sólo con la reseña de meras detenciones, la existencia de unos datos negativos que no pueden hacer merecedor al ahora recurrente de la sanción pecuniaria, frente a la sanción de expulsión, que fue impuesta, sin que a ello pueda oponerse la existencia de un presunto arraigo del extranjero, del que consta que había disfrutado con anterioridad de un permiso de residencia temporal, primera renovación de 19 de Septiembre de 2010, lo que, a pesar de que el dato de su indocumentación no pudiera ser tenido en cuenta, pues lo estaba a lo largo del expediente aunque no al momento de ser detectado y detenido, no puede erigirse como elemento esencial positivo neutralizante del anterior ya citado y constante consiste en dicho procedimiento penal en curso al momento de su detención.

En consecuencia, las anteriores circunstancias han de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la confirmación de la Sentencia apelada y, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado, acordar la confirmación de la resolución administrativa que constituía su objeto por no ser conforme a Derecho.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al haber sido desestimada su pretensión.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 672/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sra. Palacios García, en nombre y representación DON Bernabe , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 12/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 25 de Noviembre de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años, Sentencia que en consecuencia confirmamos. Con condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.