Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 432/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4259/2015 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00432/2022

Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección segunda

Procedimiento ordinario 4259.2015 (autos acumulados al procedimiento ordinario núm. 4328.2015 de esta sección y Sala)

S E N T E N C I A

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO-CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En A CORUÑA, a 21 de noviembre de 2022

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004259/2015 (autos acumulados al procedimiento ordinario núm. 4328.2015 de esta sección y Sala) entre partes, como recurrente, Transporte Sanitario Galego, SL y Ambulancias Dorado, SL, representado por el Procurador Don Fernando Iglesias Ferreiro y asistida por la letrada Doña Delfina Losa García y como parte demandada Ambulancias Burela representada por el Procurador Don Luis Sánchez González y asistida por el letrado Don Manuel Barreiro Suarez y Fundación Publica Urxencias Sanitarias de Galicia-061 representadas y asistidas por el/la Abogado/a de la Xunta de Galicia sobre exclusión de la licitación del contrato de servicio 061, EP. NUM000.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo por Transporte Sanitario Galego, SL y Ambulancias Dorado, SL, representado por el Procurador Don Fernando Iglesias Ferreiro y asistida por la letrada Doña Delfina Losa García frente a la resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales núm.. 719.2015 de 24 de julio por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por Don Oscar en representación de la UTE Ambulancias Dorado Transporte Sanitario Galego contra el acuerdo de fecha 2 de junio de 2015 por el que se excluyó a la citada UTE de la licitación del contrato de servicio de transporte Sanitario Urgente para la Fundación Publica de Urgencias sanitarias de Galicia 061 (exp. NUM001), dejar sin efecto la suspensión del procedimiento de contratación acordada respecto al lote núm. 8 de acuerdo con lo dispuesto en el art. 47.4 del TRLCSP y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el art. 47.5 del TRLCSP.

Se presentó demanda, tras haber recibido el expediente administrativo, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que en síntesis consisten en:

a) Finalidad de la Prohibición de incluir en el sobre (B) criterios no valorables de forma automática, documentos que deben incluirse en el sobre (C) criterios valorables de forma automática. Salvaguardia del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores.

b) Interpretación antiformalista de las referidas normas. No aplicación automática de la exclusión. Ponderación de las circunstancias de cada caso. Salvaguarda del principio de libre concurrencia.

c) Aplicación al supuesto que nos ocupa: información ya conocida en virtud de las exigencias de los pliegos que no afecta a la objetividad de la mesa a la hora de realizar la valoración. Idéntica información suministrada por la otra licitadora. Tratamiento discriminatorio si se excluye a la recurrente.

d) Irregularidad en el procedimiento documental aportada por el órgano de contratación que no forma parte del expediente administrativo ni de la oferta de ambulancias Burela, SL

Termino por suplicar que se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto se dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto frente a la resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales núm. 719.2015 de 24 de julio por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por Don Oscar en representación de la UTE Ambulancias Dorado Transporte Sanitario Galego contra el acuerdo de fecha 2 de junio de 2015 por el que se excluyó a la citada UTE de la licitación del contrato de servicio de transporte Sanitario Urgente para la Fundación Publica de Urgencias sanitarias de Galicia 061 (exp. NUM000 y declare que:

1.-Revocando, anulando o dejando sin efecto la resolución recurrida

2.-Admitiendo el Recurso especial en materia de contratación interpuesto por los recurrentes contra el acuerdo de fecha 2 de junio de 2015 de la Mesa de Contratación por el que se excluyó a los recurrentes del proceso de licitación.

3.- Declarando la no conformidad a derecho del citado acuerdo de exclusión, debiendo continuar los demandantes en la referida licitación

4.- Ordenando a la retroacción del proceso de licitación hasta el momento de la indebida exclusión de los recurrentes para proceder a la valoración de las ofertas presentadas por ambos licitadores hasta la germinación del referido procedimiento de contratación.

5.- Imponiendo las costas a la administración demandada.

