Sentencia Administrativo Nº 45/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 66/2005 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 66/2005

Parte actora: Lidia

Parte demandada: DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL y INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº 45/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Lidia , Elena y DÑA. Susana representados por el Procurador de los Tribunales D./ª. Araceli Garcí Gómez , y asistidos por el Letrado D. Miguel Angel García Esteve, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada l'INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Andreu Oliva Basté y asistida por el Letrado D. Carles Viudez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- La demandante y sus hijas, impugnan la Resolución dictada por la Consejera de Salud del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de 15 de marzo de 2004 (expediente 277/2001) que desestimó la reclamación formulada, en fecha 9 de noviembre de 2001, por las demandantes, por los daños derivados de la muerte de su esposo y padre, respectivamente, atribuida al contagio de Hepatitis-C, adquirida como consecuencia de unas transfusiones sanguíneas realizadas en la Ciudad Sanitaria y Universitaria de Bellvitge en 1983.

Parte la demanda de que el 21 de agosto de 1983, Don Aurelio, esposo de la demandante, ingresó de urgencia en el Hospital de Bellvitge, tras haber sufrido un accidente contra una vidriera, que le causó varias secciones, de diversa consideración, en la mano derecha, siendo atendido quirúrgicamente de urgencia. Afirma que durante la intervención se le practicó una transfusión de sangre, el 22 de agosto de 1983. Se le practicó una transfusión de sangre con tres unidades de concentrado de hematies de grupo B +, números 53744, 53758 y 53818, según hoja de transfusiones (doc. 3) e informe de Angiología y cirugía vascular (doc. 3). Tras un periodo de convalecencia fue dado de alta el 3 de septiembre de 1983. Casi un año después, el 16 de febrero de 1984, el Sr. Bernardo fue ingresado de nuevo para que se le realizase otra intervención en la mano derecha, siendo dado de alta el 25 del mismo mes (doc. 4). Después de estas intervenciones y sesiones de rehabilitación, se le diagnosticó una incapacidad permanente total para su trabajo habitual, siendo declarado en situación de invalidez permanente en grado total, por resolución de 1 de julio de 1985 (doc. 5). Con posterioridad se le diagnosticó una "Hepatopatía crónica VHC", que fue tratada y supervisada en el Hospital de Bellvitge. En el informe de la Dra. Gloria , de 5 de noviembre de 2000, no consta la fecha exacta de dicho diagnóstico, si bien se expresa "diagnosticado de hepatopatía crónica VHC hace 8 o 9 años controlado por el Dr. Rosendo " (doc. 6). En fecha 12 de diciembre de 2000, ante un agravamiento, fue ingresado de nuevo en el Hospital de Bellvitge (doc. 7), emitiéndose un informe "CH.VIH; ascitis, encefalopatía hepática II-III; Estudio THO; así como el inicio de estudio PRE-THO, entrando en lista de espera" y proponiéndose un trasplante de hígado PRE-THO que no llegó a efectuarse. Los ingresos conllevaron estancias prolongadas en el Hospital para que el paciente superase las crisis que padecía a causa de la Hepatitis C contraída a consecuencia de la transfusión practicada años atrás. El 6 de enero de 2001, como consecuencia de una recaída, volvió a ingresar en el Hospital de Bellvitge dónde se le diagnosticó "Ch; VHC; Descomposición ascítica; PBE por E. Coli", siendo dado de alta el 16 de enero siguiente (doc. 8). Se sucedieron nuevos ingresos (5 de febrero de 2001 hasta el 17 de febrero; doc. 9; del 11 hasta el 25 de abril; doc. 10 y el 16 de mayo hasta que falleció el 18 de mayo por una parada respiratoria, consecuencia de las dolencias descritas anteriormente, (doc. 11).

En base a todos estos hechos concluye que la causa de la lesión fue una transfusión de sangre, hecho producido por la Administración sanitaria, por lo que estamos ante un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Se ha producido un daño irreparable, como el fallecimiento del paciente; un daño efectivo, individualizable y evaluable económicamente que es consecuencia directa de la actuación de la Administración. Además, la Administración sanitaria no reconoce que Don. Bernardo se le practicara una transfusión de sangre, por lo que se aportó junto a la demanda un informe pericial, emitido por un médico especialista en hematología hemoterapia (doc. 12) del que resulta que la muerte del paciente se debió a dicha enfermedad. Por lo demás, aunque en la prueba pericial se afirma que no se puede afirmar con absoluta certeza que la infección por el VHC fuese debida a las transfusiones recibidas, entiende que sí se puede afirmar que prácticamente la certeza es absoluta.

