Sentencia Administrativo Nº 46/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 96/2005 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 96/2005

Parte actora: LLOREDA, S.L.

Parte demandada: DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES

Parte codemandada: AJUNTAMENT DE BADALONA

SENTENCIA nº 46/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por LLOREDA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Ruiz Castel, y asistido por el Letrado D./ª. Victoria Cordón Proster, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE BADALONA, representada por la Procuradora y asistida por el Letrado D. Jose Rofes Mendiolagaray.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- La entidad Lloreda S.L., impugnó inicialmente la desestimación por silencio administrativo por la Comisión de Urbanismo de Barcelona "y del "Ayuntamiento de Badalona", de la petición de responsabilidad patrimonial concurrente presentada el 22 de enero de 2004, ante el Departamento de Obras Públicas y Política Territorial, por la supresión de 8.858,53 m2 de techo residencial correspondiente a un finca propiedad de la demandante, situada en el término municipal de Badalona, en el ámbito de Montigalá, delimitada por la Rambla de Sant Joan, Avda. Lloreda y Pasaje Riu Llobregat e identificada con la referencia catastral UTM 5592701DF3859A-001. En la petición se concretó la compensación por el perjuicio patrimonial sufrido en la restitución de los 8.858,53 m2 de techo residencial o en el abono de la cantidad de 10.547.207,93 euros, como cantidad sustitutiva de la anterior. En fecha 25 de noviembre de 2006, cuando todavía se seguían las actuaciones ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, la demandante solicitó la ampliación del recurso a la resolución dictada por el Regidor responsable del Ámbito de Servicios del Territorio del Ayuntamiento de Badalona, de 4 de noviembre de 2004 (en realidad de 20 de octubre de 2004), en la que se declaraba la solicitud inadmisible por prescripción y se informaba a la reclamante de que la responsabilidad se tramitaba ante la Dirección General de Urbanismo del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas; dicha petición no fue resuelta por el Juzgado al haberse planteado una cuestión competencial previa, por lo que fue reiterada en fecha 17 de febrero de 2005 ya ante esta Sala, que resolvió dar lugar a la misma en los términos que resulta del Auto de 5 de mayo de 2005 . Una vez presentada la demanda, el recurso se amplió a la resolución expresa, dictada por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, de 10 de junio de 2005, que desestimó la petición de responsabilidad patrimonial formulada en su día por Lloreda S.L.

La demanda inicial, después de efectuar una descripción de la finca, basa su pretensión en los siguientes hechos: a) que el Ayuntamiento de Badalona, en fecha 28 de julio de 1983, aprobó provisionalmente el PERI Nova Lloreda, en el que la meritada finca estaba catalogada como 18.b) a desarrollar mediante un Estudio de Detalle, siendo así que el art. 7.5 del PERI determinaba que la edificabilidad máxima sería de 8.858 m2 (pag. 149 del EA); b) en aquel momento, la entidad Lloreda S.L., formaba parte del mismo grupo empresarial que era titular de la finca, y en ejecución del PERI, el 14 de abril de 1988, las empresas del grupo otorgaron -junto a otros interesados- una escritura pública con el fin de efectuar las cesiones gratuitas de terrenos impuestas en el instrumento de planeamiento a favor del Ayuntamiento de Badalona, el cual las aceptó y consideró que los interesados habían cumplido con las cargas de cesiones destinados a viales, zonas verdes, espacios libres y otros que imponía el PERI ( folio 46 y 48 del EA), aceptación ratificada por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, de fecha 27 de abril de 1988 (folio 50 del EA); c) que Edificios Badalona, S.A. y las demás entidades que conformaban el grupo (entre ellas Lloreda S.L.), sufragaron las obras de urbanización que les correspondía como propietarias del ámbito del PERI Nova Lloreda, lo cual fue reconocido por el Ayuntamiento de Badalona, en la liquidación de la tasa de equivalencia (periodo 1986-1989) y procedió a rectificar la liquidación girada por dicho tributo (folios 52 a 55 del EA); d) que a pesar de que el PERI de Nova Lloreda, contemplaba dentro de su ámbito, la finca referenciada y de que ésta había hecho frente a las cargas del planeamiento, la Comisión de Urbanismo de Barcelona, en fecha 28 de septiembre de 1988, al aprobar definitivamente el Plan Especial Nova Lloreda, determinó que parte de los solares de Edificios Badalona, SA, debían excluirse de dicho PERI para adaptarse a las previsiones del PERI de Batlloria-Montigalá, acuerdo publicado en el DOGC de 24 de enero de 1990 ( folio 152 del EA); e) el 4 de abril de 1992, el Ayuntamiento de Badalona emitió un certificado de aprovechamiento urbanístico en el que se informaba de que dicha finca estaba clasificada como suelo urbano y calificada, en parte, como 7b) equipamientos de nueva creación y parte como zona 18, anterior ordenación volumétrica (folio 58 del EA); f) el 26 de octubre de 2000, Edificios Badalona, SA fue absorbida por Lloreda SL, transmitiéndose a ésta última todos los bienes, derechos y obligaciones de la primera (folio 59 a 110 del EA); g) en fecha 28 de noviembre de 2000, Lloreda SL solicitó información al Ayuntamiento para que concretara si la citada finca había sido incluida dentro del Proyecto de Compensación del PERI Montigalá y si el proyecto se había ejecutado, respodiendo que, a pesar de que en el ámbito de actuación del PERI Montigalá se incluía dicha finca, en el Proyecto de Compensación no aparecía ni como finca aportada ni como finca adjudicada (así la pag. 25 de la memoria del PERI de Montigalá determinaba que había sectores entre los que se encontraba la finca de referencia que formaban parte de esta figura de planeamiento pero que quedaban exteriores a los polígonos de Batlloria-Montigalá [folio 112 del EA]); h) ante la falta de claridad de la situación, la entidad solicitó al Ayuntamiento que informara sobre si para obtener la correspondiente licencia de edificación de los 8.858,53 m2 de techo residencial, era necesaria la redacción de un Estudio de Detalle y posterior presentación del proyecto constructivo o era suficiente la presentación de éste último; i) los servicios del Ayuntamiento, a la vista de que la finca se había incluido en diversos instrumentos de planeamiento aprobados por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, remitieron la consulta a la misma, solicitando que clarificada en qué ámbito de planeamiento, vigente, se había de considerar incluida la finca, con el fin de que la propiedad pudiera ejecutar los m2 de techo que le habían sido reconocidos por la propia CUB, al aprobar el PERI Nova Lloreda (folio 114 del EA); j) la coordinadora comarcal del Barcelonés de la CUB, manifestó que la situación de la finca era confusa y emitió informe, tras examinar los diversos instrumentos existentes y admitir la falta de claridad y confusión derivadas, por un lado, del Plan General Metropolitano en el sector Batlloria-Montigalá, que atribuía a la finca de referencia la calificación de zona verde, y, por otro, el PERI de Batlloria-Montigalá; este informe fundamentó la contestación del Ayuntamiento de Badalona en el sentido de que la atribución de los 8.858, 53 m2 de techo se efectuó sin tener en cuenta las previsiones del PGM, aprobado por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, el 17 de marzo de (sic) 2001 (folio 116 del EA).

De nuevo a instancia de la actora el Ayuntamiento emitió un certificado del que resultaba cuál era la normativa aplicable: el PGM aprobado definitivamente el 14 de julio de 1976 (BOP 19/07/1976); el PERI Sector Montigalà-Batlloria, aprobado definitivamente por la Corporación Metropolitana el 6 de noviembre de 1986 (BOP 24 de julio de 1987);la Modificación del PGM en el sector Montigalá aprobado definitivamente por la Generalidad de Cataluña, el 26 de marzo de 1987 (BOP 6 de abril de 1987) y el PERI Nova Lloreda de Badalona, aprobado definitivamente por la CUB, el 28 de septiembre de 1998. (folio 120 a 121 del EA); dicho certificado finaliza afirmando que, en aquel momento, no existía ninguna figura de planeamiento que permitiera la transferencia del aprovechamiento que teóricamente estaba pendiente de realizar a otra zona de Badalona. Para mayor especificación, la actora solicitó nuevo informe que se emitió haciendo constar los instrumentos de planeamiento en vigor (así, el PGM aprobado definitivamente el 14 de julio de 1976 [BOP 19/07/1976]; el PERI Sector Montigalà-Batlloria, aprobado definitivamente por la Corporación Metropolitana el 6 de noviembre de 1986 [BOP 24 de julio de 1987] y la Modificación del PGM en el sector Montigalá aprobado definitivamente por la Generalidad de Cataluña, el 26 de marzo de 1987 [BOP 6 de abril de 1987]) y poniendo de manifiesto que la finca no tenía aprovechamiento lucrativo alguno (folio 123 del EA).