SEGUNDO.-La demandada Ambulancias Burela, SL contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno respecto a la fundamentación efectuada por la parte recurrente oponiéndose a la demanda presentada en concreto: Resulta ajustada a derecho la exclusión de las recurrentes del procedimiento de licitación, toda vez que estas incluyeron en el sobre B información que debería estar incluida en el sobre C, anticipando con ello el órgano de contratación información relativa a la proposición económica, lo cual quiebra la objetividad del órgano de administración que contrariamente a lo establecido en las normas citadas en la fundamentación debe emitir su juicio de valor con respecto a la propuesta no evaluable mediante fórmulas matemáticas siendo ya conocedor de elementos esenciales de la proposición económica lo que de forma indudable influirá en su valoración y la norma que contempla el apartado 5.4 de las cláusulas administrativas particulares a las que deben ajustarse todos los licitadores y que de forma individual deberán ajustarse todos los licitadores y que de forma incondicional aceptan al presentar sus proposiciones. No existe trato discriminatorio alegado por los recurrentes ya que la demandada no anticipó su proposición económica ni de forma directa ni indirecta. Se dicte en su día Sentencia por la que desestime las pretensiones de la actora y confirme la resolución recurrida por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas.

Por el Servicio Galego de Saúde y la Fundación pública de Urxencias sanitarias de Galicia -061 contesta a la demanda en primer lugar que pese a la extensión de la demanda no se niega la causa de exclusión de haber incluido en el sobre B información correspondiente al sobre C, sin que se pueda incluir de la UTE en un nuevo procedimiento de licitación ya que no se puede pretender es una igualdad en la ilegalidad, termino por suplicar la desestimación de demanda y confirmación resolución recurrida.

Por la letrada de la Xunta de Galicia en la representación acreditada en autos se alega prejudicialidad penal a medio de escrito presentado el 19 de mayo de 2016 respecto a la causa que se sigue en el Juzgado de instrucción número 2 de Santiago de Compostela en Diligencias previas núm. 5093/2015 solicitando la suspensión del recurso contencioso administrativo hasta que no recaiga resolución firme del procedimiento penal por ser claramente determinantes a este procedimiento.

Por Ambulancias Burela, SL está conforme con la suspensión interesada de la tramitación del recurso contencioso administrativo.

Se dio traslado respecto a la acumulación a este procedimiento del procedimiento con el número 4238.2015 que se sigue ante la Sala por el letrado de la Xunta de Galicia en la representación acreditada en autos y por Ambulancias Burela, SL no se oponen y por el recurrente tampoco muestra oposición.

En procedimiento ordinario núm. 4328.2015 se presentó recurso por Transporte Sanitario Galego, SL y Ambulancias Dorado, SL, representado por el Procurador Don Fernando Iglesias Ferreiro y asistida por la letrada Doña Delfina Losa García frente a la resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales núm. 908.2015 de 5 de octubre por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por Don Oscar y Doña Sonia en representación de la UTE Ambulancias Dorado Transporte Sanitario Galego contra el acuerdo de fecha 7 de agosto de 2015 por el que se adjudicó entre otros el lote núm. 8 del contrato de servicio de transporte sanitario urgente para la Fundación Publica de Urgencias sanitarias de Galicia 061 (exp. NUM000) y apreciar la concurrencia de mala fe y temeridad en la interposición del recurso imponiendo a la UTE Ambulancias Dorado-Transporte Sanitario Galego de una multa de 1000 euros (1000 euros).

Se presento demanda por parte de Transporte Sanitario Galego, SL y Ambulancias Dorado, SL tras haber recibido el expediente administrativo, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que en síntesis consisten en:

a) incursión del adjudicatario en la prohibición de contratar: no presentación de las cuentas anuales en el plazo legalmente establecido para ello y falta de comunicación al registro oficial de Contratistas de las razones de su no presentación.

b) Tratamiento discriminatorio en relación con las razones por las que se excluyó a la UTE ambulancias Dorado-transporte sanitario Galego.

B1) Finalidad de la prohibición de incluir en el sobre B 'criterios no valorables de forma automática' documentos que deben incluirse en el sobre (c) Criterios valorables en forma automática, Salvaguarda del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores.

B2) Interpretación antiformalista de las referidas normas. No aplicación automática de la exclusión. Ponderación de las circunstancias de cada caso. Salvaguarda del principio de libre concurrencia.

B3) Aplicación al supuesto que nos ocupa: información ya conocida en virtud de las exigencias de los pliegos que no afecta a la objetividad de la mesa a la hora de realizar la valoración. Idéntica información suministrada por la otra licitadora. Tratamiento discriminatorio si se excluye a la recurrente.

c) Incumplimiento por parte del finalmente adjudicatario de las exigencias establecidas en el pliego.

