Sentencia Administrativo Nº 443/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 110/2012 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 110/2012

APELANTE: ARTES GRAFICAS TORRES, S.L., Flor , Constancio , Miriam , Fermín , Susana Y AJUNTAMENT DE BARCELONA

C/ ARTES GRAFICAS TORRES, S.L., Flor , Constancio , Miriam , Susana Y AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 443

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

BARCELONA, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 110/2012, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, contra la entidad ARTES GRAFICAS TORRES, S.L., Doña Flor , Don Constancio , Doña Miriam , Don Fermín y Doña Susana , representados por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, y la adhesión al recurso de apelación formulada por la entidad ARTES GRAFICAS TORRES, S.L., Doña Flor , Don Constancio , Doña Miriam , Don Fermín y Doña Susana , representados por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en los autos 425/2008, se dictó Sentencia nº 14, de 17 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de ARTES GRÁFICAS TORRES, S.L., Flor , Constancio , Miriam Y Susana contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y RUA CAMPO I FILLS, S.L., contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 que aprueba definitivamente el Proyecto de delimitación del polígono de actuación urbanística y de determinación del sistema de actuación de expropiación para su ejecución, en el ámbito de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano de la Colonia Castells, y contra el posterior Acuerdo de la misma Comisión de Gobierno de fecha 12 de noviembre de 2008, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada declaro la nulidad de la determinación del sistema de expropiación, y desestimo el resto de pretensiones'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de julio de 2014, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 14 de mayo de 2008 la Comissió de Govern del Ayuntamiento de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el 'Projecte de delimitació del polígon d'actuació urbanística i de determinació del sistema d'actuació d'expropiació per a la seva execució, en l'àmbit de la Modificació puntual del Pla General Metropolità de la Colònia Castells'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en los autos 425/2008 , se dictó Sentencia nº 14, de 17 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de ARTES GRÁFICAS TORRES, S.L., Flor , Constancio , Miriam Y Susana contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y RUA CAMPO I FILLS, S.L., contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 que aprueba definitivamente el Proyecto de delimitación del polígono de actuación urbanística y de determinación del sistema de actuación de expropiación para su ejecución, en el ámbito de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano de la Colonia Castells, y contra el posterior Acuerdo de la misma Comisión de Gobierno de fecha 12 de noviembre de 2008, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada declaro la nulidad de la determinación del sistema de expropiación, y desestimo el resto de pretensiones'.

SEGUNDO.- La parte apelante pública -parte demandada en primera instancia- formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Vulneración del artículo 33.1 de nuestra Ley Jurisdiccional al modificarse la pretensión ejercitada por la parte actora en primera instancia ya que la disconformidad a derecho pretendida debe entenderse indisolublemente unida a que proceda la delimitación de un polígono de actuación independiente a ejecutar por reparcelación. Y así no procediendo esto último no procede que se estime la ilegalidad del sistema de expropiación.

B) Se defiende que el sistema de expropiación está debidamente motivado y justificado haciendo referencia puntual a determinados apartados de su Memoria y se citan dos pronunciamientos de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y nº 7.

La parte privada que se adhiere al recurso de apelación -parte actora en primera instancia- formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A') Se insiste en la finalidad de eludir el cumplimiento de las Sentencias de esta Sección recaídas en los recursos contencioso administrativos 76/2004 , 142/2004 , 135/2004 y 147/2004 .

B') Se defiende que procede la delimitación de varios polígonos de actuación con distintos sistemas de actuación en atención a sus circunstancias sin que resulte de aplicación el artículo 112.3.b) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y el artículo 123.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, por no existir un sector de planeamiento derivado sino una construcción artificiosa y sin virtualidad jurídica.

C') Caso de existir un sector de planeamiento derivado se pretende que el ámbito UP-D tiene entidad suficiente para la operatividad de un sistema de actuación ajeno al de expropiación y concretamente por el sistema de reparcelación en su modalidad de compensación básica y sin perjuicio de que otros ámbitos tuviesen sistema de actuación distinto.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación y con adhesión al mismo, ordenándolas debidamente para su examen y depuración y a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como se ha ido argumentando por las partes contendientes procede ir sentando que esta Sección se ha ido ocupando del Sistema de expropiación en el ámbito de la Colonia Castells con ocasión de la impugnación del Acuerdo de 20 de octubre de 2003 de la Subcomissió d'Urbanisme del municipi de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya por virtud del que, en esencia, se acordó 'Aprovar definitivament la modificació puntual del Pla general metropolità al sector de la Colònia Castells, de Barcelona, promoguda i tramesa per l'Ajuntament', en especial en nuestros recursos contencioso administrativos y sentencias que en la parte menester se reseñan a continuación:

Recurso contencioso administrativo Materia impugnada Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

76/2004 Acuerdo de 20 de octubre de 2003 de la Subcomissió d'Urbanisme del municipi de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó 'Aprovar definitivament la modificació puntual del Pla general metropolità al sector de la Colònia Castells, de Barcelona, promoguda i tramesa per l'Ajuntament'. Sentencia nº 514, de 30 de mayo de 2007 .

142/2004 Acuerdo de 20 de octubre de 2003 de la Subcomissió d'Urbanisme del municipi de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó 'Aprovar definitivament la modificació puntual del Pla general metropolità al sector de la Colònia Castells, de Barcelona' Sentencia nº 763, de 7 de septiembre de 2007 .

135/2004 el Acuerdo de 20 de octubre de 2003 de la Subcomissió d'Urbanisme del municipi de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó 'Aprovar definitivament la modificació puntual del Pla general metropolità al sector de la Colònia Castells, de Barcelona' Sentencia nº 764, de 7 de septiembre de 2007 .

147/2004 Acuerdo de 20 de octubre de 2003 de la Subcomissió d'Urbanisme del Municipi de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó 'Aprovar definitivament la modificació puntual del Pla general metropolità al sector de la Colònia Castells'. Sentencia nº 854, de 8 de octubre de 2007 .

Llegados a las presentes alturas y aunque el Juzgado 'a quo' ha estado muy atento a esos pronunciamientos judiciales debe resaltarse que ya se cuenta con pronunciamientos del Tribunal Supremo suficientes en la materia y cuya doctrina, como no puede ser de otra manera, debe tenerse decisivamente en cuenta por lo que procede atenerse a la misma como seguidamente se irá exponiendo.

2.- Para nuestro recurso contencioso administrativo 147/2004, terminado con nuestra Sentencia nº 854, de 8 de octubre de 2007 , consta la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 20 de enero de 2012 , de la que merece relacionarse los siguientes particulares:

'PRIMERO.- La sentencia que se impugna estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano del sector de la Colonia Castells .