A la vista de estos informes, el 22 de enero de 2004, la entidad presentó ante el Departamento de Obras Públicas y Política Territorial de la Generalidad de Cataluña, una petición de responsabilidad patrimonial por la supresión de los 8.858,53 m2 de techo residencial correspondientes a la finca de continua referencia, solicitando que se determinara su derecho a realizar el techo señalado dentro del municipio de Badalona o, subsidiariamente, que se le compensara económicamente por la pérdida del mismo en la cantidad de diez millones quinientos cuarenta y siete mil doscientos siete euros con noventa y tres céntimos (10.547.207,93 euros) más los intereses legales que le correspondieran; en dicha reclamación se manifestó que la reclamación tenía carácter solidario entre el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña y el Ayuntamiento de Badalona. Por último, añade que el Ayuntamiento de Badalona presentó ante el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, un escrito solicitando que se inadmitiera la solicitud por prescripción.

La pretensión que se actúa en este proceso tiene la finalidad de que la entidad demandante, propietaria de la finca de referencia y cuya legitimación nunca ha sido cuestionada por las Administraciones demandadas, sea indemnizada por las actuaciones del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña y del Ayuntamiento de Badalona, que le han comportado la pérdida de techo residencial dentro de Badalona; por ello se solicita bien que se le reconozca dicho aprovechamiento bien que se le indemnice en la cantidad de10.547.207,93 euros antes citada (posteriormente actualizada). Parte de que ambas Administraciones han reconocido que a la entidad le correspondía un aprovechamiento urbanístico de 8.858 m2 de techo residencial, a ejecutar en el municipio de Badalona, si bien no han concretado dónde.

Por lo que se refiere a la concreta imputación al Ayuntamiento de Badalona, descansa en que el Consistorio remitió a la entidad un certificado del que resulta que la finca merecedora a juicio de la actora del aprovechamiento citado está calificada de zona verde y en que no especifica dónde puede ubicarse el techo que le corresponde. El Ayuntamiento de Badalona ha reconocido que, a pesar de que la finca ha hecho frente a las cargas del planeamiento y de estar incluida dentro del PERI de Montigalá no se la incluyó en el proyecto de reparcelación correspondiente ni se le dio una solución alternativa; por lo demás, tácitamente había reconocido que, al menos una parte del aprovechamiento, se podía concretar en el solar propiedad de la actora (certificación de los servicios técnicos de 20 de noviembre de 2002, conforme al que el solar estaba calificado como "clau 18 zona d'ordenació volumètrica anterior"); no obstante, posteriormente, en fecha 14 de enero de 2003, se certificó que dichos terrenos estaban calificados en su totalidad como zona verde. A su juicio, el Ayuntamiento de Badalona es responsable en la medida en que ha aceptado las cesiones de suelo y la ejecución de las obras de urbanización y ha reconocido a la propiedad de la finca un techo en compensación por el cumplimiento de las cargas urbanísticas, si bien, en ningún momento, ha concretado dónde se haría efectivo dicho aprovechamiento; además, ha tramitado figuras de gestión urbanística que han ignorado los derechos de la propiedad; por otra parte el AB ha emitido, en pocos meses, certificados de aprovechamiento urbanístico sobre la misma finca contradictorios.

Por lo que se refiere a la responsabilidad imputada a la Comisión de Urbanismo de Barcelona, se basa en dos circunstancias, la primera que, en fecha 28 de septiembre de 1998, con ocasión de la aprobación definitiva del PERI de Nova Lloreda, excluyó la finca de continua referencia del ámbito de dicho PERI y con ello contribuyó a crear confusión sobre la situación urbanística de la finca; por otra parte, la Comisión de Urbanismo de Barcelona, no respondió a la petición de informe que le formuló el Ayuntamiento de Badalona, que tenía por objeto clarificar la situación, ya que se limitó a tramitar un informe interno redactado por un técnico de la propia Corporación de Urbanismo de Barcelona, sin que este se pronunciara de forma clara y definitiva sobre la problemática que ha generado el incumplimiento del señalado acuerdo de 28/09/88.

Respecto al plazo, mantiene que la petición se ha formulado dentro de plazo fijado legalmente, transcurrido el cual se produce la prescripción. No admite que la afirmación del Ayuntamiento de Badalona que se basa en que únicamente los acuerdos de aprobación del planeamiento o del instrumento de gestión son los que puedan motivar la posible petición de responsabilidad patrimonial, pues para computar el plazo de prescripción no pueden tomarse en consideración las fechas indicadas, anteriores todas ellas a 1990. Al respecto fundamenta su inactividad -que la entidad no haya instado antes la petición de responsabilidad- porqué uno de los acuerdos, el de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de septiembre de 1988, no se ha cumplido. Dicho acuerdo si bien excluía la finca del PERI Nova Lloreda, también se mencionaba que "es mantindran els 8.858 m2 de sostre residencial i s'ordenarà mitjançant volumètria específica", de modo que se reconocía un aprovechamiento que hasta la fecha no se ha obtenido. La afirmación del Ayuntamiento de Badalona de que contra este acuerdo se tenía que haber recurrido carece de sentido, ya que el acuerdo era favorable a los intereses de la entidad. Lo que se pretende en este recurso es obtener el techo que el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona le reconoció en su día y que, de forma continuada, ambas Administraciones han reconocido pero no han ubicado en el municipio de Badalona; es decir, que se solicita una indemnización por una actuación continuada, que ha comportado la inejecución de un acuerdo de planeamiento. Además, aunque la fecha en que se produjera el acto lesivo fuera anterior a 1990, no le sería aplicable la Ley 30/1992 y el RD que lo desarrolla, puesto que las leyes no tienen efecto retroactivo (art. 2.3 del C.C .).

Por todo ello, entiende que no es de aplicación el art. 142.4 de la Ley 30/1992 , en la medida en que no existe día inicial, y a lo sumo, podría aceptarse como tal el acto dictado por el Ayuntamiento de Badalona, el 14 de enero de 2002, siendo así que la petición de responsabilidad ante la Administración se formuló dentro del plazo de un año. También adujo que el acto citado es un acto de tramite así como que Lloreda SL y las otras entidades estaban vinculadas y por lo tanto todas conocían que hace más de diez años que se ejecutó el sector; ahora bien, el techo reconocido a Lloreda SL no debía materializarse en el PERI Nova Lloreda sino en el PERI Batlloria-Montigalà; y, además, el propio AB no ha considerado agotado el techo del sector del PERI Nova Lloreda hasta fechas muy recientes, ya que el 20 de noviembre de 2002, certificó que aun quedaban por desarrollar determinadas superficies, que estaban calificadas como zonas de ordenación volumétrica, por lo que si el Ayuntamiento de Badalona no sabía en dicha fecha cuál era la situación del sector menos aún es exigible que la conociera la entidad demandante.

Seguidamente examina los requisitos que han de cumplirse para poder imputar la responsabilidad patrimonial a la Administración pública, partiendo de la STS de 11 de marzo de 1999 (RJA 3035 ), en la medida en que el deber jurídico de soportar el daño no resulta tan solo de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, siendo así que, en este caso, la entidad demandante se ha visto en peor condición que el resto de propietarios que se encontraban en la misma situación. Además, la exigibilidad de una indemnización compensatoria por la alteración del aprovechamiento urbanístico atribuible a la finca de la demandante, está claramente reconocida en el art. 41.1 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, si bien este precepto se refiere a casos en que se altere el aprovechamiento a consecuencia de una modificación o revisión del plan nada impide que pueda también ser aplicado cuando como consecuencia de diversas actuaciones de las Administraciones Públicas se ha eliminado el aprovechamiento de una finca concreta sin que la propiedad, a pesar de haber satisfecho las cargas del planeamiento, haya podido hacerlo efectivo (STS de 6 de abril de 1993, RJA 2616 y de 6 de noviembre de 2000, RJA 418 ), pues de otro modo se quebraría el principio de buena fe en las relaciones entre la AP y particulares, la seguridad jurídica y el equilibro de prestaciones.