Termino por suplicar que se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto se dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto frente a la resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales núm. 908.2015 de 5 de octubre por la que se acuerda inadmitir el recurso especial en materia de contratación interpuesto por las recurrentes contra el acuerdo de fecha 7 de agosto de 2015 por la que se acordó la adjudicación del lote 8 (área de transporte sanitario urgente de la Elena del contrato de servicio de transporte sanitario urgente para la Fundación pública de urgencias sanitarias de Galicia 061 (exp. NUM000) a ambulancias Burela por un importe de 5.602.000 euros y declare que:

1.-Revocando, anulando o dejando sin efecto la resolución recurrida

2.-Admitiendo el Recurso especial en materia de contratación interpuesto por los recurrentes contra el acuerdo de fecha 7 de agosto de 2015 de la Fundación pública urxencias sanitarias de Galicia-061 por el que se adjudicó el lote 8 a ambulancias Burela, SL.

3.- Declarando la no conformidad a derecho del citado acuerdo de adjudicación por incumplimiento por parte del referido adjudicatario de las exigencias establecidas en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas

4.- Reconociendo a los demandantes la situación jurídica individualizada de resultar adjudicatarios del referido lote 8 de dicho expediente de contratación en el caso de que recaiga resolución judicial firme anulando la decisión de excluir de la licitación a la UTE en su día conformada por las demandantes por ser los únicos licitadores que quedarían en dicho proceso de licitación; subsidiariamente declarando el concurso desierto.

5.- Imponiendo las costas a la administración demandada.

Por parte de la letrada de la Xunta de Galicia en representación y asistencia de la Conselleria de Sanidade y Fundación Publica de Urxencias Sanitarias de Galicia-061 contesta a la demanda oponiéndose a la misma con base en los siguientes: conformidad a derecho de la resolución recurrida y falta de legitimación ad causam para impugnar la resolución de adjudicación al no existir un interés real, cierto y efectivo que permitiera admitir su legitimación y en el caso de una hipotética anulación del acto de adjudicación no determinaría que el contrato fuese adjudicado a su favor. Debe rechazarse la afirmación contenida en la demanda relativa a la prohibición de contratar, y ello por cuanto la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones la codemandada acredita la posesión de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en la ley y en el pliego. No existe discriminación en la exclusión de la recurrente del procedimiento de licitación, la exclusión es conforme a derecho. Termino por suplicar la desestimación de la demanda.

Por auto de la sala de fecha 16 de junio de 2016 se acuerda la acumulación del procedimiento ordinario núm. 4328/2015 al procedimiento ordinario 4259/2015.

Por parte de Ambulancias Burela, SL se contesta a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación ad causam de la recurrente ya que tras la exclusión de los recurrentes del procedimiento de legitimación no concurre un interés legítimo que les permita obtener un beneficio como consecuencia del ejercicio de su acción. Inexistencia de trato discriminatorio con respecto a la exclusión de las recurrentes, legalidad de la propuesta de ambulancias Burela, SL.

Se recibió el procedimiento a prueba tras la cual se practicaron conclusiones.

Por auto núm. 277.2022 de fecha 20 de septiembre de 2022 dictado por la Audiencia provincial de A Coruña sección sexta se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Ambulancias Dorado, SL contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2021 dictado en las diligencias previas núm. 5093/2015 y confirma la resolución desestimatoria del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 21 de junio de 2021 que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa.

Se dicto providencia de fecha 25 de octubre de 2022 y acordaba alzar la suspensión que venía acordada y dejaba las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se impugna en el presente procedimiento:

La resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales núm. 719.2015 de 24 de julio por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por Don Oscar en representación de la UTE Ambulancias Dorado Transporte Sanitario Galego contra el acuerdo de fecha 2 de junio de 2015 por el que se excluyó a la citada UTE de la licitación del contrato de servicio de transporte Sanitario Urgente para la Fundación Publica de Urgencias sanitarias de Galicia 061 (exp. NUM001), dejar sin efecto la suspensión del procedimiento de contratación acordada respecto al lote núm. 8 de acuerdo con lo dispuesto en el art. 47.4 del TRLCSP y declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el art. 47.5 del TRLCSP .

La resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales núm. 908.2015 de 5 de octubre por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por Don Oscar y Doña Sonia en representación de la UTE Ambulancias Dorado Transporte Sanitario Galego contra el acuerdo de fecha 7 de agosto de 2015 por el que se adjudicó entre otros el lote núm. 8 del contrato de servicio de transporte sanitario urgente para la Fundación Publica de Urgencias sanitarias de Galicia 061 (exp. NUM000) y apreciar la concurrencia de mala fe y temeridad en la interposición del recurso imponiendo a la UTE Ambulancias Dorado-Transporte Sanitario Galego de una multa de 1000 euros (1000 euros).