La estimación en parte del indicado recurso --que integra la discrepancia de las Administraciones recurrentes en esta casación teniendo en cuenta que la casación preparada por la recurrente en la instancia ha quedado desierta como señalamos en el antecedente quinto-- se centra las dos cuestiones siguientes.

De un lado, la sentencia considera que es improcedente establecer el sistema de expropiación en la figura de planeamiento impugnada. Concretamente, al final del fundamento tercero la sentencia concluye, mediante la cita de un precedente anterior (la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 142/2004) de la propia Sala de instancia, señalando que"Por todo ello no ajustándose la Administración a la debida apreciación de los hechos determinantes de la decisión reglada a adoptar ni a la debida y concurrente justificación de los supuestos de urgencia o necesidad habilitantes para poder prescribir el sistema de expropiación procede estimar improcedente su establecimiento en la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso. En cambio, no cabe estimar procedente la fijación en sede de planeamiento de ámbitos de gestión o sistemas de actuación que ello igualmente puede acontecer en sede de gestión urbanística' .

Y, de otro, la sentencia entiende que se ha infringido la disposición adicional cuarta del TR de la Ley del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por RD Legislativo 1/1992, de 26 de junio, porque, tras citar la expresada disposición, señala, en el fundamento quinto, que"debe claramente estimarse la demanda formulada cuando con total y absoluta falta de cobertura legal, bien de un lado en el ámbito del ordenamiento del régimen de protección pública, se ha tratado de limitar el mismo a una concurrencia de supuestos relativos a una sede de preplaneamiento urbanístico cuando el recto sentido de la previsión legal establecida se centra precisamente en el ámbito de la gestión urbanística con lo que la improcedente exclusión de supuestos a comprender en su ámbito con la mera cobertura reglamentaria es lisa y llanamente disconforme a derecho y nula por lo que así deberá declararse en la parte dispositiva resultando suficiente la aplicación directa de la previsión legal.

SEGUNDO.- El panorama de los motivos de casación de las Administraciones recurrentes es el siguiente.

El recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona se funda en tres motivos, los dos primeros invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA y el tercero por el motivo que dibuja el artículo 88.1.d) de la indicada Ley.

El primero denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción de los artículos 218 de la LEC y 60.6 de la LJCA , porque la sentencia se funda en la pericial practicada en otro recurso.

El segundo reprocha a la sentencia la infracción de sus normas reguladoras, por vulneración de los artículos 33.1 , 67 , 71.1.a) de la LJCA y 218 de la LEC , por su falta de motivación y de congruencia.

El tercero, en fin, denuncia, la lesión de la disposición adicional cuarta del TR de la Ley del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por RD Legislativo 1/1992, de 26 de junio.

El recurso interpuesto por la Generaltitat de Cataluña, por su parte, se construye sobre cinco motivos.

El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LCJA, denuncia la infracción de los artículos 218 de la LEC y 24 de al CE , por la falta de claridad de la sentencia.

El segundo, por el mismo cauce procesal que el anterior, reprocha a la sentencia la lesión de los mismos artículos por la incongruencia en que incurre la sentencia.

El tercero, por el cauce procesal del artículo 88.1.a) de la LJCA , denuncia la vulneración de los artículos 106.1 de la CE , 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA , que 'prohibe a los órganos judiciales determinar el contenido discrecional de los actos administrativos anulados '.

El cuarto, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , aduce la infracción de los artículos 348 de la LEC y 24 de la CE por no haber valorado la prueba conforme a las reglas sobre la sana crítica.

Y, el quinto motivo, por el mismo cauce que el anterior, denuncia la lesión del artículo 2 del Código Civil .

TERCERO.- La pluralidad de motivos de casación alegados por las dos Administraciones recurrentes, en los términos que acabamos de relacionar, precisa seguir, como una previa cuestión de método, un orden de examen, diversificado en tres grupos.

En primer lugar, procede abordar el motivo invocado por el cauce procesal del artículo 88.1.a) de la LJCA . En segundo lugar debemos examinar, para el caso de que el motivo alegado al amparo del citado artículo 88.1.a) no hubiera prosperado, los quebrantamientos de forma, con preferencia de las infracciones de las garantías procesales ( artículo 88.1.c/, inciso segundo, de la LJCA ) sobre las infracciones de normas reguladoras de la sentencia ( artículo 88.1.c/, inciso primero, de la LJCA ). Y, en tercer lugar, habremos de examinar, si procede, las infracciones del ordenamiento jurídico ( artículo 88.1.d/ de la LJCA ).

CUARTO.- Debemos comenzar, según el orden antes señalado, por el motivo aducido por el cauce procesal del artículo 88.1.a) de la LJCA , es decir, el motivo tercero invocado por la Generalidad.

Este motivo reprocha a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos 106.1 de la CE , 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA , que 'prohibe a los órganos judiciales determinar el contenido discrecional de los actos administrativos anulados '. Los términos en los que se formula y desarrolla el expresado motivo impiden que pueda prosperar, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

Bastaría para desestimar el mismo con remitirnos a lo que esta Sala viene declarando sobre los contornos en que ha de moverse este motivo de casación, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, ex artículo 88.1.a) de la LJCA . Al respeto, ya la Sección Primera de esta Sala, desde el auto de 3 de marzo de 1997 (recurso de casación nº 542/1997 ), citando algún precedente anterior, perfila el contenido de ese motivo, seguido luego en innumerables resoluciones de esta Sala, al señalar que el motivo casacional que dibuja el artículo 88.1.a) queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que se concreta exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado.

Pues bien, ningún desconocimiento se ha producido en el caso examinado, pues la Sala ha resuelto dentro de los límites legalmente impuestos al ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestro orden contencioso-administrativo. De modo que la invocación del mentado motivo del artículo 88.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional no se ajusta, ni se corresponde, con los contornos propios de este motivo casacional.

Conviene reparar que la sentencia no sustituye a la Administración en el ejercicio de las potestades administrativas. Al contrario, se limita a declarar la nulidad de una concreta determinación contenida en el plan impugnado --la elección dentro de los sistemas de actuación por el de expropiación -- porque su elección no aparece justificada en los presupuestos que legalmente se establecen al respecto. Sin que se añada, por tanto, prevención o limitación alguna al ejercicio futuro de potestades urbanísticas, de modo que se trata del normal ejercicio de la tarea de control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria que tienen constitucionalmente atribuida los órganos jurisdiccionales, ex artículo 106.1 de la CE .

En fin, en modo alguno podemos considerar que el juicio sobre la legalidad de tal previsión, pueda ser considerado como un exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdicción. Ni desde luego que pueda configurar una infracción del artículo 71.2 de la LJCA , pues la Sala de instancia no ha señalado la forma en que han de quedar redactados los preceptos de un plan general, sino que se ha limitado a declarar la nulidad de las disposiciones que no resultan conformes con el ordenamiento jurídico.