Como consecuencia de la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa, la actora presentó nueva demanda, en base a los mismos hechos de la anterior si bien ampliando sus argumentos para atacar los fundamentos de la resolución expresa desestimatoria de su solicitud, que fue dictada por el Consejero de Obras Públicas y de Política Territorial de la Generalidad de Cataluña en fecha 10 de junio de 2005 y que desestimó expresamente aquella petición de responsabilidad patrimonial.

Nuevamente parte de que el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de septiembre de 1988, sí le reconoce el derecho a hacer efectivos 8.858,53 m2 de techo, pese a que la resolución expresa lo niega, en la medida en que afirma que "està fent supòsit del que en realitat es qüestió. Si l'acord d'aprovació definitiva del PERI NOVA LLOREDA atribueix o no a la reclamant els drets edificatoris al·legats és una qüestió encara per dilucidar... L'informe de la Direcció General d'Urbanisme de 6 de març de 2.001 i l'informe de l'Ajuntament de Badalona de 14 de gener de 2.003 venen a negar aquests drets", transcribiendo a continuación el punto 1.1 del Acuerdo de la CUB de 28 de septiembre de 1988 en el que se reconoce que se efectúa como compensación por la exclusión de los terrenos del ámbito de PERI Nova Lloreda. Además, entiende que lo afirmado en la resolución en base a los Acuerdos del Ayuntamiento de Badalona, de 14 de enero de 2003, y de la Dirección General de Urbanismo, de 6 de marzo de 2001, no se corresponde a la realidad en la medida que en ellos sí se reconoce el derecho de Lloreda a obtenerlo aunque no se concreta donde se ha de ubicar el mismo.

Por lo demás, la resolución expresa, pese a cuestionar el reconocimiento expreso del aprovechamiento reclamado, establece varias posibles hipótesis indemnizatorias, ninguna de las cuales comportaría responsabilidad para la Generalidad de Cataluña. Así, en primer lugar, se afirma que el aprovechamiento correspondiente a la finca propiedad de la actora se suprimió con posterioridad a su concreción por acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, en virtud de los informes emitidos por el Ayuntamiento de Badalona y la Comisión de Urbanismo de Barcelona (así para obtenerlo solo tendría que solicitar la licencia, y caso de ser denegada, podría instar la petición de responsabilidad contra el Ayuntamiento de Badalona). Al respecto la actora sostiene que Lloreda SL no ha pretendido nunca que el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de septiembre de 1988, atribuyera un techo determinado a una concreta finca. Sino que, mantiene que lo que hizo dicho acuerdo fue lo contrario: eliminar el aprovechamiento ya asignado a una zona y determinar que el mismo se ubicaría con posterioridad (en concreto excluyó del PERI Nova Lloreda una zona anteriormente calificada como de 18 b y la de equipamiento lindante a una gasolinera). El motivo de la exclusión fue que dichos terrenos se debían incorporar a las previsiones viarias de Batlloria - Montigalà, es decir, a otro sector distinto de planeamiento distinto pero lindante al PERI Nova Lloreda. Y en compensación con dicha actuación, el señalado acuerdo determinó que se mantendrían los 8.858 m2 de techo residencial, pero no especificó dónde se ubicarían, aunque, entiende la actora, la lógica urbanística conduce a la conclusión de que sería en el PERI Batlloria - Montigalá.

En segundo lugar, la resolución plantea que el techo que se correspondía a la finca de referencia no se ha podido materializar porque el planeamiento no lo ha recogido, caso en que procedería modificar el planeamiento para concretarlo. En este caso, como la modificación ha de instarse por el Consistorio, no existiría responsabilidad de la Comisión de Urbanismo de Barcelona. La parte, al respecto, matiza que no entra en el procedimiento a seguir para concretar el techo reconocido, es decir, si era necesaria una modificación del planeamiento o si el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de septiembre de 1988, ya habilitaba al Ayuntamiento de Badalona para efectuar dicha previsión, aunque es evidente que, como el mismo fue aceptado por el Ayuntamiento de Badalona, que no lo recurrió, está obligado a su cumplimiento, es decir, a otorgar los 8.858,53 m2 de techo residencial y, si no lo ha hecho, es responsable de esta actuación.

Por lo que se refiere a la responsabilidad de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, aduce que fue ésta quien adoptó el acuerdo que motiva la pretensión que se actúa en este proceso, por lo que si la ejecución del mismo resultaba conflictiva o confusa era la Comisión de Urbanismo de Barcelona la que tenía que aclarar el contenido (así se le solicitó por el Ayuntamiento de Badalona) y no lo hizo, ya que no adoptó ningún acuerdo al respecto, limitándose a tramitar un informe de un técnico, de 6 de mazo de 2001, que no resuelve en forma alguna la cuestión suscitada, por lo que con su actuación ha contribuido a generar los perjuicios señalados.

En tercer lugar, establece la resolución que, a partir de los informes de la Comisión de Urbanismo de Barcelona y del Ayuntamiento de Badalona, se concluye que la finca en cuestión ha sido calificada como espacios libres sin atribuirles ningún aprovechamiento sustitutorio ni integrarlos en ningún ámbito de gestión por lo que procedería su expropiación, a cargo del Ayuntamiento. Al respecto, la actora mantiene que si lo que pretendía la Comisión de Urbanismo de Barcelona, con su acuerdo de 28 de septiembre de 1988, era un mero cambio de clasificación de la finca (como espacio libre) no hubiera manifestado que se mantendrían los 8.858 m2 de techo residencial, por lo que en el caso de que procediera la expropiación de la finca, el aprovechamiento a considerar, a efectos de su valoración, sería el de 8.858 m2 de techo residencial, que es el que la CUB reconoció en su acuerdo de 28 de septiembre de 1988, ya citado.

Por todo ello termina por solicitar que se declare el derecho de Lloreda SL a ser indemnizada solidariamente por la Generalidad de Cataluña y el Ayuntamiento de Badalona, o bien por una sola de estas administraciones por la pérdida de 8.858,53 m2 de techo residencial en el municipio de Badalona, indemnización que se hará efectiva mediante la atribución del techo indicado o bien mediante el abono de la cantidad de 10.853.076,95 euros o la que, en su día, fije la Sala. Y, en caso de que la indemnización consista en una cantidad económica, se determine que la misma genera intereses de demora desde el 22 de junio de 2004, fecha de la desestimación por silencio de la petición de responsabilidad patrimonial, hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

Segundo.- La Generalidad de Cataluña en su primera contestación a la demanda, se opone a la pretensión partiendo de la falta de legitimación pasiva de la Generalidad de Cataluña, en base a que la Comisión de Urbanismo de Barcelona es absolutamente ajena respecto a un eventual daño causado a la recurrente. Sostiene que un examen de las actuaciones permite concluir que la Comisión de Urbanismo de Barcelona, nada tiene que ver con un posible daño causado a la actora, puesto que su actuación fue absolutamente conforme con la legalidad urbanística y por ello no se la puede hacer responsable de los daños invocados por la adversa.

La supuesta pérdida del aprovechamiento, no es imputable a la Generalidad de Cataluña, ya que, en ningún caso, deriva de la aprobación del PERI, el 28 de septiembre de 1988, ni tampoco del pretendido silencio en la petición de informe por parte de la Administración local codemandada. Si bien el 14 de abril de 1998, las entidades que junto a Lloreda SL formaban un grupo empresarial, otorgaron escritura pública de cesión de terrenos a favor del Ayuntamiento de Badalona, con el fin de desarrollar el PERI Nova Lloreda, aprobado provisionalmente por el Consistorio; este PERI que ordenaba los terrenos delimitados entre las calles Rambla de Sant Joan; Avd. de Lloreda y Pasaje de Riu Llobregat de Badalona, no fue aceptado por la CUB que en su acuerdo de aprobación definitiva determinó su exclusión del Plan.

