Sentencia Administrativo Nº 436/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 527/2004 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00436/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 527/2004

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: "CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. "

Procurador: Don Francisco Javier Soto Fernández

Demandado: Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 436

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 31 de mayo del año 2007, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador

Don Francisco Javier Soto Fernández en representación de "CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. "contra la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid en reclamación de la cantidad de 1.888.124,08 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la suspensión de las obras de "ACONDICIONAMIENTO DE LA CARRETERA M -507 TRAMO: NAVALCARNERO A VILLAMANTA" y por los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones de obra, revisiones de precios y liquidación, más anatocismo .

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de mayo del año 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la inactividad de la Comunidad de Madrid, Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, frente a la solicitud realizada por el recurrente, en fecha 9 de febrero de 2004, de abono de determinadas cantidades en concepto de daños y perjuicios derivados de la ejecución de las obras de "ACONDICIONAMIENTO DE LA CARRETERA M -507 TRAMO: NAVALCARNERO A VILLAMANTA" y retraso en el pago de las certificaciones y liquidación, solicitando en el suplico de la demanda :

1º.- se condene a la Comunidad de Madrid, Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, al pago de las cantidades por ella reclamadas, que han sido reconocidas por silencio positivo, y que ascienden a la cantidad de 1.888.124,08 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la suspensión de las obras de referencia y por los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones de obra,

2º.- se le abonen los intereses legales de la cantidad anteriormente mencionada desde la fecha de la interpelación judicial y

3º.- se impongan a la parte demandada las costas procesales, en las que se incluya el abono de la tasa por litigar.

Con carácter previo procede realizar algunas consideraciones acerca de la acción ejercitada por el recurrente ,toda vez que en determinadas ocasiones menciona la inactividad del art 29.1 LJCA (escrito de interposición del recurso),en otras ( epígrafe VII de la demanda) se dice que se recurre un acto presunto de la Administración demandada que pone fin a la vía administrativa, y en otras, en la misma demanda, se habla de los efectos del silencio administrativo producido que se entiende positivo ,por el transcurso de 3 meses desde la fecha en que efectuó sus pedimentos a la Administración sin obtener respuesta de ésta ,conforme a lo establecido en los arts 42.3 y 43.2 de la Ley 30/92 y de la obligación de la Administración de ejecutar tal acto firme positivo.

SEGUNDO.- Tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así, en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria ó un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa; a partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve de una parte la insuficiencia de la previsión legal, no ya sólo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106,1 de la Constitución) sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24,1 de la Constitución. Por consiguiente la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998 , ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacía el artículo 1,1 de la Ley Jurisdiccional derogada, anticipando, en línea con lo establecido en el artículo 106,1 de la Constitución, que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que, no constituyen actos administrativos ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en la redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998 de 13 de julio ) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo "también conocerán de los recursos contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".

Del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción resulta que la pretensión, verdadero objeto del proceso contencioso administrativo, puede ahora dirigirse contra: las disposiciones de carácter general; los actos expresos y presuntos de la actividad pública que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la administración y las actuaciones materiales constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la ley.

De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo obtenido por silencio, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia de acto. Tesis avalada por la propia Exposición de Motivos de la LRJCA 98, en su apartado V "Objeto del recurso", en que expresamente se excluyen, de las sentencias de condena características de este recurso contra la inactividad del art. 29.1 , los casos en que juegue el mecanismo del silencio administrativo. Habiendo venido el art.29.1 de la LJCA a cubrir una laguna para aquellos supuestos en que pese a la inactividad dilatada de la administración no era posible acudir a la justicia por no resultar aplicable el silencio administrativo y oponerse el obstáculo del requisito del acto previo.

El artículo 29.1 de la LRJCA dispone que: "Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. "

El precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer Recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

Sin embargo, el ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es, que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

Del examen del presente caso resulta que la recurrente en su escrito de 9 de febrero del año 2004 dirigido a la Comunidad de Madrid no hacía mención alguna a su derecho a una prestación concreta en su favor y al cumplimiento por la Administración de esa prestación, sino que se limitaba a reclamar el pago de una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin mencionar en ningún momento, ni expresa ni tácitamente, el artículo 29.1 de la LRJCA , siendo así que la mención de este precepto no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, ante cuya falta se puede igualmente ejercitar ante los Tribunales una pretensión condenatoria a su amparo, pues si cuando se reclama ante la Administración no se menciona ese precepto, ésta puede entender legítimamente que su falta de respuesta puede dar lugar a una denegación de lo pedido por silencio administrativo, o incluso que la falta de respuesta puede originar un silencio positivo, pero tanto en un caso como en el otro la pretensión que tras ello se puede ejercitar ante los Tribunales ya no es la propia del cumplimiento de una prestación concreta a favor del particular, pretensión esta última que como ya dijimos no es contra un acto - lo que sería propio de una pretensión contra una denegación por silencio negativo, en lo que lo que se pide primero es la anulación de esa denegación por silencio y derivada de ello otra pretensión diferente de condena -, o de ejecución de un acto - lo que es propia de la pretensión ejercitada al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA , en la que lo que se pide es que la Administración ejecute un acto firme a favor de un particular -, es decir que no enjuicia tanto un acto administrativo, positivo o negativo, cuanto el derecho a esa prestación concreta que se ha pedido y no se ha cumplido por quien está obligada a ello, es decir que en definitiva lo que ocurre es que el nuevo régimen de pretensiones articulado por la LRJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas en primer lugar que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de una acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1 , el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración, o en otras palabras, que si la recurrente pidió el pago a la Administración de una cantidad en concepto de indemnización e intereses de demora y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA , cuando previamente no se cumplió ante la Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo.