QUINTO .- Siguiendo con el orden de examen que hemos marcado en el fundamento tercero, debemos abordar, seguidamente, el quebrantamiento de forma por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales previsto en el inciso segundo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por el que se alega un único motivo. Concretamente el motivo primero alegado por el Ayuntamiento de Barcelona.

Se denuncia en este motivo la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción de los artículos 218 de la LEC y 60.6 de la LJCA , pues se sostiene que la sentencia se funda en el resultado de la prueba pericial practicada en otro recurso contencioso administrativo, que ni siquiera fue incorporada al recurso que nos ocupa ni como prueba documental , por lo que se concluye que la pericial que sirve de base a la sentencia ' no ha sido sometido al principio de contradicción en el presente procedimiento '.

Lo que subyace en el motivo alegado es un defecto en el poceso que se proyecta sobre la propia congruencia de la sentencia, en la medida que basa su razón de decidir en otra sentencia precedente de la misma Sala que valoró la prueba realizada, por tanto, en otro recurso contencioso administrativo. El contenido de dicha prueba, en definitiva, se importa a este recurso, el resuelto por la sentencia impugnada, sin haber dado a las partes procesales la oportunidad de alegar sobre la incidencia, trascendencia y repercusión que tal precedente tenía sobre este recurso.

La congruencia ha resultado afectada, en definitiva, cuando la sentencia fundamenta su decisión sobre un motivo ajeno a la controversia que ha tenido lugar en el proceso, basando su decisión en una prueba realizada en otro recurso, aunque exista coincidencia, parcial o total, entre las partes. De modo que se ha quebrado la elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia que exige la congruencia.

SEXTO .- La doctrina anterior tiene su reflejo legal, además de la referencia del artículo 218 de la LEC, en la LJCA que se ocupa de regular la congruencia de las sentencias en los siguientes artículos. a) El artículo 33.1 que impone que se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas hagan referencia a los motivos del recurso y no a los meros argumentos jurídicos. b) El artículo 67 establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como en la jurisdicción civil el artículo 218 LEC . c) Y, en fin, el artículo 33.2 y el 65.2 LJCA , que pretenden conceder cierta libertad al juzgador para fundamentar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Si se trata de adoptar prevenciones para la salvaguarda de la congruencia de la sentencia es necesario, por tanto, que, cuando la Sala vaya a tomar en consideración nuevos motivos, como es la importación a un recurso de la prueba practicada en otro, y en aras de evitar una lesión al principio de contradicción, su entrada en el debate procesal permita que las partes hayan expresado su parecer al respecto.

SÉPTIMO .- Acorde con cuánto llevamos expuesto, fácilmente se deduce que la sentencia recurrida, como ya hemos anunciado, ha incurrido en una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, pues la misma se fundamenta sobre un motivo no alegado por ninguna de las partes en el recurso contencioso administrativo.

Conviene reiterar lo que antes dijimos, y es que la razón de decidir centrada en la prueba realizada en otro proceso, con independencia de las partes procesales en dicho recurso, debió de haberse sometido a la consideración de las partes para que formulara alegaciones sobre la incidencia y repercusión de dicha prueba en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia recurrida. Si así se hubiera procedido quizá se hubiera evitado la confusión en que parece incurrir la sentencia, recordemos que se produjo un incidente de aclaración, respecto de la determinación del ámbito al que se refería la nulidad en relación del sistema de expropiación , y su correlación con el realojo, pues respecto de ambas cuestiones se estima el recurso y se declara la nulidad.

Por tanto, la confrontación entre los motivos expuestos en los escritos de demanda y aquellos en los que se fundamenta la oposición de los escritos de contestación hubiera precisado que si la sentencia iba a cimentarse sobre un nuevo motivo --la proyección que sobre el recurso lo resuelto en otro anterior y la prueba realizada en aquel-- se hubiese sometido a la consideración y contradicción de las partes procesales, evitando la indefensión que genera fundar la sentencia en un motivo inédito para las partes, ajeno al debate procesal, y, en relación con el cual, la sentencia irrumpe alterando los términos por los que ha discurrido el proceso.

La indefensión, en este sentido, aparece cuando la parte no ha tenido la oportunidad de oponerse a un motivo de invalidez, no invocado por la parte recurrente y silenciado durante el proceso, al haber prescindido la Sala de la facultad que establece el artículo 33.2 LJCA , para garantizar que no se resienta la congruencia y que no quiebre el principio de contradicción que acarrea un menoscabo del derecho de defensa, al haberse hurtado del debate procesal un motivo de nulidad.

OCTAVO .- La consecuencia que se anuda en estos casos a la estimación de motivo por infracción de las normas que regulan los actos y garantías procesales, ex artículo 95.2.c) LJCA , es la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la falta.

En este sentido, venimos declarando, por todas Sentencias de 3 de diciembre de 2004 que cita la de 19 de abril de 2002 , en relación con la LJCA anterior, que"cuando se denuncia por el cauce del artículo 95.1.3º LJ que ha existido infracción del artículo 43.2 LJ , el éxito del motivo conduce necesariamente a un pronunciamiento de retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia ofrezca a las partes la posibilidad de alegar sobre ese motivo, ajeno hasta entonces a la controversia judicial y capaz de servir para estimar la demanda o para oponerse a ella, puesto que se trata de una consecuencia impuesta por el artículo 102.1.2º LJ , sustraída al poder dispositivo de las partes . En este mismo sentido, también, en Sentencia de 13 de febrero de 2002 declaramos que"la sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser, conforme a lo previsto en el artículo 102.1.2 LJ , la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 43.2 LJ .

En consecuencia, la estimación del primer motivo invocado hace innecesario el análisis de los demás, y produce como efecto inmediato la casación de la sentencia y la reposición o retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al que se incurrió en la falta advertida, esto es, al momento anterior a la sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes. Es decir, para que confiera oportunidad a las partes y formulen alegaciones sobre lo resuelto en la sentencia anterior, que copia la sentencia que ahora casamos y la prueba practicada en ese proceso precedente. Y luego la Sala ha de resolver, en consecuencia, lo que corresponda, al dar respuesta a lo alegado en ese trámite por las partes.

NOVENO.- No procede, conforme resulta del apartado 2 del artículo 139, hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que estimando el motivo primero alegado por el Ayuntamiento de Barcelona, declaramos:

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona y de la Generalidad de Cataluña, contra la Sentencia de 8 de octubre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 147/2004 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

2.- Ordenar la retroacción de lo actuado al momento anterior al señalamiento para votación y fallo, para que la Sala de instancia someta a la consideración de las partes lo resuelto en la sentencia anterior y la prueba practicada en el recurso precedente, y luego, previa deliberación, resuelva en consecuencia.