En cuanto a los antecedentes, se remonta al año 1962, cuando se aprobó el Plan Parcial Caritg, que ordenaba el sector dónde se ubicaban estos terrenos y que confrontaban con el Sector del Plan Parcial Batlloria-Montigalá de 1969. El Plan General Metropolitano de Barcelona (PGM) de 1976, afectó a la ordenación de uno y otro Sector, aún no ejecutados íntegramente, si bien reconoció el carácter de suelo urbano de los terrenos que comprendía. El PGM, calificaba una parte de los terrenos considerados como zona sujeta a ordenación volumétrica (clave 18) y otra parte como equipamientos y dotaciones de nueva creación de carácter local (7b). Pero las alteraciones que el PGM introdujo en la ordenación de los sectores citados provocaron problemas en la gestión de estos ámbitos que, después de diversos intentos (formulación de estudios de detalle), se recondujeron mediante la elaboración y formación de tres instrumentos de planeamiento aún vigentes: a) Expediente 1987/3236/B, Modificación del PGM de Barcelona en el Sector Batlloria-Montigalá de Badalona (DOGC 6 de abril de 1987); b) Expediente 1986/3967/B, PERI Batlloria-Montigalà de Badalona (BOP 24 de julio de 1987) y c) Expediente 1988/3771/B, PERI Nova Lloreda de Badalona (DOGC 24 de enero de 1990). En base a estos instrumentos, los terrenos formaban parte del ámbito de modificación del PGM (clave XIV, equivalente a clave 6 de las normas urbanísticas del PGM) y también forman parte del ámbito del PERI Batlloria-Montigalá, cuyo texto no otorga ninguna calificación urbanística, pese a que el Acuerdo del Consejo Metropolitano de la Corporación Metropolitana de Barcelona, de 6 de septiembre de 1986, que lo aprobó definitivamente por remisión a la propuesta a la Comisión de Gobierno, de 6 de septiembre de 1985, determinaba que los terrenos tenían que ser calificados como espacios de libre edificación y mantener su edificabilidad dentro de la ordenación del polígono F por el Plan. Por su parte, en el PERI Nova Lloreda, los terrenos formaban parte inicialmente de su ámbito de actuación, pero la Comisión de Urbanismo de Barcelona los excluyó al aprobarlo definitivamente en tanto que "1.1 L'àrea de 18 b de l'estudi de detall i la zona d'equipaments de l'actual gasolinera s'ha d'excloure del Pla especial" y "per tal d'acomodar l'ordenació de l'estudi de detall i la zona d'equipaments de l'actual betzinera a les previsions viàries de Batlloria - Montigalà, es mantindran els 8.858,53 m2 de sotre residencial i s'ordenarà mitjançant volumetria específica, i quedarà en conseqüència, sense raó de ser l'article 7 de la normativa del Pla especial pel que fa a l'estudi de detall el qual s'haurà de suprimir.".

Entiende la Administración autonómica que si se ha causado algún daño a la recurrente no deriva de su actuación, puesto que cuando la Generalidad de Cataluña aprobó definitivamente la normativa (PERI Nova LLoreda), dispuso posibilidades de ejecución que no se llevaron a cabo por la entidad a quien correspondía dicha ejecución de planeamiento. Ello es incluso reconocido por la propia entidad demandante, cuando en el folio 179 del EA, manifiesta que no ha instado la responsabilidad por unos acuerdos adoptados más de 10 años antes sino porque uno de ellos, el de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 28 de septiembre de 1988 (de aprobación definitiva), no se ha cumplido. También ella misma recuerda que si bien la Comisión de Urbanismo de Barcelona excluía los terrenos del ámbito del PERI Noval Lloreda, también determinaba el mantenimiento de los 8.858 m2 techo residencial que se tenía que ordenar mediante volumetría específica.

En todo caso, la Comisión de Urbanismo de Barcelona ha cumplido las obligaciones que la ley le encomienda en el proceso urbanístico y de su actuación no pueden derivarse daños. Ello viene también reconocido en la propia demanda cuando afirma que "Es decir, la Comisión de Urbanismo de Barcelona reconocía un aprovechamiento que hasta la fecha no se ha obtenido. Es por ello que la afirmación del Ayuntamiento de Badalona de que contra dicho acuerdo se podía o debía haber recurrido carece de sentido. Ya que el mismo no es lesivo a los intereses de Lloreda, SL, puesto que le reconocía 8.858 m2 de techo residencial." (pag. 14). Por lo demás, el Ayuntamiento de Badalona ha sostenido que el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 4 de octubre de 1988, es de contenido imposible, como causa de no haber materializado los 8.858,53 m2 de techo, manifestación que la Generalidad de Cataluña no acepta, máxime cuando el Ayuntamiento de Barcelona consintió y aceptó dicho acuerdo.

En su segunda contestación a la demanda, la Generalidad de Cataluña, con remisión al escrito anterior, acoge las hipótesis de la resolución expresa, así: a) la existencia de informes urbanísticos contrarios al reconocimiento de los derechos de edificación alegados; b) que se hace un supuesto de lo que es cuestión (si tiene o no derecho al aprovechamiento urbanístico en los términos expresados, pretensión negada por la Administración autonómica, en la medida que entiende que el derecho se niega en los informes del Ayuntamiento de Badalona, de 14 de enero de 2003 y de Dirección General de Urbanismo, de 6 de marzo de 2001, por ello esta cuestión no puede operar como presupuesto para la indemnización lo cual habría de comportar su rechazo); y, por último, c) que la Administración autonómica admite la posibilidad de que el planeamiento urbanístico vigente en el municipio de Badalona, califique los terrenos de referencia como sistema de espacios libres, sin atribuirles ningún aprovechamiento urbanístico, ni integrarlos en ningún ámbito del Plan que haga posible la distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento. En este supuesto, la reclamante -tal como reconoce la resolución impugnada- tendría derecho a recibir una indemnización como compensación justa por el destino de la finca al sistema de espacios libres, cuyo abono no correspondería efectuarlo por los trámites instados, sino que habría de realizarse en el momento de la ejecución del Plan, de acuerdo con los artículos 106, 11.2 y concordantes de la Ley 2/2002 (STS de 20 de mayo de 1986 y de 6 de noviembre de 2000 ). Tampoco en los dos primeros casos se devengaría derecho a indemnización alguno.

A continuación, alega la falta de legitimación pasiva de la Generalidad de Cataluña, en base al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora núm. 161/2005 y a la STS de 26 de febrero de 1992 , así como la prescripción. Respecto a la primera entiende que la simple aprobación definitiva no supone la asunción de responsabilidad cuando es al municipio a quien beneficia el instrumento aprobado. Y, respecto a la prescripción, parte de que la fecha inicial ha de ser la aprobación del Acuerdo por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, el 28 de septiembre de 1988 (14 años antes de la presentación de la reclamación patrimonial), siendo así que, durante este tiempo, la actora se ha limitado a solicitar informes al Ayuntamiento de Badalona sobre el aprovechamiento urbanístico que correspondía a la finca, peticiones que no interrumpen la prescripción respecto a la Generalidad de Cataluña.