Por su parte el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 . La finalidad del precepto es la especial protección contra la inactividad ejecutiva de procurar una rápida tutela (que no podría lograrse a través del procedimiento ordinario), es más en estos casos de acuerdo con González Pérez no tendría sentido seguir todos los trámites del proceso administrativo declarativo hasta la sentencia, cuando por existir ya un título ejecutivo con fuerza obligatoria de lo que se pretende de la Administración, no es la sentencia de condena sino la ejecución lo que demanda la tutela jurisdiccional efectiva .

La acción del art. 29.2 precisa por tanto , en primer lugar, un acto firme, expreso o presunto, pero también que el interesado solicite expresamente y con total claridad a la Administración su ejecución, solicitud que es un requisito previo inexcusable para que la Administración requerida pueda ejecutar el acto y para que el interesado pueda ejercitar en forma la pretensión del artículo 29.2 , de manera que si la petición del afectado no cumple tales requisitos , no podrá luego acudirse a esta Jurisdicción en demanda de la pretensión de condena regulada en el artículo 29.2 tan citado, pues esta pretensión requiere el adecuado cumplimiento de ese requisito preprocesal o vía previa de la petición a la Administración de la ejecución del acto firme. En el caso presente tampoco apreciamos que el recurrente, que alega haber obtenido un acto firme por silencio administrativo, haya solicitado ,antes de acudir a esta vía jurisdiccional ,su ejecución ante la Administración ,por lo que tampoco puede ejercitar tal acción en este recurso, a lo que debe de añadirse, en relación con el efecto positivo del silencio que proclama, que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 ha rechazado la posibilidad de que el silencio positivo opere en las reclamaciones ó solicitudes realizadas por el contratista en un contrato de obras que no tengan previsto un procedimiento específico , por entender que son incidencias de la ejecución del contrato que se insertan dentro de un procedimiento iniciado de oficio por la Administración (contratos de obras), que deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato del que dimanan los derechos y obligaciones de la partes y que es un procedimiento iniciado de oficio y no a instancias del interesado, por lo que la consecuencia del silencio para el administrado es -según el art 42 de la LPAC - el poder considerar desestimada su solicitud, llegándose a la misma conclusión si la petición del recurrente se valorara como una indemnización por perjuicios por responsabilidad patrimonial ,ya que en tales supuestos el art 142 de la Ley 30/1992 dispone que en tales procedimientos, se hayan iniciado de oficio ó por los interesados ,la falta de respuesta expresa conlleva el efecto de entender desestimada la indemnización.

TERCERO.- Ahora bien, lo expuesto no va a impedir, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente recurso , que la Sala entienda que la solicitud de la recurrente a la Comunidad de Madrid de fecha 9 de febrero de 2004 , que no fue contestada por ésta, y que contenía una petición de indemnización de daños y perjuicios y una petición de abono de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra, pueda entenderse como una desestimación por silencio administrativo que le permite la interposición del correspondiente Recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 43.3 apartado segundo de la LPC tras su redacción por la Ley 4/1999, una vez transcurridos tres meses desde la fecha aquella solicitud ( artículo 42.3 de la LPC ).

La postura anterior de que no hay especiales dificultades para configurar la pretensión de la recurrente como una ejercida contra la desestimación por silencio de sus pretensiones de pago de indemnización de daños y perjuicios y de intereses de demora, se infiere del tenor de la petición formulada por aquélla en vía administrativa, que como ya hemos explicado no contiene una solicitud relativa al cumplimiento por la Comunidad de Madrid de una prestación concreta tal y como se configura en el artículo 29.1 de la LRJCA ni de ejecución de un acto administrativo obtenido por silencio administrativo , y ya ante esta Sala la demanda ,tras referirse en el apartado primero del punto X de sus fundamentos de derecho a los efectos del silencio administrativo producido, en su apartado segundo razona extensamente acerca de su derecho al cobro de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de las obras imputable a la Administración, razonando partida por partida acerca de las reclamadas, así como de los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra con apoyo en la normativa de la legislación de contratos del Estado, y lo mismo hace la Comunidad de Madrid en la contestación a la demanda aceptando unas reclamaciones por entender que se corresponden a perjuicios reales sufridos por la recurrente y negando otras por entender que no es así, por todo lo cual se va a entrar en el fondo del asunto considerando que nos hallamos ante la desestimación por silencio administrativo de una solicitud de abono de unas cantidades.