Por todo ello, tanto la actora Sra. Lidia en su calidad de esposa del fallecido, como las hijas Don. Bernardo , tienen derecho a ser indemnizadas, máxime si se tiene en cuenta que la responsabilidad de la Administración es objetiva, al amparo del art. 106.2 de la CE y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Estamos en presencia de un daño antijurídico que el paciente no tenía la obligación de soportar (art. 141 Ley 30/1992 ) deber que se produce cuando la medida de la Administración supone una carga de carácter general que todos los particulares incluidos en el marco de esa medida están obligados a cumplir, sin que sea un deber jurídico soportar el contagio de enfermedades como consecuencia de un tratamiento médico, cuyo fin es curar otra lesión, que, además, nada tiene que ver con la enfermedad que se ha contagiado.

En este caso, a juicio de las demandantes, concurren todos los presupuestos establecidos en la normativa aplicable: la existencia de una lesión en los bienes y derechos del perjudicado, que es real, concreta y susceptible de evaluación económica (daño material por el resultado de muerte y situación económica en la que ha quedado la Sra. Lidia que percibe una pensión de 600 euros mensuales insuficiente para el sostenimiento de la familia y daño moral, por el padecimiento del paciente y los numerosos ingresos a los que fue sometido); que la lesión fue producida por un servicio público y la existencia de una relación de causalidad entre el servicio público -la realización de la transfusión- y el resultado dañoso -fallecimiento del paciente, ya que el contagio únicamente se puede producir mediante sangre contaminada, y Don. Bernardo solo sufrió una operación posterior que se realizó en el mismo Hospital de Bellvitge, un año después, siendo así que tampoco concurre causa de fuerza mayor que exoneraría a la Administración, puesto que ésta se entiende como causa externa, totalmente irresistible, que aunque pudiera ser prevista sería totalmente inevitable (STS 727/1999 ). Por todo ello, solicita una indemnización de 239.765 euros, más los intereses legales que se devenguen hasta su total pago, dada la situación precaria en la que se hallan las demandantes y que resultan de la aplicación del baremo utilizado por los Tribunales para cuantificar la indemnización y que acuden al aplicable para los accidentes de tráfico; todo ello con imposición de las costas causadas a la Administración demandada.

Segundo.- El Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña se opone a la demanda, alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por dos motivos: la prescripción del derecho a reclamar y la falta de legitimación activa de las recurrentes, en la medida en que, aun no admitiendo el contagio, en todo caso, el diagnóstico de la enfermedad se habría producido entre 1985 y 1986 y el derecho a reclamar prescribe al año (art. 142.5 de la Ley 30/1992 ). A pesar de que Don. Bernardo conocía este hecho no reclamó durante los 16 o 17 años que vivió siendo conocedor del contagio de la enfermedad. Las recurrentes carecen de legitimación para reclamar por unos daños que el directamente interesado no reclamó, de modo que la interposición de esta reclamación atenta frente a la voluntad de difunto que, si hubiera querido reclamar ya lo hubiera hecho, en el plazo de un año desde que se le diagnosticó la enfermedad, máxime cuando Don. Bernardo falleció en 2001 y atendiendo al carácter universalmente ineludible de la muerte en sí misma. Por lo demás, si se permitiera atender al día del fallecimiento se vulneraría tanto el plazo del art. 142.5 como el principio de seguridad jurídica.

En cuanto al fondo, tal como ha reconocido la jurisprudencia aplicable, en el año 1983 era inviable la detección del VHC en las donaciones sanguíneas, ya que la obligación legal y viabilidad de la detección fue posible a partir del año 1990. Es decir, que aún admitiendo -que no se admite- que el contagio se produjera en 1983 (21 de agosto), en dicha fecha no era obligatoria (no lo fue hasta 1990) la utilización de los "kits" para la detección del virus; además de no ser obligatoria, el CRAM afirma que no fue hasta 1990 que resultó viable la detección del virus, pese a ser identificado en 1988. Recuerda que la prestación del servicio sanitario no lo es de resultados sino de medios, por lo que solo el incumplimiento de dicha obligación generaría responsabilidad. El hecho luctuoso que han padecido los familiares del paciente forma parte de los daños que, en un determinado momento espacial y temporal, según el estado de la ciencia y de la técnica, las personas tienen la obligación de soportar, especialmente si se tiene en cuenta que la transfusión efectuada en el centro se practicó en interés del paciente y para atender al restablecimiento de su salud. No se pueden imputar los hechos a la Administración y dada la falta de antijuridicidad del daño procede desestimar la reclamación (STS de 10 de febrero de 2001, en relación con un contagio por transfusión realizada en 1981 ).