Tercero.- El Ayuntamiento de Badalona contesta a las demandas haciendo una exposición de las actuaciones jurisdiccionales seguidas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 4 y ante esta Sala, que no es menester reproducir. En cuanto a la oposición a la pretensión, aduce en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada. Parte de que el PERI Nova Lloreda se aprobó provisionalmente el 28 de julio de 1983 por el Ayuntamiento de Badalona y definitivamente el 4 de octubre de 1988 por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, la cual fue publicada en el DOGC de 24 de enero de 1990 y entrando en vigor el 24 de enero de 1990 (folio 152 del EA y doc. 1, copia de la Resolución de la Dirección General de Urbanismo de 4 de octubre de 1988, adjuntado con la contestación a la demanda, en la que se comunica al Ayuntamiento de Badalona la aprobación del PERI Nova Lloreda por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, en su sesión de 28 de septiembre de 1988). Seguidamente, alega que, con anterioridad a esta aprobación, el 26 de marzo de 1987, se aprobó la modificación del PGM en el Sector Montigalà-Batlloria, que fue publicada en el BOP de 6 de abril de 1987, en el que se clasifica la finca de referencia como zona XIV, es decir, parque urbano que corresponde a la clave 6.c del vigente PGM (doc. 2 y 3, diligencia de notificación de la aprobación definitiva, en fecha 17 de marzo de 1987, de la modificación del PGM de Barcelona, en el Sector Batlloria - Montigalá, y copia del edicto de publicación en el DOGC de 6 de abril de 1987). Por lo que se refiere al PERI Batlloria (que no Nova Lloreda)-Montigalá, se aprobó definitivamente por la extinta Corporación Metropolitana de Barcelona, el 6 de noviembre de 1986 y se publicó en el BOP de 24 de julio de 1987, momento en el que entró en vigor (si bien la propia actora admite que éste fue publicado en el DOGC de 24 de enero de 1990) (doc. 4, consistente en documentación relativa a la aprobación del citado Plan). Y no fue hasta el 24 de julio de 2000, que el recurrente solicitó informe sobre si la parcela estaba incluida en el proyecto de reparcelación del PERI Montigalà - Batlloria, obteniendo respuesta mediante resolución de 26 de julio de 2000 (folio 112 EA). El 16 de septiembre de 2002, la recurrente solicitó información sobre la finca catastral UTM 5592701, que fue contestado mediante informe de 5 de noviembre de 2002, folios 120 y s.s. EA. Y el 28 de noviembre de 2002 , solicita nuevamente informe al Ayuntamiento de Badalona, pero no de la finca, sino de unas parcelas que se incluyen en la finca, que fue contestado por informe del Departamento del Plànol de la Ciutat, de 14 de enero de 2003 (folio 123 del EA).

Además, la tramitación del PERI Nova Lloreda, tuvo una tramitación muy larga, se inició con la aprobación inicial, el 15 de febrero de 1983, y concluyó el 24 de enero de 1990, con la publicación de la aprobación definitiva en el DOGC y si bien el Ayuntamiento de Badalona incluyó en dicho PERI Nova Lloreda el ámbito delimitado por la Rambla Sant Joan; la Avenida de Lloreda y el Pasaje Rio Llobregat, no obstante, el 4 de octubre de 1988, la Comisión de Urbanismo de Barcelona aprobó con carácter definitivo dicho PERI, con exclusión de la finca de referencia, con el fin de acomodar la ordenación del estudio de detalle y la zona de equipamientos de la actual gasolinera, a las previsiones viarias de Montigalà - Batlloria. En su contestación el Ayuntamiento de Badalona califica dicha resolución de sorprendente, en la medida en que el órgano autonómico había aprobado definitivamente el planeamiento por el que se clasificó como zona verde la finca de referencia con la aprobación definitiva de la modificación del PGM, que entró en vigor el 6 de abril de 1987.

Por todo ello, entiende que ha prescrito la acción para reclamar, siendo así que el plazo de un año ya era de aplicación con la normativa anterior a la Ley 30/1992, en concreto con el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación forzosa de 1954 y su Reglamento, de 26 de abril de 1957 (derogado por el RD 429/1993, de 26 de marzo ), negando que el día inicial sea el de la emisión por el Ayuntamiento de Badalona del certificado de aprovechamiento urbanístico, de 24 de enero de 2003, sino que solo podrá ser considerada como tal: a) el día en que se publicó la aprobación del PGM que calificó la finca como zona verde; b) el día de la publicación de la aprobación del PERI Nova Lloreda que excluyó la finca de su ámbito de actuación; y c) el día de la aprobación de los instrumentos que efectúan la distribución de beneficios y cargas, siempre y cuando se produzca una lesión en el patrimonio del recurrente.

No puede entenderse que el día de solicitud de un informe para conocer la situación de la finca interrumpe el plazo de prescripción o que constituye el dies a quo para reclamar la responsabilidad patrimonial. La solicitud de informe no es el hecho que produce la supuesta lesión y ni siquiera tiene efectos interrumptivos de la prescripción, dada su naturaleza de acto de trámite (STS de 30 de junio de 1986 ). El cómputo se inicia en el momento en que se produce la lesión no cuando el perjudicado afirma conocer el agravio, que en materia urbanística se computa desde la entrada en vigor de la modificación de la ordenación urbanística, siendo así que el art. 41.1 de la Ley 6/1998 , regula el derecho a indemnización por alteración del planeamiento, y la modificación o revisión del planeamiento solo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno (alteración anticipada a la ejecución) o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración (en este sentido cita la STS de 23 de diciembre de 1995 y de 31 de octubre de 1990 ). En este caso, tanto el planeamiento como los instrumentos de gestión fueron aprobados hace más de diez años.

En cuanto al fundamento de la responsabilidad en base a un incumplimiento del Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 4 de octubre de 1988 y con fundamento a una actuación continuada de ambas Administraciones, entiende: a) que este argumento acredita que la actora es consciente de la existencia de un plazo para la interposición de la acción de responsabilidad patrimonial; b) además, que no se acierta a entender a qué actividad continuada de la Administración se refiere; c) que se aduce como causa de la pretensión un incumplimiento del acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 4 de octubre de 1988, por el que se aprueba definitivamente el PERI Nova Lloreda, pero tal alegación no puede constituir fundamento de la pretensión sino que los trámites deberían ser otros, dado que el supuesto incumplimiento de un acuerdo no da lugar a responsabilidad patrimonial, máxime cuando nunca se ha reclamado por la actora su cumplimiento; d) la pretensión de obtener un techo en el municipio, en base al reconocimiento de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, y que " de forma continuada las Administraciones le han reconocido" no puede fundamentar el objeto de la pretensión en la medida en que no se acredita el perjuicio antijurídico que supuestamente alega; e) que el cómputo del plazo no puede partir de la expedición de un informe por parte del Ayuntamiento de Badalona, por las alegaciones ya expuestas y las que contiene la Resolución de 20 de octubre de 2004, fecha de salida 11 (4) de noviembre siguiente, que se dan por reproducidas; f) que, tras la aprobación de la modificación del PGM en el ámbito Batlloria-Montigalà, así como tras la aprobación de los PERI Nova Lloreda y Batlloria-Montigalá, que entraron en vigor todos en 1990, permaneció totalmente pasiva y no impugnó ninguno de los acuerdos, hasta que en el año 2000, empezó a solicitar informes. La actitud totalmente pasiva ha provocado la prescripción, con independencia de que tampoco concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial que se actúa. En base a todo ello, solicita que se dicte Sentencia por la que se inadmita el recurso o se desestime el mismo.

Seguidamente aduce la falta de patrimonialización de los derechos de la recurrente, presupuesto que se exige en el art. 139 de la Ley 30/1992 , en la medida en que ha de comprobarse si existe una lesión efectiva, si no concurre fuerza mayor, que el daño sea efectivo y evaluable económicamente y si concurre relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Parte de que la tramitación del PERI Nova Lloreda tuvo una tramitación muy larga y que el Sr. Felix , administrador de la entidad recurrente, era también el administrador de las empresas titulares de fincas adyacentes y propietario mayoritario del ámbito que conforma el sector (tal como afirma la Resolución de 20 de octubre de 2004). Que a pesar de que el Ayuntamiento de Badalona incluyó la finca objeto de este proceso en el PERI Nova Lloreda, la Comisión de Urbanismo de Barcelona, al aprobarlo, excluyó la finca, aduciendo que se había de excluir del plan especial a fin de acomodar la ordenación del estudio de detalle y la zona de equipamiento de la actual gasolinera, a las previsiones viarias de Montigalà-Batlloria, lo cual, como se ha dicho, se califica por el Ayuntamiento de sorprendente en la medida en que el mismo órgano autonómico, responsable de la aprobación definitiva del planeamiento derivado, aprobó la clasificación como zona verde de la finca de referencia con la aprobación definitiva de la modificación del PGM, que entró en vigor el 6 de abril de 1987.