3.- No se hace imposición de costas' .

3.- Para nuestro recurso contencioso administrativo 76/2004, terminado con nuestra Sentencia nº 514, de 30 de mayo de 2007 , consta la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª de 22 de junio de 2012 , de la que merece relacionarse los siguientes particulares:

'PRIMERO.- La sentencia que se impugna estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona, de fecha 20 de octubre de 2003, que aprobó definitivamente la modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de la Colonia Castells .

La sentencia recurrida declara, al transcribir el precedente de la Sala de instancia (la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 142/2004 ), que"si se trataba de insistir en la predicada falta de colaboración de la iniciativa privada debe añadirse que se pasa por alto que la falta de colaboración en los supuestos de mantenimiento del régimen jurídico urbanístico preexistente en el régimen del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, sólo habilita para el cambio del sistema de actuación entre los preferentes de compensación y cooperación en atención a lo dispuesto en el artículo 169.2 primer inciso del meritado texto legal sin que quepa confundir ni dar por supuesto con ello que se alcanzan o que pudieran concurrir sin mayores aditamentos las exigencias de urgencia o/7 necesidad habilitantes a los efectos del sistema de expropiación -artículo 169.2 último inciso-. Pero es que el presente caso resulta obvio y manifiesto aparece fuera de esa órbita de análisis y examen ya que en forma alguna concurre falta de colaboración de la iniciativa privada para con la nueva ordenación que se establece por lo que la argumentación carece de todo predicamento. (...) Por todo ello no ajustándose la Administración a la debida apreciación de los hechos determinantes de la decisión reglada a adoptar ni a la debida y concurrente justificación de los supuestos de urgencia o necesidad habilitantes para poder prescribir el sistema de expropiación procede estimar improcedente su establecimiento en la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso".

SEGUNDO.- Con carácter preliminar interesa hacer una consideración sobre los contornos del presente recurso de casación.

Esta casación ha de limitar su examen, únicamente, a lo razonado en la sentencia, concretamente en el fundamento tercero, apartados 1, 2 y 3, relativo a la elección del sistema de actuación por expropiación y que lleva a la Sala de instancia a estimar en ese extremo el recurso contencioso-administrativo. Sin que debamos abordar, por tanto, las razones por las que se desestima en lo demás el recurso, pues no resultan afectadas por esta casación, que se interpone por la Generalidad de Cataluña y el Ayuntamiento de Madrid en la parte, precisamente, que resultó estimado el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO .- El recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña se sustenta sobre los siguientes cinco motivos.

En el primero se denuncia, por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Concretamente de los artículos 218.1 de la LEC y 24 de la CE , por falta de claridad de la sentencia.

El segundo, al amparo del artículo 88.1.a) de la LJCA , denuncia el exceso en el ejercicio de la jurisdicción, en la medida que la sentencia asume funciones que no son propias de esta jurisdicción, sino que corresponden a la Administración. Se aduce, por ello, la lesión de los artículos 106.1 de la CE , 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA .

El tercero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la incongruencia 'ultra petita' e incongruencia interna de la sentencia.

El cuarto, también por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia que al informe admitido como prueba documental, la sentencia le confiera valor de prueba pericial, con infracción de los artículos 218 de la LEC y 60.6 de la LJCA .

El quinto motivo, en fin, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 348 de la LEC y 24 de la CE .

Por su parte, el escrito de interposición deducido por el Ayuntamiento de Barcelona se articula sobre los tres motivos siguientes.

El primero denuncia, por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.c) de la LJCA , la infracción de los artículos 218 de la LEC y 60.6 de la LJCA porque la sentencia se funda en una prueba documental valorada como prueba pericial.

El segundo, por el mismo cauce, reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 33.1 , 67 y 77.1.a ) y 218 de la LEC , por la falta de motivación.

El tercero, finalmente, denuncia, ahora al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la infracción de las reglas sobre la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 218.2 y 348 de la LEC .

CUARTO .- La panorámica expuesta de los motivos que se alegan como sustento de la casación merece una advertencia previa sobre el orden de examen de los mismos, que no coincide con el propuesto por las partes recurrentes.

Así es, debemos examinar con carácter preferente el motivo alegado por el cauce procesal del apartado a) del artículo 88.1 de la LJCA , pues si el mismo se estima y se constata, por tanto, que se ha producido un exceso, defecto o abuso de jurisdicción, se aplicarán las consecuencias que establece el artículo 95.2.a) de la LJCA con la adaptación propia al caso examinado. Se han de abordar, en segundo lugar, los motivos alegados al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , con preferencia de la infracciones procesales sobre las infracciones de las normas reguladoras de la sentencia. Y, finalmente, procede analizar las infracciones de normas del ordenamiento jurídico que tienen su sede natural en el artículo 88.1.d) de la LJCA .

Téngase en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico depara para las infracciones procesales del artículo 88.1.c), inciso segundo, de la LJCA , por infracción de los actos y garantías procesales que hayan producido indefensión a la parte, una severa consecuencia y es que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta ( inciso primero del apartado c/ del artículo 95.2 citado). De modo que resultaría contrario a la lógica procesal que examináramos las infracciones en que incurre la sentencia ( artículo 88.1.c) inciso primero de la LJCA ), o el fondo de las infracciones sustantivas, aducidas al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , con carácter previo al examen de tal falta procesal denunciada.

QUINTO .- Debemos comenzar, según el orden expuesto, por el motivo aducido por el cauce procesal del artículo 88.1.a) de la LJCA , es decir, el motivo segundo invocado por la Generalidad.

Este motivo reprocha a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos 106.1 de la CE , 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA , que 'prohibe a los órganos judiciales determinar el contenido discrecional de los actos administrativos anulados '. Los términos en los que se formula y desarrolla el expresado motivo impiden que pueda prosperar, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

Bastaría para desestimar el mismo con remitirnos a lo que esta Sala viene declarando sobre los contornos en que ha de moverse este motivo de casación, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, ex artículo 88.1.a) de la LJCA . Al respeto, ya la Sección Primera de esta Sala, desde el auto de 3 de marzo de 1997 (recurso de casación nº 542/1997 ), citando algún precedente anterior, perfila el contenido de ese motivo que es seguido en innumerables resoluciones de esta Sala. Se señala que el motivo de casación que dibuja el artículo 88.1.a) queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que se concreta exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado.

Pues bien, ningún desconocimiento se ha producido en el caso examinado, pues la Sala ha resuelto dentro de los límites legalmente impuestos al ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestro orden contencioso-administrativo. De modo que la invocación del mentado motivo del artículo 88.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional no se ajusta, ni se corresponde, con los contornos propios de este motivo casacional.