CUARTO.- La recurrente reclama en este procedimiento en primer lugar la cantidad de 1.784.275,5 en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de las obras durante 23 meses por causas imputables a la Administración, desglosadas de la siguiente forma:

109.475,33 euros en concepto de incremento de costes indirectos

719.883,90 euros en concepto de incremento de gastos generales

332.254,09 euros en concepto de pérdida de beneficio industrial

141.373,49 euros en concepto de incremento de precios del primer 20%

1.592,52 euros en concepto de incremento de precios del primer 20% (liquidación)

225.090,10 euros en concepto de actualización de los daños y perjuicios y

254.606,14 euros en concepto de intereses de los daños y perjuicios actualizados.

Alega que resultó adjudicataria de las obras de "ACONDICIONAMIENTO DE LA CARRETERA M-507 TRAMO: NAVALCARNERO A VILLAMANTA" ,suscribiéndose el correspondiente contrato en fecha 18 de enero de 1999 por importe de 2.326.453,07 euros y un plazo de ejecución de 7 meses, contados a partir del día siguiente al de la firma del acta de comprobación de replanteo de las obras; acta que se firmó en fecha 17 de febrero de 1999, si bien con contenido negativo ya que no se autorizó el comienzo de las obras al no existir disponibilidad de terrenos y no estar designado el Coordinador de Seguridad y Salud, motivo por el cual la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid en la misma fecha emitió Resolución por la que se acordaba la suspensión temporal total de las obras de conformidad con lo dispuesto en el art 127 E) del Reglamento General de Contratación del Estado . Se alega asimismo que durante dicho periodo la Administración detectó la necesidad de aprobar un Proyecto Modificado al contener errores el Proyecto inicial ,por lo que pese a estar en fecha 8 de noviembre de 1999 disponibles los terrenos y haberse nombrado al Coordinador de Seguridad, las obras tampoco pudieron iniciarse en tal fecha ,no habiéndose iniciado hasta el 17 de julio de 2000,en que el jefe de la Sección de Contratación de la Administración demandada emitió resolución en que decía que para no perder de forma absoluta las benignas condiciones meteorológicas para el buen ejecutar las obras de construcción de carreteras, y en espera de que se tramitara el proyecto modificado nº 1 ,acordó autorizar el inicio parcial de las obras respecto de las de drenaje trasversal, continuando el resto de la obra suspendida, obras que alega fueron iniciadas por la recurrente en fecha 3 de julio de 2000. Finalmente en fecha 13 de septiembre de 2000 las partes suscribieron el contrato referente al Modificado de las obras iniciándose a partir de dicha fecha la ejecución total de las obras. Pese a ello, se alega, que durante la ejecución de las obras surgieron nuevos incidentes habiéndosele ordenado en fecha 30 de octubre de 2000 por el Ayuntamiento de Villamanta la suspensión inmediata de las obras al estarse trabajando en terrenos de alto potencial arqueológico sin la preceptiva autorización, habiendo hecho lo mismo el Ayuntamiento de Navalcarnero en fecha 27 de noviembre de 2000, ante lo cual tuvo que paralizar las obras hasta el 10 de enero de 2001 en que las reanudó una vez solventados los anteriores problemas. En fecha 25 de junio de 2001 se acordó prorrogar el plazo de ejecución del contrato ampliándolo en seis meses hasta el 3 de enero de 2002 debido a los excesos de lluvias de invierno y a los impedimentos para trabajar por parte de Patrimonio ante la posibilidad de encontrar hallazgos arqueológicos, acordándose nueva prórroga del plazo hasta el 3 de junio de 2002 debido a que las bajas temperaturas del invierno hicieron imposible la ejecución de la capa de rodadura de la obra en condiciones técnicas aceptable y a que continuaban los trabajos arqueológicos en la glorieta de Villamanta. Habiéndose finalmente recibido las obras en fecha 17 de julio de 2002.

Los 23 meses por los que la recurrente reclama indemnización de daños y perjuicios resultan de sumar al plazo inicialmente convenido de ejecución de las obras (7 meses), la ampliación del plazo que supuso la ejecución de las obras del Proyecto Modificado (5 meses) y los plazos de las dos prórrogas concedidas (6 y 5 meses respectivamente).