Reconoce que la entidad demandante cedió, el 25 de mayo de 1988, de forma anticipada unas porciones de terreno, en virtud de un planeamiento que se hallaba, a dicha fecha, en tramitación, y que fue aprobado provisionalmente por el Consistorio el 28 de julio de 1983. Dichas cesiones, documentadas mediante protocolo, se realizaron con fundamento en una mera expectativa, dado que el planeamiento como norma jurídica de carácter general con rango reglamentario no entró en vigor hasta que se publicó en el DOGC, el 24 de enero de 1990. Por ello, en la fecha en que se efectuaron las cesiones, al no estar en vigor el Planeamiento, que estaba en tramitación, carecía de vigencia y ejecutividad. Por lo demás, el art. 41.1 de la Ley 6/1998, del Suelo , estable que "solo" podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causa imputable a la Administración. Y, el art. 6 de la Ley 2/2002 , establece que la ordenación urbanística del uso de los terrenos y de las construcciones, en la medida que implica meras limitaciones y deberes que definen el contenido urbanístico de la propiedad, no confiere a los propietarios el derecho a exigir indemnización, excepto en los supuestos expresamente establecidos en la presente Ley y en la legislación de aplicación en materia de régimen del suelo y de valoraciones. Por ello, no se contempla ningún supuesto indemnizatorio que tenga como fundamento un supuesto de hecho anterior a la aprobación del planeamiento, ni ningún supuesto en que se invoque el concepto de lesión por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos cuando el administrado ostenta única y exclusivamente una mera expectativa a que se apruebe un planeamiento en un sentido determinado. Como el fundamento del recurrente se funda en la exclusión de la finca de su propiedad del PERI Nova Lloreda, no tenía ningún derecho consolidado ni patrimonializado, sino una mera expectativa de que en la aprobación del planeamiento se incluyese la finca en cuestión que finalmente resultó excluida en la aprobación definitiva. El punto de partida para solicitar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en materia urbanística es la aprobación del planeamiento en el que la finca esté incluida y la posterior modificación del Planeamiento siempre que concurran los requisitos exigidos en el art. 41.1 de la Ley 6/1998 , pues tal como establece el art. 2.1 de la misma Ley , las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios. De ahí que la inclusión de una finca en un Plan, es el instrumento por el que se le otorga un aprovechamiento y este aprovechamiento proviene única y exclusivamente del Plan aprobado y vigente que es el que define el estatuto de propiedad. Por ello, el fundamento de la responsabilidad urbanística exige la aprobación de un Plan y el cumplimiento de los deberes urbanísticos a fin de que plan llegue a su fase de ejecución final.

En este proceso se pretende que se reconozca una lesión, con fundamento en que se han efectuado una serie de actuaciones que no han supuesto beneficio alguno para la reclamante, como es la cesión de la vialidad y urbanización y en base a ello se reclama una indemnización de 10.547.207,93 euros o una indemnización en especie (8.858,53 m2 techo). Ahora bien, los m2 techo que reclama fueron contabilizados en un PERI en el que no se incluyó la finca de la recurrente. No procede pues indemnización alguna por el citado aprovechamiento, ya que éste solo se adquiere por decisión del planificador.

Tampoco concurre el presupuesto exigido legalmente de que la entidad no tiene el deber jurídico de soportar el daño; pero no puede solicitarse la extensión analógica ni extensiva del art. 41.1 de la Ley 4/1998 , cuya redacción ("solo), ha de interpretarse restrictivamente. Por otra parte, las Sentencias citadas de contrario fundamentan y apoyan los argumentos del Ayuntamiento, pues todas ellas enjuician supuestos en los que existía un plan aprobado que se modificaba en los términos que establece el art. 41.1 citado, reproduciendo parcialmente las STS de 12 de mayo de 1987 y 31 de octubre de 1990 .

Por otra parte, la modificación de PGM, se aprobó en fecha 26 de marzo de 1987, publicándose en el BOP de 6 de abril de 1987, que clasificó la finca como zona XIV, es decir, parque urbano que corresponde a la clave 6 c) del vigente PGM, por ello la clasificación de la finca como zona verde tampoco da lugar a indemnización, más que cuando se ejecute el planeamiento a través del sistema que esté previsto (STS de 9 de diciembre de 1997, RJA 1998 667 ).

Y, si bien reconoce que el Ayuntamiento firmó un convenio con la recurrente, éste solo tenía por objeto que el Ayuntamiento adquiriera el compromiso de tramitar un Plan, el PERI Nova Lloreda, pero no una obligación de aprobación definitiva del PERI, competencia de la Administración autonómica, de modo que el convenio no podía comprometer al órgano autonómico competente (STS de 18 de marzo de 1992 ). En definitiva, que el Plan no se aprobara en los términos aprobados provisionalmente por el Ayuntamiento, responde única y exclusivamente al control administrativo sobre el Ayuntamiento, a ejercer por la Comisión Provincial de Urbanismo y, el único supuesto en el que se hubiesen otorgado derechos al recurrente sería el caso en que el PERI Nova Lloreda se hubiera aprobado, por lo que se refiere a la finca de autos, en los términos formulados por el Consistorio, por ello la exclusión de la finca comporta que la entidad demandante no puede solicitar una edificabilidad de un planeamiento del que la finca está excluida, dado que la observancia del Plan y el contenido del mismo es lo que determina el contenido del derecho de propiedad.

Por lo que se refiere al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 4 de octubre de 1988 (o 28 de septiembre), que excluye la finca pero añade que se mantendrán los 8.858,53 m2 de techo residencial a ordenar mediante volumetría específica, parte de que es dudoso que un Plan pueda mantener fuera de su ámbito de regulación unos metros de techo, máxime cuando en fecha anterior la Comisión de Urbanismo de Barcelona había aprobado la calificación como zona verde de la finca al modificar el PGM del sector Montigalà-Batlloria, de modo que no podía materializarse el mantenimiento de los 8.858 metros. Por otra parte ni en la exclusión en el mantenimiento del aprovechamiento participó el Ayuntamiento de Badalona, por lo que no se le puede pedir responsabilidad alguna ni se puede pretender mantener una calificación urbanística fuera de un plan. Tampoco se acredita que se disponga de los citados metros de techo y la parte actora reclama una indemnización como si se ostentasen y valorando los mismos a valor de mercado. Tampoco el cálculo se ha efectuado de forma correcta en la medida en que la finca está calificada como de zona verde, según la modificación del PGM ni la valoración se ajusta a lo establecido en la Ley 6/1998 .

Cuestiona también la solidaridad entre Administraciones Públicas, puesto que el Ayuntamiento redactó y aprobó provisionalmente el PERI de acuerdo con lo convenido, siendo la Administración autonómica, en ejercicio del control supramunicipal, la que no asumió dicho PERI y lo modificó en los términos ya señalados, siendo así que la STS de 18 de mayo de 1992 , determina la prevalencia de los intereses supralocales frente a los locales, de modo que la administración autonómica ha de contemplar el plan no solo en sus aspectos reglados (legalidad) sino también en los discrecionales (oportunidad), que por su conexión con intereses supralocales hayan de ser valorados para asegurar una coherencia presidida por la prevalencia de tales intereses superiores. En definitiva si la Administración autonómica tiene atribuido un control integral y en su ejercicio considera que la propiedad del recurrente ha de quedar fuera del ámbito del PERI sometido a su aprobación definitiva, ningún margen de actuación le queda al Ayuntamiento. Por ello, si el recurrente no puede adquirir expectativas por un acuerdo de la Administración autonómica no puede reclamarse una responsabilidad solidaria de ésta y la Administración local, estando obligado el peticionario a establecer el criterio de imputación a cada Administración y, solo en caso subsidiario, solicitar la aplicación del régimen de responsabilidad solidaria.