Conviene reparar, en este sentido, que la sentencia no sustituye a la Administración en el ejercicio de las potestades administrativas. Al contrario, se limita a declarar la nulidad de una concreta determinación contenida en el plan impugnado --la elección dentro de los sistemas de actuación por el de expropiación -- porque su elección no aparece justificada en los presupuestos que legalmente se establecen al respecto, a juicio de la Sala de instancia. Sin que se añada, por tanto, prevención o limitación alguna al ejercicio futuro de potestades urbanísticas, de modo que se trata del normal ejercicio de la tarea de control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria que tienen constitucionalmente atribuida los órganos jurisdiccionales, ex artículo 106.1 de la CE .

En fin, en modo alguno podemos considerar que el juicio sobre la legalidad de tal previsión, pueda ser considerado como un exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdicción. Ni desde luego que pueda configurar una infracción del artículo 71.2 de la LJCA , pues la Sala de instancia no ha señalado la forma en que han de quedar redactados los preceptos de un plan general, sino que se ha limitado a declarar la nulidad de las disposiciones que no resultan conformes con el ordenamiento jurídico.

SEXTO .- Nos corresponde abordar seguidamente, en atención al orden trazado en el fundamento cuarto, los motivos que se encauzan por el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , con preferencia de los que denuncian la lesión de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

El motivo primero que aduce el Ayuntamiento recurrido denuncia la infracción de garantías procesales, porque la sentencia ha valorado como prueba documental un informe pericial practicado en otro recurso, en el recurso contencioso-administrativo nº 142/2004 . Esta circunstancia le lleva a denunciar la vulneración de los artículos 218 de la LEC y 60.6 de la LJCA .

La infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, ahora denunciada, precisa de la concurrencia de dos exigencias básicas, a saber, que se haya ocasionado indefensión a la parte que lo invoca ( artículo 88.1.c) ' in fine ' de la LJCA ), y que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno ( artículo 88.3 de la misma Ley Jurisdiccional ).

En este caso la recurrente no observó el requisito de la subsanación mediante la interposición del correspondiente recurso de suplica tras la aprobación del dictamen pericial como documental. Y, en todo caso, tras la providencia de 14 de diciembre de 2005 que declara concluso el periodo de prueba, sin que dicha resolución fuera impugnada por quien ahora denuncia la infracción procesal.

Por otro lado, la indefensión a que se alude en este motivo no pasa de ser una mera alusión retórica del escrito de interposición de la casación, pues no se especifica cual es el perjuicio ocasionado a su derecho de defensa, ni la trascendencia que hubiera tenido para resolver el recurso. De modo que no se aprecia la concurrencia de indefensión material, única relevante en casación, por no justificarse en qué hubiera variado el resultado del recurso si se hubiera inadmitido la prueba documental que consiste en traer al proceso el dictamen pericial realizado en otro recurso cuya semejanza con el examinado resulta innegable.

SÉPTIMO .- También se aprecia en el planteamiento del motivo que examinamos un desfase entre las normas cuya infracción sostienen el motivo y el discurso argumental del mismo. Dicho de modo más concreto, el artículo 218 de la LEC no puede ser el soporte de la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, pues se refiere a la motivación de las sentencias y por tanto su lesión es una infracción de las normas reguladoras de la misma, que integra otro motivo de casación diferente. Se trata de la diferencia entre los motivos previstos en los incisos primero y segundo del artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional .

Igualmente el artículo 60.6 de la LJCA establece la solicitud de aclaraciones en la prueba pericial practicada en el proceso. Sin embargo ninguna pericia se ha realizado en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia recurrida, pues el resultado de la prueba pericial realizada en otro proceso se ha llevado al mismo como documental, y a tal naturaleza se atiene la Sala de instancia.

De modo que ninguna de las normas que se citan como infringidas impiden que un dictamen pericial realizado en un recurso, sea llevado a otro como prueba documental, atendidas las semejanzas que median entre uno y otro. Siempre que se haya sometido a la contradicción entre las partes, como ha sucedido en este caso. Así es, las partes han podido formular las correspondientes alegaciones y realizar las solicitudes que han tenido por conveniente. El informe pericial realizado por el arquitecto D. Estanislao para el recurso nº 142/20004 fue apartado por la representación de D. Heraclio durante el periodo de prueba, renunciando luego a la práctica de la prueba pericial que había propuesto inicialmente. Este dictamen fue objeto de alegaciones en los correspondientes escritos de conclusiones.

Viene al caso recoger que estamos ante un supuesto diferente al resuelto en nuestra Sentencia de 20 de enero de 2012 (recurso de casación nº 350/2008 ), que casamos la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 147/2004, del mismo Tribunal Superior de Justicia, a propósito de la misma modificación puntual del Plan General, relativo a la Colonia Castells . La diferencia estriba en que en dicho asunto la sentencia se fundaba en una prueba pericial practicada en otro recurso que no había sido incorporada ni siquiera como documental al recurso, ni había podido ser objeto, por tanto, de contradicción procesal.

OCTAVO .- El motivo segundo alegado por el Ayuntamiento, ya nos toca examinar las infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia la infracción de los artículos 33.1 , 67 y 71.1.a) de la LJCA , por la falta de motivación y contradicciones internas de la sentencia.

El motivo ha de ser estimado por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), pues la cuestión de fondo suscitada nos recuerda otros supuestos similares en los que la Sala de instancia igualmente consideró que no se había justificado suficientemente los motivos para elegir el sistema de expropiación . Nos referimos a la Sentencia de 16 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 4343/2009 ).

En aquel recurso y en éste, las respectivas sentencias impugnadas consideraban que en la legislación urbanística catalana el sistema de expropiación es excepcional y subsidiario, por lo que no se trataba de un sistema de libre elección, en plano de igualdad con los demás, de cooperación o compensación, para la Administración actuante, sino que exige una motivación reforzada, de manera que corresponde a la Administración urbanística justificar la necesidad del sistema de expropiación .

Concretamente la sentencia ahora impugnada concluye, en el punto 3 del fundamento tercero, que ' no ajustándose la Administración (...) a la debida y concurrente justificación de los supuestos de urgencia o necesidad habilitantes para poder prescribir el sistema de expropiación procede estimar improcedente su establecimiento en la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso '.

Pues bien, la sentencia incurre en el déficit de motivación y de coherencia, por las contradicciones que se denuncian, y porque además del ámbito afectado por su declaración de nulidad, no ha tenido en cuenta algunas de las razones que en la memoria de la modificación del plan se exponen para la elección del sistema de actuación por expropiación . En concreto, las relativas a la inactividad de los propietarios acreditada por el paso del tiempo desde la aprobación del Plan General Metropolitano en 1976; el gran impacto social por la fragmentación en pequeños propietarios de la zona, la existencia de numerosos arrendatarios afectados, o la reserva de espacios a viviendas de protección pública.