En cuanto al nexo causal, mantiene que no existe ninguna prueba que permita sostener de forma indubitada que el contagio se produjo en la forma sostenida por la adversa ni de que la hepatitis C fuera directamente la causa de la muerte. En primer lugar porque no hay ningún dato en el expediente administrativo del que se pueda derivar que el contagio fue provocado en el Hospital de Bellvitge. Es más, del dictamen aportado por la actora, doc. 12, resulta que no se puede asegurar que la hepatopatia se derivara de la intervención practicada el 21 de agosto o de la transfusión del día siguiente. En concreto, en su extremo 6º, el perito admite que no se puede ligar una cosa con la otra y menos tratándose de un paciente que en aquella época, hace quince años, mostraba una reconocida dependencia al alcohol. Por lo que se refiere a la relación entre el contagio en 1983 y el fallecimiento en 2001, el tiempo transcurrido (16 años) impide establecer un nexo de causalidad.

Por otra parte, el hecho de que la responsabilidad de las Administraciones públicas sea objetiva no implica que tengan que responder por todo, incluso por aquello que no se ha probado y en base a la invocación de que probablemente el daño es consecuencia del funcionamiento de un servicio público. En este caso, no queda acreditado cómo se produjo la infección máxime si se tiene en cuenta que existen otras hipótesis de contagio que están, incluso, en el ámbito particular, siendo así que las reglas de la carga de la prueba se han de aplicar en contra del reclamante. Esta falta de nexo casual es incluso más patente si se tiene en cuenta que Don. Bernardo pasó por episodios vitales de enolismo, tal como se reconoce en el doc. 6 que se adjuntó a la demanda ("ex enolismo hace 15 años") y en el que también se constata que fue diagnosticado de hepatopatia crónica 8 o 9 años antes, por lo que su enfermedad hepática pudo provenir de su afección al alcohol. En el mismo documento se hace referencia a "enolismo moderado" quince años antes, fecha que coincide con la en que le fue diagnosticado el VHC, de modo que, en aquel momento, el paciente tenía una adicción importante al alcohol. También en el doc. 11 adjuntado con la demanda, se encuentra una referencia a "cirrosi hepática VHC y enólica". Por ello, concluye, el paciente presentaba antecedentes de enolismo y su hepatopatia se indica relacionada con esta causa, así como con la degeneración en cirrosis hepática. Por ello el proceso se clasificaría como hepatopatia enólica y degeneración en cirrosis hepática. También el informe del CRAM reconoce que el paciente había presentado manifestaciones de enolismo, lo que hace concluir que la evaluación desfavorable del paciente se correspondería más con una hepatopatia de origen enólico que no con una hepatopatia VHC. Por último, cuestiona que se practicaran las transfusiones y aduce plus petición y falta de justificación de la cuantía reclamada, ya que no justifica la pensión de viudedad y no se acredita que la pensión constituya el único ingreso de la familia; en cuanto a la reclamación por la incapacidad declarada, aduce que Don. Bernardo podía realizar algunos trabajos, que no realizaba, pero que sí podía realizar, por lo que tampoco procede reclamación por este concepto.

Tercero.- El Instituto Catalán de la Salud (ICS) se opone también a la pretensión indemnizatoria partiendo de la correcta atención médica dispensada Don. Bernardo en el Hospital Ciudad Sanitaria y Universitaria de Bellvitge, según resulta del dictamen pericial que acompaña, y en referencia tanto a las intervenciones practicadas durante el año 1983 y 1984 en la mano derecha, como en el trato dispensado en el curso de la evolución de su patología de hígado que se le desarrollo y que le provocó al muerte a los 40 años; si bien solo se cuestiona el presunto contagio en una transfusión de sangre efectuada en 1983. En primer lugar, aduce que no existe constancia de la citada transfusión, pues no consta anotación explícita alguna en el informe del historial clínico del paciente sobre la práctica de dicha transfusión. Todo y así, el doc. 3, permite pensar que se le debió efectuar una transfusión de sangre, si bien el reconocimiento por parte del ICS de la misma no puede suponer, en modo alguno, asunción de responsabilidad por el presunto contagio del virus de la Hepatitis C, pues no se pueden descartar otras posibilidades, como que el paciente ya tuviera el virus antes de la intervención.