La Comunidad de Madrid, Administración demandada en el procedimiento, por remisión realizada de forma íntegra en la contestación a la demanda al informe emitido en fecha 4 de febrero de 2005 por el Servicio de Contratación de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la CAM, niega la posibilidad de solicitar indemnización por los plazos de demora que solicita la recurrente aceptando tan solo la posibilidad de reclamar indemnización por los daños realmente padecidos por la contratista durante los 17 meses que tardaron en iniciarse las obras por causa ,que admite, imputable a la Administración, al no tener la disponibilidad de los terrenos y tener que aprobar un Modificado de las obras, y en cuanto a los concretos perjuicios reclamados niega la procedencia de indemnizar perjuicio alguno de los reclamados por la recurrente como incremento de costes indirectos, admite como cantidad reconocible la de 532.088,10 euros en concepto de incremento de gastos generales, niega la posibilidad de indemnizar la pérdida de beneficio industrial, toda vez que no habría existido dicha pérdida sino a lo sumo retraso en la percepción del mismo, lo que podría indemnizarse con un tasa de interés, acepta indemnizar al diferencia entre la revisión con exención y la revisión con exención del 20% producido en el momento real de ejecución de la obra, niega la posibilidad de indemnizar el incremento de precios del primer 20% (liquidación),niega la posibilidad de realizar la actualización de los daños y perjuicios en la forma que pretende el recurrente y niega que proceda conceder intereses de los daños y perjuicios actualizados en tanto no hayan sido reclamados y acreditados.

QUINTO.- El artículo 99 de la Ley 13/1995, de 18 mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , aplicable al supuesto presente por razones cronológicas, establece el principio general de que la ejecución de los contratos se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido en el art 144 para el contrato de obras, conforme al cual en los casos de fuerza mayor, y siempre que no exista actuación imprudente del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieran producido.

Pese a tal regla general existen determinados supuestos en la propia LCAP en los que básicamente cuando la alteración de la onerosidad contractual ha sido provocada por una conducta de la otra parte contratante, queda obligada por ello al pago de los perjuicios que haya irrogado al contratista, así el art. 103 prevé la indemnización al contratista por parte de la Administración cuando ésta haya acordado la suspensión del contrato, disponiendo el art. 114.3 que el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. Ahora bien no toda demora en el plazo de ejecución de las obras, no imputable al contratista, puede dar derecho a una indemnización a su favor , ya que la Ley regula de forma distinta los supuestos de demora en la ejecución de las obras imputables al contratista y las imputables a la Administración , de hecho basta observar el artículo 112 de la LCAP , que regula las causas de resolución de los contratos, para apreciar que entre tales causas de resolución se recoge expresamente la demora en el cumplimiento de los plazos por el contratista en su letra e), lo que no sucede en relación a la Administración, respecto de la cual sí se contempla como causa de resolución la falta de pago en el plazo de ocho meses del artículo 100.6, y en fin el artículo 113.10 dispone concretamente que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en la propia LCAP. De hecho el art 97.2 de la LCAP referido a los supuestos de retraso en la ejecución de las obras por motivos no imputables al contratista si éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor», precepto que está indicando con claridad meridiana que incluso en el supuesto de que el retraso en la ejecución de la obra no sea imputable al contratista, no por ello nacerá un derecho de éste a ser indemnizado por los daños y perjuicios que eventualmente le haya podido ocasionar ese retraso, sino que la única consecuencia en principio de esa falta de culpa del contratista es que a éste se le puede conceder una prórroga y, a fortiori, que si se le concede tal prórroga, el período por el que se le concedió no determinará la imposición de penalidades por cada día de retraso que recoge el artículo 96 . Igualmente el examen e interpretación conjunta de los arts 150,151 y 152 de la LCAP pone de manifiesto además de que no toda demora en la ejecución del contrato debida a la Administración produce su resolución, y sobre todo deja claro que no son los meros retrasos en las obras los que hacen nacer el derecho a la indemnización de daños y perjuicios a favor del contratista, sino que en el sistema de la Ley esos retrasos tienen que materializarse en una suspensión de las obras ya iniciadas por un plazo superior a seis meses - lo que permite al contratista pedir a la Administración, si ésta no la acuerda, la suspensión de las obras, y si esa suspensión excede de seis meses solicitar tras ello la resolución del contrato, o bien si la suspensión es inferior a seis meses, solicitar igualmente la suspensión y después pedir a la Administración el contratista que le indemnice los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste, tal y como dice el artículo 103.2de la LCAP .