La falta de examen de algunas de estas solventes razones sobre las que se asienta la decisión de la Administración para modificar el plan general en los términos expuestos, y más concretamente para optar por el sistema de expropiación , conforman el déficit de motivación denunciado que nos conduce a estimar el motivo. Por no citar las contradicciones en que se incurre cuando se alude al realojo y a las diferentes unidades de proyecto en las páginas 6 y 7 de la sentencia.

Todo ello nos lleva a declarar que concurre esa falta de motivación en la sentencia, y a casar la misma por dicho quebrantamiento de forma. Advirtiendo que a una conclusión similar hubiéramos llegado, desde una perspectiva obviamente diferente, en el examen del motivo quinto alegado por la Comunidad Autónoma recurrente, porque debió haberse valorado adecuadamente la justificación que sobre la elección del sistema se exponía en la Memoria de la modificación del Plan que se impugnaba en la instancia.

En todo caso, la conclusión que alcanzamos es, de un lado, que procede casar la sentencia por el déficit de motivación apreciado y, de otro, entender justificada la decisión de elección del sistema de expropiación , al situarnos en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de la LJCA . Sin que haya lugar a retroacción de actuaciones, como hicimos en el supuesto antes citado, Sentencia de 16 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 4343/2009 ), pues la sentencia ahora impugnada abordó todos motivos de impugnación esgrimidos en la instancia, para desestimar todos ellos menos el que hemos examinado en esta casación, al que debe limitarse ahora nuestro enjuiciamiento, como señalamos en el fundamento segundo.

En fin, la estimación del citado motivo nos revela del examen de los demás que se invocan.

NOVENO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña y del Ayuntamiento de Barcelona, contra la Sentencia de 30 de mayo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 76/2004 , que casamos y anulamos. Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 20 de octubre de 2003, que aprobó definitivamente la modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de la Colònia Castells , que declaramos conforme a Derecho, respecto de los motivos de impugnación que pasaron a esta casación. No se hace imposición de las costas'.

4.- Para nuestro recurso contencioso administrativo 142/2004, terminado con nuestra Sentencia nº 763, de 7 de septiembre de 2007 , consta la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª de 23 de noviembre de 2012 , de la que merece relacionarse los siguientes particulares:

'PRIMERO.- La sentencia que se impugna estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo, de 20 de octubre de 2003, de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano del sector de la Colonia Castells de Barcelona.

Si tenemos en cuenta que la sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo y que la casación se interpone por la Generalitat de Cataluña fácilmente se colige que la Administración recurrente únicamente cuestiona la corrección jurídica de la parte respecto de la que se estima el recurso.

Razona la sentencia, en el fundamento de derecho tercero, para avalar la parte del recurso estimada, que"si se trataba de insistir en la predicada falta de colaboración de la iniciativa privada debe añadirse que se pasa por alto que la falta de colaboración en los supuestos de mantenimiento del régimen jurídico urbanístico preexistente en el régimen del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, sólo habilita para el cambio del sistema de actuación entre los preferentes de compensación y cooperación en atención a lo dispuesto en el artículo 169.2 primer inciso del meritado texto legal sin que quepa confundir ni dar por supuesto con ello que se alcanzan o que pudieran concurrir sin mayores aditamentos las exigencias de urgencia o/y necesidad habilitantes a los efectos del sistema de expropiación --artículo 169.2 último inciso--. Pero es que el presente caso resulta obvio y manifiesto aparece fuera de esa órbita de análisis y examen ya que en forma alguna concurre falta de colaboración de la iniciativa privada para con la nueva ordenación que se establece por lo que la argumentación carece de todo predicamento". Y concluye que"Por todo ello no ajustándose la Administración a la debida apreciación de los hechos determinantes de la decisión reglada a adoptar ni a la debida y concurrente justificación de los supuestos de urgencia o necesidad habilitantes para poder prescribir el sistema de expropiación procede estimar improcedente su establecimiento en la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso. En cambio, no cabe estimar procedente la fijación en sede de planeamiento de ámbitos de gestión o sistemas de actuación que ello igualmente puede acontecer en sede de gestión urbanística".

SEGUNDO.- Los motivos de casación que esgrime la Administración recurrente son los siguientes.

El primero, por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , reprocha a la sentencia la infracción de sus normas reguladoras. Concretamente de los artículos 218.1 de la LEC y 24 de la CE , por falta de claridad de la sentencia.

El segundo, también al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la incongruencia ' ultra petita ' e incongruencia interna de la sentencia.

El tercero, ahora al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia el exceso en el ejercicio de la jurisdicción, en la medida que la sentencia asume funciones que no son propias de esta jurisdicción, sino que corresponden a la Administración. Se aduce, por ello, la lesión de los artículos 106.1 de la CE , 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA .

El cuarto motivo, en fin, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 348 de la LEC y 24 de la CE , al no haber valorado la prueba pericial conforme a las reglas de la sana critica.

TERCERO.- Las consecuencias jurídicas que se anudan, ex artículo 95.2 de la LJCA , a la estimación de los diversos motivos relacionados en el artículo 88.1 de la LJCA , determinan el análisis de los motivos invocados por el cauce procesal del apartado c) del mentado artículo 88.1, deba preceder al de los esgrimidos al amparo del apartado d) de mismo precepto.

Si bien a esta consideración debemos hacer una excepción respecto del motivo tercero, que seguidamente examinamos, pues aunque este motivo cita expresamente el apartado d) del artículo 88.1, sin embargo, tanto en el enunciado como en el desarrollo del mismo, se insiste en que la denuncia se hace por un ' exceso de jurisdicción ', pues la sentencia ha incurrido en un ' vicio de abuso o exceso de jurisdicción '.

CUARTO .- El citado motivo tercero reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 106.1 de la CE , 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA , que 'prohibe a los órganos judiciales determinar el contenido discrecional de los actos administrativos anulados '. Los términos en los que se formula y desarrolla el expresado motivo impiden que pueda prosperar, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

Ningún desconocimiento sobre los límites en el ejercicio de la jurisdicción puede imputarse a la sentencia impugnada, y adelantamos ya la consecuencia del examen de este motivo, pues la Sala de instancia ha resuelto el recurso contencioso administrativo dentro de los contornos legalmente impuestos al ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestro orden contencioso-administrativo.

Conviene reparar que la sentencia no sustituye a la Administración en el ejercicio de las potestades administrativas. Al contrario, se limita a declarar la nulidad de una concreta determinación contenida en el plan impugnado --la elección de la expropiación dentro de los sistemas de actuación-- porque su elección no aparece justificada en atención a los presupuestos que legalmente se establecen al respecto. Sin que se añada, por tanto, ninguna limitación al ejercicio futuro de potestades urbanísticas. De modo que se trata del normal ejercicio de la tarea de control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria que tienen constitucionalmente atribuida los órganos jurisdiccionales, ex artículo 106.1 de la CE .