SEGUNDO. -Resulta acreditado del expediente administrativo y documental aportada lo siguiente:

a.- En fecha 27 de octubre de 2014 la directora de gestión y servicios generales de la Fundación pública urgencias sanitarias de Galicia- 061 fórmula la memoria justificativa y económica para la contratación del servicio de transporte sanitario urgente terrestre para la Fundación pública urgencias sanitarias de Galicia 061, con el fin según explicita dicha memoria de la circunstancia de la próxima finalización de los citados contratos nos vemos en la obligación de iniciar un nuevo expediente de contratación del servicio de transporte sanitario urgente mediante ambulancias asistenciales de soporte vital avanzado y ambulancias asistenciales de soporte vital básico con las características que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas.

b.- Por medio de anuncio publicado en el Diario Oficial de Galicia en fecha 26 de noviembre de 2014 la Fundación pública urgencias sanitarias de Galicia para la adjudicación por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria del contrato de servicio de transporte sanitario urgente terrestre el cual se dividiría 14 lotes y con un valor aproximado estimado de 197.684.500 euros.

c.- El objeto del contrato era la prestación del servicio de transporte sanitario urgente mediante ambulancias asistenciales de soporte vital avanzado y ambulancias asistenciales de soporte vital básico con las características que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas, en el presente caso es objeto de examen el lote octavo referido al área de transporte de sanitario urgente de a Elena conforme obra al folio 23 de actuaciones.

d.- En el número primero del epígrafe quinto titulado licitación en el primer apartado referido a la documentación conforme obra en el folio 32 del expediente se indica: 'para tomar parte en el procedimiento será preciso que el licitador aporte la documentación que integra la proposición dividida en 3 partes: a) sobre A: documentación administrativa (documentalmente simplificada) b) sobre B: documentación relativa a los criterios no valorables de forma automática y c) sobre C: documentación relativa a los criterios valorables de forma automática.

e.- En el epígrafe 5 apartado cuarto del pliego obrante al folio 33 se refiere a la documentación relativa a los criterios no valorables de forma automática en relación al sobre B: contendrá los documentos acreditativos de la proposición no valorables mediante cifras, porcentajes o fórmulas. así como cualquier documentación que justifique lo exigido en las prescripciones técnicas y en particular la requerida en el punto 1.17 del pliego de prescripciones técnicas. en este sobre se incluirá a la documentación justificativa de los aspectos señalados en la cláusula 6 apartado quinto de este pliego como criterios no evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas. mejoras de las características de los vehículos clase B y C: incorporación de sistemas de seguridad activa y pasiva no contemplados en el pliego de prescripciones técnicas. otras mejoras mecánicas, tecnológicas o de equipamiento sanitario no contempladas en el pliego de prescripciones técnicas. mejoras de las características del servicio: oferta de un vehículo adicional para apoyo logístico en situaciones de incidentes de múltiples víctimas o catástrofes y sus características. Ubicación, plan de movilización y disponibilidad para las mismas. plan de formación cuyo contenido esté relacionado con las unidades de competencia del transporte sanitario y los procedimientos del servicio. En este sobre B no se puede incluir información alguna que permita conocer la oferta económica ni los restantes criterios de valoración automática. El incumplimiento de esta condición dará lugar a la exclusión de la oferta del procedimiento de adjudicación.

f.- En el epígrafe 5 apartado quinto obrante al folio 33 se refiere a la documentación relativa a los criterios valorables de forma automática referidos al sobre C y en éste se dispone que contendrá los documentos acreditativos de la proposición valorable mediante cifras, porcentajes o fórmulas que se recogen en la en el anexo segundo del presente pliego.

g.- En referencia al epígrafe 6 apartado tercero relativo a la apertura de la documentación relativa a los criterios no valorables de forma automática a los que aludía el sobre B dispone: 'en la fecha indicada, en el lugar y hora señalados en el perfil del contratante, la mesa de contratación se constituirá para la realización de las siguientes actuaciones: revisión de la documentación relativa a la subsanación de defectos u omisiones. adopción de los oportunos acuerdos sobre admisión definitiva o exclusión de los licitadores...'