Por lo demás, añade, si en virtud del convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Badalona y la recurrente, éste efectuó la cesión de una parte de los terrenos al Ayuntamiento de Badalona y sufragó una serie de gastos, ostentando una mera expectativa que después no se vio cumplida, al ser excluida la finca, debería haber procedido a la reclamación de las citadas cantidades al Ayuntamiento de Badalona, tal como expresamente se le reconoce en la Resolución del Ayuntamiento de 20 de octubre de 2004 (también objeto de este proceso). Además, la recurrente tendría que haber instado al Ayuntamiento de Badalona la aprobación de un Plan para la ubicación de los citados metros de techo y no instar catorce años después un expediente de responsabilidad patrimonial, ejercitando una acción que ha prescrito. La vía de la responsabilidad patrimonial es totalmente improcedente para ubicar unos metros de techo, dado que no es fundamento para apreciar responsabilidad patrimonial. A mayor abundamiento, se pretende una indemnización por un aprovechamiento cuando sigue siendo propietaria de la finca calificada de zona verde, de modo que podría solicitar la expropiación de la misma obteniendo así un doble beneficio, con un enriquecimiento injusto. Por último, la actora presentó ante el Ayuntamiento de Badalona una solicitud (doc. 5) al mismo tiempo que se estaba tramitando el expediente de responsabilidad patrimonial ante la Generalidad de Cataluña, dictándose la resolución de 20 de octubre de 2004, que es plenamente ajustada a Derecho.

En base a todo ello, y tras un resumen de los argumentos de la contestación a la demanda, solicita que se inadmita el recurso o, subsidiariamente que se desestime, por prescripción de la acción y, subsidiariamente se desestime por los motivos expuestos en la contestación del Consistorio.

Cuarto.- La acción se ejercita se formula al amparo del art. 139 de la Ley 30/1992 , y exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un daño, real, efectivo a una persona determinada y cuantificable económicamente; un funcionamiento normal o anormal de un servicio público, una relación de causalidad entre éste y el daño o lesión producida; y que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Además, es preciso que no concurra ninguna causa que exonere de responsabilidad patrimonial a la Administración, siendo así que, en este caso su alegación y acreditación corresponde a la parte demandada. Finalmente, es preciso que la acción se ejercite en el plazo de un año tanto si se entiende aplicable la Ley 30/1992, como el art. 40 de la LRJAE , ya derogada en el momento de formular la reclamación.

Quinto.- Ambas Administraciones formulan, en primer lugar, la posible prescripción de la acción ejercitada. Ahora bien, esta excepción no puede prosperar en la medida en que la prescripción obedece a un principio de seguridad jurídica. En este caso, resulta incuestionable que ha existido una confusión sobre el reconocimiento o no de un aprovechamiento urbanístico, tal como se desprende de los diversos informes emitidos por el Ayuntamiento de Badalona y la Comisión de Urbanismo de Barcelona, unido a una resolución que daba a entender que se reubicaría el techo residencial dentro del municipio, de modo que el particular, ante tal falta de clarificación y ante la falta de actividad de las Administraciones urbanísticas competentes en la realización del citado techo residencial, no ha podido tener la certidumbre de la existencia de la lesión (imposibilidad de reubicar un determinado aprovechamiento) ni siquiera cuando, solicitados informes a las Administraciones urbanísticas demandadas con el fin de averiguar si podía ejecutar o no -y, en caso afirmativo dónde- los metros de techo residencial a los que se refería la resolución de 28 de septiembre de 1988, se emitió por la coordinadora comarcal el informe que dejaba abierta la vía de modificar el PGM en los términos antes dichos, posibilidad que, como hemos dicho, no se ha materializado por ninguna de las Administraciones demandadas.

En definitiva, el criterio de la actio nata, es decir, que el día inicial ha de ser aquel que permita el ejercicio del derecho o aquel en que el daño se haya hecho patente para el perjudicado, no puede hacerse coincidir con las diversas fechas de entrada en vigor de los diversos planes e instrumentos de planeamiento que afectan a la finca de la demandante en casos como el presente, cuando, además de estar ante actividades urbanísticas que suelen prolongarse a lo largo de muchos años, es evidente la existencia de una confusión jurídica (hasta el punto de que tal confusión se asume y manifiesta expresamente por las propias Administraciones demandadas) que no puede ofrecer certeza alguna a la entidad demadante sobre la existencia de la lesión.

Frente a esta inseguridad jurídica que alcanza a la propia Administración, difícilmente puede exigirse al administrado un conocimiento claro de que ya se ha producido la lesión jurídica en su patrimonio y que esta es irreversible, pues no hay que olvidar que, además de la discrepancia en las certificaciones e informe, resulta que existía un reconocimiento "formal" de determinado aprovechamiento en un Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, acuerdo cuya ejecutividad correspondía también a la Administración municipal, articulándose incluso posteriormente la posibilidad de una modificación del PGM con el fin de reubicar el techo reconocido.

A mayor abundamiento el Ayuntamiento había aceptado las cesiones y contribuciones a las cargas que efectuó la entidad el 14 de abril de 1983 (aceptadas por el Pleno del Consistorio) y que, con toda probabilidad, se efectuaron en base a la posterior compensación del aprovechamiento recogido en el PERI Nova Lloreda aprobado por la Entidad local.

Sexto.- Sentado lo anterior, se opone también la falta de legitimación pasiva por ambas Administraciones. Pero esta es una cuestión que excede del ámbito formal y que está relacionada con el fondo del asunto, por lo que se tratará conjuntamente con el mismo.

En este caso, la responsabilidad patrimonial, dirigida solidariamente frente a ambas demandadas, se plantea en base a dos actividades administrativas. La primera deriva de la aprobación definitiva del PERI Nova LLoreda, en fecha 28 de septiembre de 1988, por la Comisión de Urbanismo de Barcelona; en dicho acuerdo, si bien se excluyó a finca de la actora, también le fue reconocido un aprovechamiento urbanístico al determinar que se mantendrían los 8.858,53 m2 de techo residencial a ordenar mediante volumetría específica. También se fundamenta en que la Comisiónde Urbanismo de Barcelona no dio respuesta clara al informe solicitado por el Ayuntamiento de Badalona, en relación a la normativa aplicable a la finca de la demandante, en la medida en que el informe reconoce la contradicción y confusión existente, si bien se mantiene la calificación de zona verde planteando la posibilidad de reubicar el techo, mediante una modificación del Plan general metropolitano de forma que no suponga pérdida de espacios libres.

Ya podemos avanzar que el Ayuntamiento de Badalona nada ha tenido que ver en ambas actuaciones, si bien su legitimación formal como Administración demandada deriva de la resolución dictada el 20 de octubre de 2004, que fue objeto de ampliación objetiva y solo a estos efectos vamos a hacer un breve examen de la misma pues en ningún momento se solicita que se declare su nulidad o que se anule; tampoco su existencia fundamenta la petición de responsabilidad patrimonial salvo en lo relativo a la inadmisión de la declaración de responsabilidad.

Ante todo señalar que en esta resolución, al igual que en la contestación a la demanda, el Consistorio reconoce que la entidad actora efectuó diversas cesiones y contribuyó a las cargas del PERI Nova Lloreda (en el que finalmente no se incluyó su finca), como ya se ha dicho, en atención a un futuro reconocimiento de un concreto aprovechamiento. En el convenio suscrito entre ambos el Ayuntamiento se comprometía a incluir los terrenos de la actora en el ámbito del PERI Nova Lloreda y a reconocer un determinado aprovechamiento. Y esta actividad la llevó a cabo. No fue pues la actividad del Ente local la que frustró dicha expectativa sino el órgano de control autonómico, la Comisión de Urbanismo de Barcelona y el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, al aprobar los PERI de Nova Lloreda y Batllori-Montigalá y la modificación del Plan General Metropolitano, en el ámbito del sector de Montigalà; actividades que no quedaban vinculadas por la existencia del convenio anterior.

Esta resolución, de 20 de octubre de 2004, que ha sido impugnada por la actora por vía de ampliación, disponía: informar Don. Felix que su reclamación - petición de responsabilidad patrimonial se tramitaba ante la Dirección General de Urbanismo del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, en virtud de la petición formulada el 22 de enero de 2004 por Don. Felix ante el órgano autonómico y reiterar en la línea mantenida por dicha Corporación (en referencia a su posición mantenida cuando la Generalidad de Cataluña le dio traslado de la citada solicitud) la inadmisibilidad de la petición por prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad, en base a la fecha de la patrimonialización del derecho que se produce en el momento en que se aprueba el instrumento de distribución de beneficios y cargas pertinente, el cual en relación a la finca de referencia se realizó más de diez años antes. La prescripción como se ha visto más arriba, no puede aceptarse pues el elemento determinante es el momento en que se entiende producida la lesión y, dado que incluso la Administración autonómica dejaba abierta la posibilidad de una modificación del PGM para reubicar el techo residencial, es obvio que la lesión aún no se había producido cuando se aprobaron los diversos planes a los que se ha hecho referencia. Es cierto que el interesado no ha instado una actividad administrativa positiva tendente a dicha modificación con el fin de materializar el aprovechamiento, pero esta inactividad no puede entenderse como un abandono o renuncia al mismo.