En fin, en modo alguno podemos considerar que el juicio sobre la legalidad de tal previsión sobre la elección del sistema de ejecución, pueda ser considerado como un exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdicción. Ni desde luego que pueda configurar una infracción del artículo 71.2 de la LJCA , pues la Sala de instancia no ha señalado la forma en que han de quedar redactados los preceptos de un plan general, ni ha establecido ni predeterminado el contenido que la norma que declara nula, sino que se ha limitado a declarar la nulidad de las disposiciones que, a su juicio, no resultaban conformes con el ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, y en resumen, la sentencia se ha limitado a realizar aquello que constituye la esencia de la función jurisdiccional ( artículo 117.3 de la CE ), en nuestro orden jurisdiccional ( artículo 106.1 de la CE ).

QUINTO .- Nos corresponde ahora analizar, como anunciamos en el fundamento tercero, los motivos esgrimidos por el cauce que dibuja el apartado c) de la LJCA. Se trata de los motivos primero y segundo que denuncian sendos quebrantamientos de forma por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Concretamente se aduce la lesión de los artículos 218.1 de la LEC y 24 de la CE , por falta de claridad de la sentencia (motivo primero) y por la incongruencia ' ultra petita ' e incongruencia interna de la sentencia (motivo segundo).

Pues bien, ambos motivos han de ser estimados por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), toda vez que la cuestión de fondo suscitada nos remite inmediatamente a otros supuestos similares en los que la Sala de instancia igualmente consideró que no se había justificado suficientemente los motivos para elegir el sistema de expropiación . Nos referimos a las Sentencias de 16 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 4343/2009 ) y de 22 de junio de 2012 (recurso de casación nº 2137/2009 ).

En aquellos recursos y ahora en éste, las respectivas sentencias impugnadas consideraban que en la legislación urbanística catalana el sistema de expropiación es excepcional y subsidiario, por lo que no se trataba de un sistema de libre elección, en plano de igualdad con los demás, de cooperación o compensación, para la Administración actuante, sino que exige una motivación reforzada, de manera que corresponde a la Administración urbanística justificar esa necesidad para adoptar el sistema de expropiación .

Concretamente la sentencia ahora impugnada concluye, en el punto 3 del fundamento de derecho tercero, que ' no ajustándose la Administración (...) a la debida y concurrente justificación de los supuestos de urgencia o necesidad habilitantes para poder prescribir el sistema de expropiación procede estimar improcedente su establecimiento en la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso '.

SEXTO .- Pues bien, la sentencia incurre en el déficit de congruencia y falta de coherencia, por las contradicciones que se denuncian, y porque además del ámbito afectado por su declaración de nulidad, no ha tenido en cuenta algunas de las razones que en la memoria de la modificación del plan se exponen para la elección del sistema de actuación por expropiación . En concreto, las relativas a la inactividad de los propietarios acreditada por el paso del tiempo desde la aprobación del Plan General Metropolitano en 1976; el gran impacto social por la fragmentación en pequeños propietarios de la zona, la existencia de numerosos arrendatarios afectados, o la reserva de espacios a viviendas de protección pública.

La falta de examen de las tales razones sobre las que se asienta la decisión de la Administración para modificar el plan general en los términos expuestos, y más concretamente para optar por el sistema de expropiación , determina que se resienta la congruencia y motivación de la sentencia, lo que nos conduce a estimar los motivos que aducen tales quebrantamientos por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Debió haberse valorado adecuadamente la justificación que sobre la elección del sistema se exponía en la Memoria de la modificación del Plan, que se impugnaba en la instancia.

Todo ello nos lleva a estimar los indicados motivos y a casar la sentencia por el quebrantamiento de forma relativo a la infracción de sus normas reguladoras.

SÉPTIMO .- En todo caso, la conclusión que alcanzamos es, de un lado, que procede casar la sentencia por el quebrantamiento apreciado y, de otro, entender justificada la decisión administrativa de elección del sistema de expropiación , al situarnos en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de la LJCA , una vez estimado el motivo y casada la sentencia. Del mismo modo que, respecto del otro motivo de impugnación esgrimido en la instancia y desestimado por la sentencia, debemos declarar que el mismo se refiere a la aplicación e interpretación de normas de derecho propio de la Comunidad Autónoma , ex artículo 86.4 de la LCJA.

Sin que haya lugar a la retroacción de actuaciones, como acordamos en el supuesto antes citado, Sentencia de 16 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 4343/2009 ), pues la sentencia ahora impugnada abordó los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia, aunque únicamente estimó el que hemos examinado en esta casación, al que debe limitarse ahora nuestro enjuiciamiento, como señalamos en el fundamento primero. En este punto nuestra decisión tiene una mayor coincidencia, por tanto, con la otra Sentencia de 22 de junio de 2012 (recurso de casación nº 2137/2009 ) también citada con anterioridad.

En fin, la estimación de los motivos primero y segundo nos revela del examen del motivo cuarto.

OCTAVO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña y del Ayuntamiento de Barcelona, contra la Sentencia de 7 de septiembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 142/2004 , que casamos y anulamos.

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo, de 20 de octubre de 2003, de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano del sector de la Colonia Castells de Barcelona, que declaramos conforme a Derecho, respecto de los motivos de impugnación que pasaron a esta casación.

No se hace imposición de las costas'.

5.- Expuesto lo anterior que obedece a las coordenadas de naturaleza jurídica de una figura de planeamiento urbanístico de 2003 -que por lo establecido en la legislación aplicable se involucra en lo que ahora interesa en un sistema de actuación urbanístico en el halo de la denominada Colonia Castells de Barcelona-, no debe pasarse por alto que el caso que se enjuicia obedece a las coordenadas de naturaleza jurídica de un instrumento de gestión urbanística a las alturas de 2008 -concretamente en cuanto se delimita un polígono de actuación urbanístico y se determina un sistema de actuación urbanístico-.

6.- El atento estudio de lo argumentado y pretendido en la demanda articulada en primera instancia no permite alcanzar la rigidez y formalismo que se pretende por la parte apelante dirigido, en definitiva, a defender que la disconformidad a derecho pretendida por la parte actora en primera instancia para la delimitación de polígono de actuación urbanístico operada y determinación del sistema de actuación urbanístico elegido debe entenderse indisolublemente unida a que proceda la delimitación de un polígono de actuación independiente a ejecutar por reparcelación.

No otra conclusión cabe alcanzar cuando constan debida y suficientemente independizados los motivos de impugnación tanto recayentes en una perspectiva -la de disconformidad a derecho de lo acordado por la Administración- como además los relativos a la defensa de una nueva delimitación de un polígono de actuación independiente a ejecutar por reparcelación y todo ello con el correlato de la pretensión de disconformidad a derecho y la pretensión de situación jurídica individualizada que en el halo de lo dispuesto en el artículo 31.1 y 2 de nuestra Ley Jurisdiccional que se revela sobradamente inteligible no sólo en las argumentaciones de la demanda sino igualmente en el Suplico de la misma.

7.- Aunque la parte que se adhiere al recurso de apelación insiste en que con los pronunciamientos administrativos adoptados se incurre en la nulidad establecida en el artículo 103.4 de nuestra Ley Jurisdiccional este tribunal no alcanza que se pueda estar en esa tesitura ya que como se ha ido indicando la materia controvertida se hallaba sometida a enjuiciamiento ante el Tribunal Supremo y que sobre todo finalmente en los pronunciamientos de la Sala 3ª Sección 1ª de 22 de junio de 2012 y de 23 de noviembre de 2012 y en abreviada síntesis y sin perjuicio de volver sobre ellos posteriormente con mayor detenimiento no permiten estimar que haya que estar a una disconformidad a derecho del sistema de actuación de expropiación en su momento establecido en la figura de planeamiento urbanístico de 2003. A partir de esa constatación resulta improcedente llegar a alcanzar que se vaya a burlar o eludir lo decidido judicialmente.

8.- Debe significarse que no deja de ser en grado extremo complejo tratar de redirigir por la vía judicial un procedimiento y unos pronunciamientos administrativos de delimitación del polígono de actuación urbanística y de determinación del sistema de actuación de expropiación a otras delimitaciones o determinaciones de esa naturaleza, ya que a poco que se detenga la atención podría existir el manifiesto riesgo de desvirtuar la tramitación seguida con sus garantías o/e inclusive alcanzar una manifiesta indefensión para todos aquellos que llamados a participar ni siquiera tuvieron constancia mínima ni suficiente de lo que podía aprobarse.

No obstante, este tribunal para dar cumplida respuesta a las pretensiones enfrentadas de las partes contendientes debe indicar, inclusive con apoyo en la prueba pericial de que se dispone, que no consta en modo alguno apoyo visible a que la tesis de la parte actora, hoy apelante, sea la única admisible técnica y jurídicamente ya que todo lo más que se apunta es que cada denominada unidad UP constituye un ámbito mínimo y cualquiera de las seis unidades de proyecto y entre ellas la UP-D tienen entidad suficiente en su ordenación y en su gestión urbanística y en relación a la denominada unidad de proyecto UP-D que 'permite' el desarrollo autónomo de su gestión mediante el sistema de actuación por reparcelación, en cualquiera de sus modalidades.

Por consiguiente, sin perjuicio de lo que se irá razonando con mayor detalle para el resto de alegaciones, deberá concluirse que en el halo del ejercicio de la potestad discrecional en sede de gestión urbanística no se ha demostrado que las elecciones discrecionales de la administración hayan vulnerado precepto legal o reglamentario o/y desbordado los límites a que debe obedecer ese ejercicio y especialmente en la materia de no haber apreciado debidamente los hechos determinantes o de haber atendido al caso con un régimen que vulnere los sentidos principios a que debe obedecer y en especial el principio de justa distribución de beneficios y cargas - artículos 112 y siguientes y 115 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y demás disposiciones concordantes-.

Dicho en otras palabras, una cosa es que el perito manifieste que cualquiera de las seis unidades de proyecto y entre ellas la UP-D tienen entidad suficiente en su ordenación y en su gestión urbanística y en relación a la denominada unidad de proyecto UP-D que 'permite' el desarrollo autónomo de su gestión mediante el sistema de actuación por reparcelación y otra cosa es que la delimitación operada y el sistema de expropiación establecido sea/n disconforme/s a derecho y en esa última vertiente se carece de elementos seguros en que basamentarse por lo que las alegaciones formuladas de contrario decaen y deben rechazarse.

9.- Aunque la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, trata de cuestionar el establecimiento en concreto del sistema de expropiación y así se ha establecido en la Sentencia apelada en atención a los pronunciamientos judiciales de esta Sección superados por las Sentencias resaltadas precedentemente del Tribunal Supremo -en especial las de la Sala 3ª Sección 1ª de 22 de junio de 2012 y de 23 de noviembre de 2012 - este tribunal en obligado acatamiento de lo decidido jurisprudencialmente, en aplicación del criterio de unidad de doctrina trasunto del principio de seguridad jurídica y participando a la letra de esos pronunciamientos debe resaltar que llegados a las presentes alturas con ocasión de la materia impugnada, la memoria del proyecto con que se cuenta muestra una realidad en línea con lo anteriormente decidido por el Tribunal Supremo para la figura de planeamiento urbanístico en cometidos de sistema de expropiación que la prueba pericial practicada no desvirtúa.

La conclusión a que debe llegarse es a que sigue constando y evidenciándose, cuanto menos, el gran impacto social por la fragmentación en pequeños propietarios de la zona, la existencia de numerosos arrendatarios afectados, o la reserva de espacios a viviendas de protección pública, al punto que a los efectos del artículo 115.1.b ) y 115.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, debe entenderse no sólo debidamente motivada sino suficientemente justificada la decisión administrativa de elección del sistema de expropiación.

10.- Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Administración Municipal y desestimar la adhesión al recurso de apelación en el sentido que procede revocar la Sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso administrativo formulado y en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida del recurso de apelación y de la desestimación de la adhesión del recurso de apelación con la necesidad de haber tenido en cuenta pronunciamientos jurisdiccionales del Tribunal Supremo posteriores a la Sentencia de primera instancia, procede no condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE BARCELONA contra la Sentencia nº 14, de 17 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaída en los autos 425/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de ARTES GRÁFICAS TORRES, S.L., Flor , Constancio , Miriam Y Susana contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y RUA CAMPO I FILLS, S.L., contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 que aprueba definitivamente el Proyecto de delimitación del polígono de actuación urbanística y de determinación del sistema de actuación de expropiación para su ejecución, en el ámbito de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano de la Colonia Castells, y contra el posterior Acuerdo de la misma Comisión de Gobierno de fecha 12 de noviembre de 2008, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada declaro la nulidad de la determinación del sistema de expropiación, y desestimo el resto de pretensiones', y DESESTIMANDO LA ADHESION AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesta a nombre de ARTES GRÁFICAS TORRES, S.L., Flor , Constancio , Miriam Y Susana , PROCEDE REVOCAR LA SENTENCIA APELADA Y DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación y de la adhesión al mismo a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a la parte codemandada en primera instancia -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.