h.- En cuanto a los criterios valorables de forma automática obrantes en el epígrafe 6 apartado quinto titulado criterios de adjudicación conforme se explicita en el folio 37 del expediente administrativo indica entre otros: 'antigüedad de los vehículos titulares o sustitutos 15 puntos. la puntuación alcanzada en este apartado se obtendrá al calcular la media de puntuación de cada vehículo propuesto. disponibilidad de vehículos adicionales para realizar servicios de apoyo 5 puntos se deberá especificar el grado de disponibilidad: compromiso de atender un tanto por ciento igual a superior al 50% de las solicitudes recibidas 5 puntos'.

i.- En sesión celebrada por la mesa de contratación en fecha 2 de junio de 2015 para dar lectura a las puntuaciones obtenidas en el sobre b que hacía referencia a criterios no evaluables mediante fórmulas matemáticas y la lectura de las ofertas presentadas en el sobre c referido a criterios valorables de forma automática se advierte que, en primer lugar, se procedería a la lectura de las ofertas que la mesa de contratación decidió excluir la oferta de la recurrente tras el análisis de la documentación presentada y del informe técnico y así en el folio 175 del expediente en concreto en la página cuatro se transcribe que: 'el criterio de antigüedad de los vehículos titulares y sustitutos se valora de forma automática y por lo tanto deberá señalarse en el sobre c tal y como se recoge en el anexo segundo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. explícitamente se establece en el apartado 5 punto cuatro de los PCA particulares, referido a la documentación relativa a los criterios no evaluables de forma automática (sobre B). 'en este sobre b no se podrá incluir información alguna que permita conocer la oferta económica ni los restantes criterios de valoración automática. El incumplimiento de esta condición dará lugar a la exclusión de la oferta del procedimiento de adjudicación.

TERCERO.-El juicio de la Sala.

1.- Las previsiones contenidas en Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 para salvaguardar el secreto de la oferta tienen por objeto evitar que pudiera infringirse el principio de igualdad de trato y no discriminación consagrado en el artículo 1 del mismo texto legal, ante el conocimiento anticipado de determinados aspectos de la proposición de unos licitadores que no se ha realizado en acto público, por lo que en principio un error relevante en cuanto al contenido del sobre llevaría a considerar que se ha podido producir una potencial vulneración de los principios de publicidad y de igualdad.

Así refiere la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 6 Nov. 2012, Rec. 92/2012 que:

'Distinta consideración merece, sin embargo, la alegación que excluye la vulneración del carácter secreto de las proposiciones, derivada del error en la documentación contenida en cada sobre; esta cualidad responde al principio general de igualdad de trato entre los candidatos ( art. 1 de la Ley de Contratos del Sector Público en su versión aplicable 'ratione temporis') y tiene su expresión concreta en el art. 129.2 LCSP , previendo la propia ley los medios para garantizar esa reserva; así el art. 144.1., que trata de la inclusión de las proposiciones en sobres distintos o el 134.2. que establece el orden de apertura de los sobres, siendo el último el que contiene los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas para evitar, como bien dice la resolución impugnada, que el conocimiento de la oferta económica pueda incluir influir en la valoración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, como también se deduce de los arts. 26 a 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de Mayo , que desarrolla parcialmente la LCSP. Lo relevante, sin embargo, no es el error en la documentación, sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores'.

2.- El presente litigio las recurrentes interponen recurso contra la resolución número 719 del año 2015 de fecha 24 de julio del tribunal administrativo central de recursos contractuales por la cual se inadmitía el recurso especial en materia de contratación interpuesto por las recurrentes contra el acuerdo de 2 de julio de 2015 por los que se las excluye en la formación con la que se presentaban de Unión temporal de empresas de la licitación del lote número 8 del contrato de servicio de transporte sanitario urgente terrestre para la Fundación pública sanitaria de Galicia 061.

Así resulta acreditado y anteriormente ya hicimos referencia que mediante acuerdo de la mesa de contratación de fecha 2 de junio de 2015 se acordó excluir a las recurrentes del procedimiento de adjudicación del contrato de servicio de transporte sanitario urgente terrestre para la Fundación pública sanitaria de Galicia 061 lote octavo por incluir en el sobre b información reservada al sobre c lo cual permitía conocer al órgano de contratación información relativa a la oferta económica y restantes criterios de valoración económica. en concreto la documentación aportada en el sobre b era la relativa a la antigüedad de los vehículos que declaraban expresamente que 6 de ellos serían nuevos y otros dos tendrían una antigüedad inferior a dos años anticipándose por tanto información que debería ser objeto de valoración automática y qué estaba reservada como anteriormente ya hicimos referencia al sobre c.