Respecto a esta cuestión, la pericial aportada no descarta esta hipótesis, lo cual reafirma en el hecho de que ni de los datos analíticos ni del resultado de la biopsia se pueda precisar la antigüedad de la infección, pudiendo ser anterior a 1983, pues como manifiesta el perito, los estudios epidemiológicos han demostrado una gran diversidad de mecanismos de contagio diferentes a las transfusiones, como por ejemplo, diversas formas de exposición percutánea y no percutánea como pueden ser el contacto familiar y el profesional; las vías digestiva y sexual y el contagio mediante inyectables por vía parenteral. Además, constata la existencia de casos esporádicos en los que no se encuentra ningún antecedente de riesgo a pesar de padecer al enfermedad (STSJ de Murcia, de 6 de noviembre de 2000).

Pero en el caso de que no hubiera una vía de contagio de las enumeradas tampoco se ha probado que el presunto contagio de la enfermedad se hubiera producido por la transfusión de una sangre infectada que no fue debidamente analizada antes de ser aplicada. En el caso de que se hubiera practicado una transfusión esta se habría realizado en las condiciones que en el año 1983 se hacían, es decir que la sangre habría sido sometido a las pruebas de detección de los virus existentes en aquel momento, entre los que no se hallaba el virus de la Hepatitis C (tal como expone el perito Dr. Marco Antonio y el dictamen del CRAM, folio 460 del EA).

En base a estas circunstancias aduce la exoneración de la responsabilidad de la Administración por fuerza mayor, con cita de la STS de 25 de noviembre de 2000 que entiende que en estos casos es apreciable la fuerza mayor, ya que se ignoraba la existencia del virus, descubierto con posterioridad al acto médico y, por esta misma causa, no se conocía un medio para detectarlo. Continúa dicha Sentencia añadiendo que su posible contagio era un riesgo que el paciente debía soportar por la transfusión en una intervención quirúrgica, razón por la que este contagio no era un daño antijurídico, por lo que la Administración no viene obligada a repararlo.

Respecto a la responsabilidad objetiva, aduce que una cosa es que el sistema sea garantista y otra que la Administración haya de responder a modo de una aseguradora universal (STS de 6 de julio y 6 de noviembre de 1990 ), siendo siempre exigible la relación causal (STS de 27 de octubre de 1990, RJA 8053 ). Si la intervención fue correcta y conforme a las pautas médicas y, a pesar de esto, no se pudo evitar el resultado adverso padecido por el paciente, no se puede imputar responsabilidad a la Administración sanitaria demandada; por esta razón el Tribunal Supremo, excluye la responsabilidad en aquellos casos en que la asistencia sanitaria se haya ajustado a las pautas médicas a priori correctas. En cuanto a la cantidad reclamada, alega que estamos ante un caso de fuerza mayor por lo que no se puede responsabilizar a la Administración pública del padecimiento de la hepatitis C que afectó al marido de la recurrente.

Cuarto.- La prescripción que alega la Administración de la Generalidad no puede prosperar, puesto que en estos casos de contagio del virus de la Hepatitis C, no de puede entender que el día inicial sea la fecha "probable" del contagio sino el momento a partir del cual el paciente -o sus herederos o causahabientes- tiene conocimiento del alcance de la lesión. Por ello, al amparo de la doctrina jurisprudencial sobre la actio nata, hay que entender que es cuando se produce el fallecimiento del paciente, a causa del virus, cuando se inicia el cómputo de la prescripción.

Quinto.- Como viene reconociendo reiterada jurisprudencia, acogida por este Tribunal, el servicio público de asistencia sanitaria es un servicio de medios y no de resultado, de tal manera que la antijuridicidad del daño y la imputación del mismo a la Administración pública dependerá del hecho de que se constate una mala praxis profesional, entendida esta como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables atendida la situación del paciente. Así se manifiesta la doctrina del Tribunal Supremo sobre el criterio de la "lex artis", de modo que solo es un daño antijurídico que el perjudicado no tiene el deber de soportar aquel que no supera el parámetro de normalidad entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información (STS de 14 de octubre de 2002 [RJA 2003 359 ]). También nos dice reiteradamente que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la "lex artis" respondería la Administración de los daños causados, y, fuera de estos casos, no podría imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Ahora bien, la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (STS de 22 diciembre 2001[RJA2002 1817 ]).

Por lo demás, como la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es siempre de medios no de resultado, ello comporta la obligación de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento; de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, por último, de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento (STS de 25 de abril de 1994 [RJA 1994 3073 ]).