Esta regulación no es sino una consecuencia de que en materia de contratación administrativa la posición de la Administración y del contratista no es como en Derecho privado de igualdad absoluta, sino que las exigencias de los intereses públicos determinan una posición de desigualdad entre las partes, de forma que las consecuencias de la demora en la ejecución de la obra contratada no son las mismas para la Administración que para el contratista, al punto que el derecho fundamental de éste es el del cobro de la obra realmente ejecutada en los plazos que imperativamente impone la LCAP, con el correlativo derecho al cobro de intereses si se produce retraso en el pago de esas cantidades, e incluso si esa demora se prolonga un determinado tiempo, cabe que el contratista inste la resolución del contrato y exija a la Administración los correspondientes daños y perjuicios, conforme dispone el artículo 100.6 de la LCAP .

La anterior asimetría en lo relativo al tratamiento por la LCAP tiene sentido si se parte de que el interés principal de la Administración es la recepción en tiempo y forma de las obras contratadas, en tanto que el del contratista es el cobro igualmente en tiempo y forma de la obra realmente ejecutada, siendo por lo demás un principio básico de la contratación administrativa, como dijimos, la de que la ejecución del contrato es a riesgo y ventura del contratista (artículo 99 de la LCAP ), con la excepción de las causas de fuerza mayor previstas en el artículo 144 .

SEXTO.- De lo expuesto con anterioridad resulta con claridad que el recurrente no puede solicitar indemnización de daños y perjuicios a la Administración por las prorrogas del plazo de ejecución de las obras que acordó de 6 y 5 meses, que el contratista consintió y que además le beneficiaron ya que en parte estuvieron motivadas por circunstancias metereológicas cuyo riesgo debía asumir el contratista, tampoco tiene derecho a reclamar indemnización por el incremento del plazo de 5 meses para la ejecución del Proyecto Modificado ya que lo consintió al firmar su adjudicación y el incremento que el Modificado suponía de un 59,89% del precio sobre el precio del contrato justificaba el incremento del plazo, que como dijimos no solo el contratista aceptó, sino que se benefició cobrando el incremento del precio por la ejecución de tales obras. Por lo demás a la vista del importe de las certificaciones de obra no consta que la obra estuviera paralizara una vez iniciada en los periodos a que el recurrente se refiere (meses de noviembre y diciembre de 2001).

Sentado lo anterior, el recurrente únicamente tendría derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos durante el tiempo en que las obras estuvieron suspendidas antes de la fecha de su inicio, ya que ahí la obra estuvo paralizada por tiempo superior a seis meses por causa imputable a la Administración que acordó efectivamente la suspensión, por no tener la disponibilidad de los terrenos, no haber designado al Coordinador de Seguridad y tener la necesidad de aprobar un Proyecto Modificado de las obras sin haberlas aún iniciado por motivos y circunstancias que ni siquiera fueron surgiendo durante la ejecución de las obras, sino que eran errores de Proyecto que tenían que haberse previsto en el Proyecto inicial, siendo algunos tan evidentes y apreciables a simple vista como la necesidad de cortar y retirar casi 1000 árboles existentes en el borde de la carretera ,formar una acera ó retranquear el cerramiento de las fincas expropiadas. La obligación de la Administración de tener la libre disposición de los terrenos en el momento del acta de replanteo le viene impuesta por los arts 129 de la LCAP y 81 y 127 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre , y entendemos por tanto que el periodo de suspensión inicial de las obras, por el que el recurrente podría solicitar indemnización de daños y perjuicios, debe de ir referido al periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1999 ,que es cuando debieron de haberse iniciado las obras y tuvo lugar el acta de replanteo fallida y el 17 de julio de 2000, fecha en que el jefe de la Sección de Contratación de la Administración demandada acordó autorizar el inicio parcial de las obras, sin tener que dilatar tal plazo hasta el 13 de septiembre de 2000 en que se firmó entre las partes el contrato para la realización del Proyecto Modificado, ya que se aprecia que durante los meses de agosto y septiembre de 2000 se certificó obra por cantidad considerable y el recurrente no ha acreditado la cantidad superior que hubiera certificado en caso de estar firmado el Modificado, siendo por tanto el plazo indemnizable el de 17 meses como sostiene la Administración . Ahora bien, no toda suspensión de la ejecución de la obra comporta la indemnización de daños y perjuicios por la Administración, siendo necesario que conste producido un real y concreto resultado lesivo (no supuesto, ni hipotético, ni potencial) , requiriendo la apreciación de ese resultado lesivo la prueba efectiva de que ,como consecuencia de esa actuación imputable a la Administración ,el contratista reclamante ha sufrido un real quebranto en su esfera patrimonial que no tenía la obligación de soportar, prueba cuya carga incumbe al contratista que invoca haber experimentado dicho resultado lesivo y que pasamos a examinar a continuación.