Así nos resulta la aportación contraria con el apartado 5.5 obrante en el folio 33 y en el anexo segundo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, obrante en el folio 47 el criterio de antigüedad de los vehículos titulares y sustitutos se valoraría de forma automático en la documentación que se presentaba en el sobre c.

Así se presentó por las recurrentes a través de la UTE que constituyeron 'la documentación referida a la descripción de la flota de vehículos que se pondrá a disposición de la FPUSG-061 en caso de resultar adjudicatarios: a) los vehículos 1,4,5,6, 9 y 10 serán vehículos nuevos y los vehículos 2 y 3 tendrán menos de 2 años de antigüedad; en todos los casos se cumple escrupulosamente el pliego que nos ocupa.'

Así contra el acuerdo de la mesa de contratación de fecha 2 de julio de 2015 las recurrentes presentaron recurso especial en materia de contratación ante el tribunal administrativo central de recursos contractuales qué bajo el número 739 del año 2015 terminó con una resolución de fecha 24 de julio de 2015 en la cual inadmite la pretensión al entender según establece el fundamento de derecho octavo de dicha resolución que carece de legitimación las actoras para recurrir su exclusión ya que si bien es cierto que estas accionan formalmente contra el acto de la mesa de contratación de 2 de junio de 2015 por el que se acuerda su exclusión no es menos cierto que de hecho invocan únicamente motivos que a su juicio deberían haber impedido la adjudicación del lote octavo a favor de la empresa adjudicataria del mismo en consecuencia procedería apreciar la falta de legitimación de las recurrentes correctamente excluidas de la licitación y declarar así la inadmisión del recurso.

Revisado el expediente el razonamiento del tribunal es correcto por cuanto las diferentes alegaciones que se articularon en ese momento eran relativas a más que a fundamentar una eventual alegación relativa a que el error parecido en la exclusión de los sobres fuese totalmente intrascendente, eran argumentos relativos, en cambio en orden a pretender la exclusión del concurso de la entidad ambulancias Burela hoy codemandada, así entre los diferentes argumentos hacía referencia a que se excluyen de la licitación a ambulancias Burela, SLU por haber incumplido lo dispuesto en el punto 5 apartado cuatro del pliego de condiciones al considerar que se había incluido en el sobre b información que permite conocer la oferta económica al haberse aportado un certificado de conformidad de cumplimiento de la norma UNE EN-1789 la cual según su interpretación permitiría deducir que la antigüedad de los vehículos ofertados sería menor a dos años por lo que dicha información estaría reservada para el sobre c, también hacían referencia a que se excluyese de la licitación a ambulancias Burela, SLU alegando la falta de validez de los certificados aportados por esta toda vez que el carrocero que los expidió no estaba autorizado, también se pretendía que se excluyese de la licitación ambulancias Burela, SLU por entender que con la descripción de los equipos acompañaba el compromiso de que los equipos serán nuevos y que serán calibrados el día que entren en servicio por lo que se estaba informando a la vez de vehículos nuevos que presentaban en la oferta, igualmente pretendían que se excluyese de la licitación por la falta de vigencia de su clasificación; Es por ello que resulta relevante que de la lectura del recurso especial en materia de contratación presentado por las recurrentes ante el tribunal central de recursos contractuales no se formula alegaciones en defensa de la exclusión sino al contrario los argumentos tienen como objetivo la exclusión de ambulancias Burela de la licitación.

Así debemos de mencionar que en orden a la exclusión de la UTE de la licitación es palmario que el artículo 5 apartado cuatro del condicionado en referencia a la documentación relativa a los criterios no evaluables de forma automática que deberían ser el contenido del sobre b prohíbe la inclusión en el mismo de información que permita conocer la oferta económica o cualquier otro criterio de valoración automática, es más la inclusión indebida tiene como consecuencia directa y así se advierte la exclusión de la licitación.