Sexto.- En este caso la prueba practicada en autos, concretamente la ratificación de las dos periciales aportadas junto a la demanda y a la contestación del ICS, dejan claro en primer lugar que no existe prueba irrefutable de que el contagio se produjera con las transfusiones a que se sometió el paciente. Sí podemos aceptar que se ha acreditado que el paciente fue sometido a transfusiones de sangre al día siguiente de la intervención, hecho cuestionado por la Administración demandada. Incluso en el acto de ratificación del informe aportado por el ICS junto a su contestación a la demanda, Don. Marco Antonio expone, como hipótesis, que fue el hecho de la transfusión lo que hizo suponer a las recurrentes que la posible vía de contagio pudiera ser la misma; esta afirmación descansa en que, desde el punto de vista médico, concurrían en el paciente otras circunstancias que podían haber tenido una relación de causa - efecto con su fallecimiento ( ex enolismo; hepatopatia crónica, enolismo moderado, adicción importante al alcohol, cirrosi hepática VHC y enólica). Y, por ello, concluye que se puede afirmar rotundamente que de las pruebas habidas no se puede establecer ninguna evidencia de la infección por el virus de la hepatitis C, dado que en aquella fecha no existía (según el conocimiento de la ciencia médica) el virus de la Hepatitis C (aclaraciones de la parte actora).

Además de esta falta de acreditación, que ya sería suficiente para desestimar la reclamación, no hemos de olvidar que el virus de la Hepatitis C, aunque existente en la naturaleza en la fecha en que se produjo la transfusión, no era identificado en los laboratorios clínicos ni, en consecuencia, existían test (o kits) para detectarlo en los obligatorios análisis de control que se efectuaban en aquel momento a la sangre y derivados utilizados clínicamente. Sólo a partir de su identificación por el avance de la ciencia, estamos ante una obligación de medios, que se impone por Orden de 15 de marzo de 1990, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña.

Y ello enlaza con la doctrina ya señalada más arriba. La medicina no es una ciencia exacta y la responsabilidad de la Administración debe enjuiciarse dentro del estado de la ciencia, de modo que no es exigible una responsabilidad por algo que la ciencia no puede detectar, como es el caso. En definitiva, aun en el caso - no probado- de que la sangre objeto de transfusión estuviera infectada con el virus de la Hepatitis C, y que ésta fuera lamentablemente la causa del contagio, el estado de la ciencia en aquel momento no podía detectarlo por lo que no se testaba en los análisis previos de modo que, siendo procedente el tratamiento recibido (la transfusión misma), es evidente que el riesgo de contagio lo asumía el paciente, por lo que éste tenía el deber jurídico de soportarlo.

El propio Tribunal Supremo en sus STS de 25 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 550 ) nos dice que "La acción ejercitada por los demandantes en la instancia debe desestimarse porque, al efectuarse la transfusión de sangre en el Centro hospitalario dependiente del Instituto Nacional de la Salud con ocasión de la intervención quirúrgica a que fue sometido el paciente contaminado por el virus VHC, no se habían identificado los marcadores o reactivos para detectar en sangre el virus C de la hepatitis, de manera que el riesgo de contagio recayó sobre dicho paciente, quien tenía el deber jurídico de soportar el daño, sin que por ello concurra el requisito de la antijuridicidad de éste y, por consiguiente, no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración institucional demandada." y la STS de 10 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2629 ), en la que con cita de la sentencia anterior, afirma "...hemos expresado que «tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero [RJ 1995, 1280]; 30 de septiembre [RJ 1995, 6818] y 18 de diciembre de 1995 [Rj 1995, 9408]; 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/1994, fundamento jurídico cuarto-; 26 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1795) -recurso de apelación 4587/1991-; 10 de octubre de 1998 [RJ 1998, 8835] -recurso de apelación 6619/1992, fundamento jurídico primero; 13 de febrero de 1999 [[RJ 1999, 3015], recurso de casación 5919/1994, fundamento jurídico cuarto-; 16 de febrero de 1999 [RJ 1999, 1622]- recurso de casación 6361/1994, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 [RJ 1999, 4917]- recurso de casación 9655/1995 , fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril [RJ 1994, 2722] y 26 de septiembre de 1994 [RJ 1994, 6800]. 1 de julio [RJ 1995, 6013] y 21 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8281], 5 de febrero de 1996 [RJ 1996, 987], 18 de octubre de 1997 [RJ 1997,7942], 13 de junio de 1998 [RJ 1998, 6435]- recurso de casación 768/1994, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 [RJ 1999, 6554] -recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995- y 3 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7799) -recurso de casación 3905/1996 -) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114 y 329 ), al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...", pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1444)recurso de casación 6282/1993 , fundamento jurídico tercero)».".

Séptimo.- Por todo lo dicho, el recurso ha de ser desestimado sin que proceda la imposición de las costas causadas en este proceso, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Lidia , Elena , Susana .

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de enero de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.