SEPTIMO.- Se reclama la cantidad de 109.475,33 euros en concepto de incremento de costes indirectos en los que incluye la cantidad de 100.809,96 euros en concepto de gastos de personal (salarios, ayudas, indemnizaciones y Seguridad Social) y 8.665,37 euros en concepto de gastos de alquiler (oficina y automoción); medios humanos y materiales que se dice estuvieron a disposición de la obra entre el 17 de febrero de 1999 y el mes de septiembre de 2000 y que no pudieron dedicarse a otras obras.

Tal cantidad no puede ser concedida, los trabajadores cuyos salarios se reclaman eran empleados de la empresa no contratados especialmente para esta obra, por lo que al no haberse siquiera iniciado ésta no tenían porqué estar en la obra y pudieron dedicarse a otras , en relación a los gastos de estancia, manutención y desplazamiento, no habiéndose iniciado la obra no aparecen suficientemente justificados los desplazamientos a la misma ,de hecho en ninguno de los abonos a los trabajadores se acredita que los desplazamientos se refieran a esta obra, más aún al folio 104 figuran gastos por tales conceptos de Don Juan Carlos Muñoz Díaz que ha declarado que nunca trabajó en esta obra sino que en dicha época se encontraba en Lérida. En la mayoría de las facturas por alquiler de vehículos no se acredita que tuvieran que ver con esta obra , y en relación con aquellas en que figura "obra Navalcarnero Villamanta" tampoco pueden ser concedidas no acreditándose la necesidad del alquiler de vehículos por importe de 170.442 ptas, 29.154 ptas, 36.154 ptas, para esta obra que no había comenzado.Tampoco puede ser concedida la cantidad reclamada en concepto de alquiler de una finca urbana en Villamanta toda vez que los recibos aportados se refieren a los meses de julio, agosto y septiembre de 2000,meses en que como hemos dicho ya se habían iniciado las obras.

En segundo lugar se reclama la cantidad de 719.883,90 euros en concepto de incremento de gastos generales, concepto que la Administración admite sea indemnizado, si bien por la cantidad admitida por esta última de 532.088,10 euros ya que los meses de paralización, como dijimos son 17 y no 23 sobre los que los calcula la recurrente.

En tercer lugar se reclama la cantidad de 332.254,09 euros en concepto de pérdida de beneficio industrial, cantidad que calcula teniendo en cuenta los ingresos esperados de la obra (6% sobre el presupuesto de ejecución material que era de 1.685.347,05) y dividido por el inicial plazo contractual que era de 7 meses lo que arroja un beneficio industrial mensual de 14.445,83 euros/mes que multiplicados por 23 meses de paralización arroja un resultado total de 332.254,09 euros. La Administración se opone a tal indemnización alegando que yendo el beneficio industrial íntimamente ligado a la ejecución de la obra y siendo el resultado estricto de su ejecución, siempre que se ejecute la obra se considera obtenido, lo que ha ocurrido en el caso presente en que la obra se ha ejecutado, siendo lo único acontecido que el beneficio industrial se ha obtenido más tarde ,de modo que el perjuicio sufrido solo es el derivado del retraso en su percepción, lo que puede compensarse con una tasa de interés, argumento que comparte íntegramente la Sala y que determina que debamos reconocer al recurrente el derecho a percibir el interés legal de la cantidad de 101.120,82 euros (que es el beneficio industrial esperado de la obra) desde el mes de enero de 2001 que sería la fecha en que se hubieran terminado las obras y se hubiera percibido el beneficio si no hubiera existido la suspensión inicial y el mes de junio de 2002 que fue la fecha más tardía en que se terminaron las obras a consecuencia de los 17 meses de suspensión inicial de las obras.

En cuarto lugar se reclama la cantidad de 141.373,49 euros en concepto de incremento de precios del primer 20% de la obra ,al no haber permitido la demora en su ejecución que el primer 20% de la misma se realizase en las fechas previstas, y dado que a ese primer 20% no le era aplicable la revisión de precios, los incrementos de costes habidos entre el tiempo en que estaba previsto realizar las obras y el tiempo en que efectivamente se realizaron como consecuencia de la suspensión le supuso un perjuicio indemnizable. Tal cantidad debe de concederse, no oponiéndose la Administración a la procedencia de indemnización por tal concepto, ya que el volumen de obra exento de revisión (20%) se ha desplazado a un periodo posterior. La recurrente ha explicado la forma en que ha obtenido la cantidad que reclama por este concepto en su escrito de reclamación de fecha 9 de febrero de 2004,que también obra en el expediente administrativo en el Anexo II folios 12 a 14 ,frente al que no ha realizado ninguna objeción la Administración.

En quinto lugar se reclama la cantidad de 1.592,52 euros en concepto de incremento de precios del primer 20% (liquidación). La Comunidad de Madrid se opone a tal reclamación por entender que al haberse reconocido la revisión del 20% exento no procede conceder cantidad alguna por este concepto a no ser que repitamos la revisión. Entendemos que tal cantidad debe de ser concedida toda vez que la indemnización anterior se concedió sobre el 20% exento del volumen de obra calculado sobre el presupuesto inicial más el del Proyecto Modificado, siendo así que además existió un adicional en la liquidación que fue de 46.102,56 euros por lo que conceder la revisión sobre su 20%, que según contrato no es revisable, no supone duplicidad alguna.

En sexto lugar se reclama la cantidad de 225.090,10 euros en concepto de actualización de los daños y perjuicios, alegando que los daños y perjuicios reclamados a que nos hemos venido refiriendo se han calculado a los precios de proyecto por lo que debe aplicarse la revisión de precios correspondiente, tomando para el cálculo de la actualización como fecha media el mes de febrero de 2001 que es el mes central de ejecución de las obras, la Administración se opone a tal reclamación y entendemos en efecto no puede ser concedida no pudiéndose actualizar las cantidades aplicando fórmulas de revisión de precios del contrato, siendo la forma usual de actualización y de compensación de la demora, el pago de intereses cuando proceda según lo establecido en la Leyes (art.1108 del Código Civil ), tal forma de compensación no se solicita en el caso presente por lo que la Sala respetando el principio de rogación no puede concederla .

En séptimo lugar se reclama la cantidad de 254.606,14 euros en concepto de intereses de los daños y perjuicios actualizados hasta la fecha de la reclamación sin perjuicio de que sigan aumentando hasta su total abono, haciendo la composición ficticia de que la cantidad de 225.090,10 euros que se reclama en concepto de actualización de los daños y perjuicios es una certificación del mes de febrero de 2001, tomado como mes central de ejecución de las obras, que debió de ser abonada a los sesenta días, calculando los intereses desde la fecha de pago teórica hasta el 31 de enero de 2004 que fue cuando se hizo el cálculo que se presentó a la Administración de reclamación de daños y perjuicios, y cantidad que obviamente no puede ser concedida no solo porque al no concederse la cantidad solicitada en concepto de actualización no pueden concederse intereses por retraso en su pago sino porque además es totalmente ficticia y carente de soporte legal la forma de cálculo de intereses que utiliza el recurrente.

OCTAVO.- Finalmente reclama el recurrente la cantidad de 46.059,76 euros en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones de obra ,intereses que si bien ascendían inicialmente a la cantidad de 50.796,19 euros ,al haber sido abonada al recurrente la cantidad de 4.736,43 euros, han quedado reducidos a la cantidad que finalmente se reclama. Según resulta del documento nº 22 acompañado por la recurrente al escrito de interposición del recurso y cuadro que en él figura, los intereses se reclaman conforme a lo establecido en el art. 100.4 de la LCAP , tomando como día inicial el del transcurso del plazo de dos meses desde la fecha de cada certificación y como día final el del pago.

Reclama también la cantidad de 55.566,35 euros en concepto de intereses por demora en el pago de las revisiones de precios, tomando como día inicial el del transcurso de dos meses desde la fecha de la certificación en que cada revisión debió de ser incluida hasta la fecha de su abono por la Administración, explicando en el cuadro obrante en el escrito dirigido a la Administración en fecha 9 de febrero de 2004 la forma en que los ha calculado.

Reclamando finalmente la cantidad de 2.222,40 euros en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de la liquidación desde el transcurso de seis meses de la fecha de la recepción provisional de las obras hasta la fecha de su efectivo pago

Siendo el total de los intereses reclamados por este concepto de 103.848,51 euros.

La reclamación se efectúa al amparo de lo dispuesto en los arts 100. 4. y 148 de la Ley 13/1995, de 18 mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , conforme a los cuales " La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 111 , y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas" (art.100.4 ),disponiendo el art 148 de la LCAP : " Dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepción deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso.

2. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los seis meses siguientes a la recepción".

De ello resulta que la reclamación realizada por el recurrente de los intereses de demora de las certificaciones tomando como dies a quo el del transcurso de dos meses desde la fecha de su expedición y los de la liquidación desde el transcurso de seis meses desde la fecha de la recepción de las sobras es conforme a la normativa expuesta.

Por lo que se refiere a las revisiones de precios el art 109 de la Ley 13/1995 establecía: "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales".