En orden a la relevancia o no que si bien se omitió ante el tribunal central de recursos en esta demanda también se alega señalar que en el sobre sí hacía una clara referencia a un contenido económico contenido económico en relación de la propia licitación que expresamente fue objeto de anuncio por parte de la demandada, así la antigüedad de los vehículos llevaba aparejada una puntuación que era fácilmente colegible a la vista de los datos aportados por las recurrentes en el sobre b por lo cual necesariamente anticipan a la mesa de contratación información de la que esta no debiera de haber tenido conocimiento hasta un momento posterior todo ello al amparo del art. 145 del texto refundido de la ley de contratos de sector público (RDLeg 3/2011 ) vigente en el momento de dictado de la resolución en relación al secreto de las proposiciones.

Resulta, por tanto, indudable el conocimiento por la mesa de contratación de la oferta económica cuya evaluación era automática mediante las fórmulas contenidas en el pliego, de ahí que cuando la mesa de contratación puede conocer previamente la oferta económica en una valoración tan singularizada como es la que resulta de las presentes actuaciones en que su objeto era una flota de vehículos para atender a unas necesidades concretas de asistencia sanitaria necesariamente el conocimiento de los vehículos que se aportan nuevos o usados influiría en la valoración de la oferta técnica que se sujeta a juicio de valor del órgano de contratación lo cual necesariamente vulneraría el principio de igualdad de trato y de no discriminación.

También de la demanda resulta acreditado qué pese a los diferentes motivos esgrimidos en orden al recurso resuelto por el tribunal central de recursos contractuales se mantiene uno de ellos el relativo a que ambulancias Burela, SLU anticipó también información a la mesa por incluir en el sobre b los certificados referidos a los vehículos lo que según las recurrentes permitía al órgano de contratación conocer la antigüedad de los vehículos ofrecidos por la demandada motivo por lo que procedería igualmente la exclusión de ambulancias Burela, SLU de la licitación.

Debe recordarse en este sentido que los pliegos que rigen la contratación administrativa son susceptibles de impugnación pero deberá realizarse antes de la presentación de la oferta pues es bien sabido que la presentación de la oferta constituye la aceptación de los pliegos tal y como se han redactado, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial en virtud del cual el pliego de condiciones constituye la ley del concurso cuando el licitador deba someterse a las reglas del concurso por el órgano convocante solicitando tomar parte en el mismo deberá aceptar las bases tal y como están redactadas o si no en su defecto impugnar las mismas lo que la UTE en su momento no realizó. Difícilmente por tanto se podría por el recurrente efectuar crítica respecto a los criterios de valoración establecidos en los pliegos y que rigen para todos los licitadores ante un supuesto como el presente de exclusión por error en la presentación de la documentación de los sobres. En el presente caso con como ya hemos dicho no se niega la existencia de causa de exclusión en el sentido de la inclusión indebida en el sobre b de información correspondiente al sobre c lo único que se alega en demanda es la irrelevancia de los datos incluidos por cuanto entienden que la documentación solicitada por el órgano de contratación para el sobre b relativo a los criterios no automáticos posibilitarían el conocimiento de la antigüedad de los vehículos. Dicha justificación no puede ser compartida ya que el pliego de prescripciones técnicas que regía en la contratación del servicio de asistencia y transporte sanitario urgente en la Comunidad Autónoma de Galicia establecía en el apartado características mecánicas respecto a la objeción en cuanto al EDS Que las características del vehículo de ambulancias de soporte vital avanzado debían de tener frenos de doble circuito hidráulico con servofreno preferentemente con ABS y sistema antideslizante EDS, El hecho de que un vehículo tenga este último sistema no implica que sea nuevo o en su caso no se justifica que dicha recomendación no pudiera añadirse a uno antiguo. En lo que hace referencia a los dos asientos individuales como novedad, tampoco existe justificación probatoria que no exista en vehículos antiguos y que tengan necesariamente que ser nuevos.

Es también curiosamente relevante por contradictorio que la parte alegue en apoyo de la nulidad respecto a la exclusión en referencia a una omisión de un deber de excusión de mucha menor entidad como es la alegada respecto a los certificados referidos a los vehículos pero a su vez no asuma el error de la inclusión en el sobre b de extremos relativos a la oferta económica del sobre c, señalar que en cualquier caso en todo caso es rechazable dado que con la aportación en el sobre b de un certificado de cumplimiento de la norma une EN- 1789 difícilmente se podría deducir la antigüedad de los vehículos ofertados en el sentido de que fueran una antigüedad inferior a dos años y ello independientemente de que los ensayos relativos al test de choque frontal y vuelco sean de agosto de 2013 y más cuando son certificados de conformidad genéricos en los que no figuran datos cómo podía ser la matrícula en qué podamos establecer una fecha concreta.