Sí resulta significativa la resolución cuando reconoce que "aquesta potestat de modificar el planejament, cal conjugar-la amb les prestacions efectivament realitzades per la companyia mercantil avui peticionaria, com s'ha reiterat. En efecte, res obsta a reconèixer el règim jurídic (fa uns deu anys enrere) de la mútua restitució de les prestacions en compliment del principi de bona fe, en cas que no s'hagin assolit les expectatives de les parts, de confomitat amb el règim del propi conveni" y añade "ara bé, l'objecte de la reclamació és si a través d'unes cesions de zona verda i de vialitat, es disposa de 8.858,53 m2 de sostre, en virtut d'un Conveni signat entre les parts, on el compromís per part de l'Ajuntament de Badalona, és la tramitació del PERI de Nova Lloreda, com efectivament s'ha fet".

Pues bien, esta posibilidad de evitar un enriquecimiento injusto en perjuicio de la demandante (que como afirma el perito Sr. Oscar , comportó una cesión de 8.043 m2 de suelo) se reconoce también en la contestación a la demanda, probablemente por razones de justicia material y equidad, pues no cabe la menor duda de la improcedencia de que la entidad haya contribuido con cesiones gratuitas y asumiendo cargas en el PERI Nova Lloreda en cuyo ámbito, finalmente, no se incluyó la finca de referencia siendo incluido el en PERI Batlloria-Montigalà (aunque en el Proyecto de Compensación no aparecía ni como finca aportada ni como finca adjudicada). Además, ya se ha dicho que no solo no ha sido compensada con un aprovechamiento de techo residencial sino que su finca ha sido calificada como de zona verde en la modificación del PGM, admitiéndose la posibilidad -aun existente- de que sea modificado de nuevo con el fin de reubicar el aprovechamiento (así el perito Don. Oscar , recuerda que las modificaciones de planeamiento hoy son habituales y que el PGM que está vigente hace 29 años, solo entre los años 2003 y 2004 ha sido modificado en más de 140 ocasiones, pudiendo incluso modificarse la zonas verdes, con los requisitos y limitaciones que establece la Ley).

Séptimo.- Procede ahora examinar si concurren los presupuestos que permiten imputar la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica. El primer presupuesto es la existencia de un daño, real, efectivo, individualizable y cuantificable económicamente. Y ya podemos avanzar que la existencia del daño real y efectivo generador de responsabilidad patrimonial no ha resultado acreditada. Por otra parte tampoco estamos en presencia de una actividad anormal de la Administración en la medida en que la actuación de control de la Comisión de Urbanismo de Barcelona se ajusta a la legalidad y no constituye una actividad administrativa de la que pueda derivar responsabilidad la emisión de un informe que no clarifica si tenía la demandante reconocido un determinado aprovechamiento cuando la finca había sido calificada como zona verde en la modificación del PGM, que se fundamenta en el ejercicio del ius variandi y que solo puede dar lugar a responsabilidad en los casos recogidos en la Ley, los cuales aquí no concurren (STS de 9 de diciembre de 1997, RJ 1998, 667 ).

Pero es que tampoco la inactividad que se aduce es suficiente para entender que existe un funcionamiento anormal de la Comisión de Urbanismo de Barcelona. En efecto, la actora fundamenta la existencia del daño en la aprobación definitiva del PERI Nova Lloreda por la Comisión de Urbanismo de Barcelona y en el reconocimiento de un determinado aprovechamiento que finalmente no se ha materializado por inactividad administrativa. Pero es que la obligación de incluir la finca de la actora en el PERI aprobado provisionalmente por el Consistorio (dejando a salvo las cesiones en los términos arriba indicados) no era más que una expectativa. Es cierto que tal expectativa pudo influir, por el principio de confianza legítima, en las cesiones que la actora realizó al Ayuntamiento el 14 de abril de 1983, pero la acción de responsabilidad se fundamenta en dos actividades de la Comisión de Urbanismo de Barcelona y no en el Convenio suscrito con el Consistorio (amén de que como se ha dicho más arriba, el propio Consistorio en su resolución y en la contestación a la demanda deja abierta la vía de la indemnización o compensación para evitar un enriquecimiento injusto).

Así, la facultad de control de la legalidad urbanística, que se residencia en la Administración autonómica, facultaba a ésta, en ejercicio de sus competencias de control legal y discrecional, para excluir la finca del demandante con el fin de que ésta se incluyera en otro PERI, el de Batlloria-Montigalà (como así sucedió). Tampoco podemos olvidar que, casi paralelamente a la elaboración del PERI Nova Lloreda, se tramitó una modificación del PGM, en virtud de la cual la finca de la demandante quedo calificada como zona verde. Aprobado éste, la actora no lo recurrió, como tampoco impugnó el PERI Nova LLoreda ni el PERI Batlloria- Montigalà (en el que sí se incluyó la finca aunque luego no se incluyó en el Proyecto de Compensación). Es cierto que no se puede considerar que el PERI Nova Lloreda le fuera perjudicial en la medida en que, a pesar de excluir la finca con el fin de que se incluyera en el PERI Batlloria-Montigalà, venía también a permitir un posterior reconocimiento de un determinado aprovechamiento - a ordenar por volumetría específico y, además, que existe la presunción de legalidad y acierto de dicha aprobación. Pero la expresión "es mantindrà" no supone una patrimonialización de ese aprovechamiento urbanístico, que precisa de una modificación del planeamiento y un reconocimiento concreto en la nueva normativa; en definitiva, dicha salvedad podía no tener mayor alcance que la compensación por las cesiones llevadas a cabo al Ayuntamiento -que no a la Comunidad Autónoma- (sin obtener a cambio un aprovechamiento efectivo por la exclusión del PERI Nova Lloreda) y que es independiente de la indemnización que le correspondería por el destino de la finca a espacios libres de edificación.

En definitiva, en ningún modo ha acreditado la demandante la existencia en el momento de solicitar la declaración de responsabilidad a la Administración, de un daño real o, dicho de otro modo, que se hayan frustrado definitivamente sus expectativas de que se materialice aquel aprovechamiento puesto que no solo no se ha acreditado que se haya ejecutado totalmente el PERI Batlloria - Montigalà sino que, además, ambas Administraciones en sus resoluciones e informes admiten la posibilidad de que se produzca una modificación del planeamiento, cuya iniciativa corresponde en principio a la Administración municipal (sin perjuicio de la iniciativa reconocida a los particulares en la legislación urbanística) y que sería el cauce adecuado para, en su caso, bien materializar el techo edificable reubicándolo dentro del municipio de Badalona bien para obtener la justa compensación por el destino de la finca y por las cesiones previas efectuadas.

Solo una vez agotados estos cauces urbanísticos podríamos estar ante un daño real y efectivo, sin olvidar que, como nos dice el Ayuntamiento en su contestación y la resolución de la Generalidad de Cataluña que desestima expresamente la solicitud, la clasificación de la finca como zona verde (espacio libre) daría lugar a una indemnización pero no por responsabilidad patrimonial sino como compensación justa por el destino de la finca citada al sistema de espacios libres, cuyo abono habría de realizarse en el momento de la ejecución del Plan, de conformidad con los artículos 106, 111,2 y concordantes de la Ley 2/2002 (STS de 20 de mayo de 1986, RJ 1986, 3262 y de 6 de noviembre de 2000, RJ 2000, 418 ).

Octavo.- Por todo lo dicho el recurso ha de ser desestimado sin que proceda imponer las costas causadas en este proceso a ninguna de las partes, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por LLOREDA S.L. contra las resoluciones objeto de este proceso.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de enero de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.