Por su parte, conforme establece el art 9 del Real Decreto 461/1971 de 11 de marzo , que desarrolla el Decreto Ley 2/1964 de 4 de febrero , sobre inclusión de cláusulas de revisión de precios en los contratos del Estado y Organismos Autónomos:"la liquidación por revisión de precios se practicará mensualmente y de oficio por los Servicios de la Administración, con ocasión de la certificación de obras a que corresponda dicho periodo. La certificación con revisión se tramitará como certificación ordinaria, imputándose a la anualidad contraída para el contrato ó tomándose razón para endoso, como certificación anticipada, si dicha anualidad está agotada..."

De donde resulta que el crédito por revisión de precios debía de haberse incluido y abonado con las certificaciones cuando se dieran las circunstancias previstas en el Pliego para que tuviera lugar la revisión, y sólo excepcionalmente, si no hubiera podido incluirse en las certificaciones, podía incluirse en la liquidación del contrato; situación que no se acredita fuera la presente por lo que debiendo de abonarse las revisiones de precios en cada certificación su abono tardío debe de dar lugar al devengo de intereses desde el transcurso de dos meses desde la fecha de la certificación en que cada revisión debió de ser incluida hasta la fecha de su abono por la Administración, que es lo que reclama el recurrente en esta "litis".

Por lo demás, frente a las reclamaciones de intereses de demora, la Comunidad de Madrid nada ha opuesto en la contestación a la demanda , salvo la mención contenida en el informe del Jefe del Servicio de Contratación de la Comunidad de Madrid de fecha 4 de febrero de 2005, al que la contestación a la demanda se remite, que estima "que no son daños y perjuicios y que su reclamación tiene un encaje específico dentro de la legislación de contratos y al que ha de acudir el contratista" tal objeción no es sin embargo oponible toda vez que el contratista en este recurso ha acumulando ambas solicitudes, la de intereses de demora y la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por suspensión de las obras, acumulación que viene asimismo realizada desde la vía administrativa ya que el recurrente en el escrito de fecha 9 de febrero de 2004, cuya desestimación por silencio ha dado lugar a este recurso, reclamó tanto los daños y perjuicios por suspensión de las obras como los intereses de demora por retraso en el pago que hoy reclama por lo que nada puede objetar la Administración acerca de su posibilidad de reclamación en este recurso.

Más allá de esta alegación la Administración no controvierte ninguno de los hechos en que el recurrente fundamenta su pretensión de abono de intereses de demora no habiendo controvertido ni el importe, ni las fechas de las certificaciones, liquidaciones y recepciones de las obras, ni el "dies a quo" ni el "dies ad quem" tomados para el cálculo de intereses, ni que en definitiva sean incorrectos cualesquiera de los datos ó cálculos de que parte la recurrente. Entendemos que resultaba obligada, en función del proceder seguido por la actora,(que como dijimos ha aportado cuadros detallados explicativos del cálculo de la reclamación de intereses que realiza) la especifica expresión de si algún defecto se encontraba en concreto en relación a cualquiera de aquellos extremos, correspondiendo a la Administración demandada la carga de alegar la inexactitud de los hechos que con todo detalle expresa el recurrente, si alguno de los datos era incorrecto le competía al demandado negarlo expresamente para poder así practicar la prueba correspondiente sobre dicho hecho controvertido. Tal conducta procesal de la demandada, ha de provocar una conformidad tácita en cuanto a los hechos expuestos no expresamente negados, y conforme a todo lo razonado procede conceder la cantidad de 103.848,51 euros reclamada por el recurrente en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones , liquidación y revisión de precios.

NOVENO.- En relación a la petición de anatocismo (solicitud de abono de intereses sobre intereses desde la fecha de interposición del recurso) el recurrente la realiza sobre la cantidad total que reclama de 1.888.124,08 euros, a lo que no podemos acceder toda vez que el anatocismo solo tiene lugar sobre intereses vencidos (art.1109 del Código Civil ) condición que solo tiene en el caso presente la cantidad de 103.848,51 euros concedida al recurrente en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones , liquidación y revisión de precios, cantidad que además era líquida, a la que nada opuso el demandado y que ha sido concedida íntegramente por la Sala, no teniendo la condición de intereses para poder devengar anatocismo las cantidades que se conceden en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en el inicio de las obras.

DECIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Soto Fernández actuando en representación de "CONSTRUCTORA HISPANICA S.A." condenamos a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid al abono al recurrente de la cantidad de 675.054,11 euros y el interés legal de la cantidad de 101.120,82 euros desde el mes de enero de 2001 al mes de junio de 2002, en concepto de daños y perjuicios derivados de la suspensión inicial de las obras de "ACONDICIONAMIENTO DE LA CARRETERA M -507 TRAMO: NAVALCARNERO A VILLAMANTA" y de la cantidad de 103.848,51 euros, en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones de obra, de la revisión de precios y de la liquidación de las obras; esta última cantidad devengará a su vez el interés legal desde la fecha de interposición del recurso (14 de julio de 2004).No se realiza condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.