Respecto a irregularidades procedimentales cometidas en la tramitación del expediente ante el tribunal central de recursos contractuales cómo sería que no constase la confirmación de la recepción por dicho tribunal del expediente administrativo remitido por el órgano de contratación y otras como que las alegaciones presentadas por ambulancias Burela tuvieron entrada en dicho tribunal en fecha posterior a la que se dicta resolución carecería de irregularidad motivadora de nulidad de actuaciones siendo en todo caso irrelevantes al no constatarse que las mismas puedan dar lugar a algún tipo de indefensión

Finalmente, respecto al resto de irregularidades que dice que presentaba la documentación propuesta por ambulancias Burela tampoco podría servir a las recurrentes para oponerse a su exclusión dada su evidente falta de argumentación validad en este sentido y con ello incidir en lo que posteriormente nos referiremos relativo a la legitimación ad causam.

Resulta pues conforme a derecho la exclusión por la Mesa de contratación de la licitadora en el procedimiento de adjudicación

3.- En relación con el recurso frente a la adjudicación del lote 8, acumulado al presente procedimiento debemos anticipar que la recurrente carece de legitimación ad causam para impugnación del acto de adjudicación.

El artículo 42 TRLCSP , dispone quienes están legitimados en el ámbito que nos ocupa: 'Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso' (hoy regulado de forma semejante en el artículo 48 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), lo que no deja de ser una traslación de lo dispuesto en el art. 19 de la LJCA .

Así debemos indicar que en un procedimiento de contratación carecería del interés exigible para interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona jurídica como ocurre en este caso que carezca de derechos e intereses legítimos que se hayan visto perjudicados o en su caso que pudieran resultar afectados por las decisiones del objeto del recurso. así el hecho de no participar en el concurso y en el procedimiento resultante de adjudicación impediría cualquier perjuicio ya que carecerían de derecho o interés legítimo ya que ningún beneficio ni ventaja pudieran obtener como consecuencia del ejercicio de su acción.

Es pacífica la Jurisprudencia y doctrina acerca de la necesidad de reunir el requisito de la lesión como aspecto nuclear de la misma, así como que estaría legitimada aquella persona jurídica que ha sufrido esa lesión ilegítima en alguno de los bienes de los que dice ser titular, pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso de casación 6297/2008 , que precisa, en relación al orden contencioso- administrativo, que ' el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto

No nos encontramos por tanto ante una especie de ejercicio de acción pública en aras de depurar un especial procedimiento, sino que la exclusión del procedimiento de licitación de los ahora recurrentes conlleva necesariamente en la falta de legitimación para su actuación por la firmeza del acto de exclusión.

Así en el presente caso ninguna ventaja obtendrían los recurrentes de la nulidad de la adjudicación y lo que es más relevante tampoco implicaría la posibilidad de que los recurrentes volviesen a tomar parte en el concurso del que previamente fueron excluidas, ya que, nada obligaría a la administración a convocar una nueva licitación respecto al lote octavo y tampoco en las mismas condiciones y así la resolución recurrida hace referencia que solo formalmente impugnó el acto de exclusión recurriendo entonces de facto y con los mismos argumentos que ahora reitera únicamente el acto de adjudicación sin efectuar absolutamente ninguna alegación sobre la exclusión acordada silencio que, siguiendo el criterio de la resolución 339 del año 2014 de 30 de abril cabalmente solo es posible interpretar como una aquiescencia a la expulsión del procedimiento de licitación, en otras palabras difícilmente puede estimarse el recurso formalmente interpuesto contra el auto de exclusión cuando en el momento nada argumentó al respeto la UTE recurrente que de esta forma vino a aquietarse con dicha exclusión.

La demanda debe de ser desestimada.

CUARTO. -Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, dada la desestimación de la demanda se hace expresa imposición de costas procesales a la parte demandante con el límite de 1500 euros por todos los conceptos (respecto de cada parte procesal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Que desestimando las demandas interpuestas por Transporte Sanitario Galego, SL y Ambulancias Dorado, SL, representado por el Procurador Don Fernando Iglesias Ferreiro y asistida por la letrada Doña Delfina Losa García en el Procedimiento ordinario 4259.2015 y en los autos acumulados procedimiento ordinario núm. 4328.2015 de esta sección y Sala manteniendo las resoluciones recurridas.

SEGUNDO. -Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1500 euros por todos los conceptos (respecto de cada parte procesal).

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos