Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 43/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4283/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00043/2022

RECURSO DE APELACIÓN 4283/2021

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 1 de febrero de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4283/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto como parte apelante por DÑA. Daniela, representada por el Procurador D. Javier Garaizabal García de los Reyes y defendida por el Letrada D. Carlos Javier Hernández López, contra la sentencia nº 29/2021, de fecha 08/03/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de A Coruña, en el procedimiento ordinario 267/2018, sobre reposición de la legalidad urbanística.

Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña dictó la sentencia nº 29/2021, de fecha 08/03/2021, en el procedimiento ordinario 267/2018, por la que ' Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Daniela, representada y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Martínez López con la asistencia de Doña Elena Díaz Valverde, frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y bajo la dirección de la Letrada de la Xunta de Galicia, D. Carlota Tarrío Vila, contra la resolución de fecha 30 de agosto de 2018 dictada por el Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística en el expediente NUM000. Se imponen las costas a la actora, dentro de los límites del último fundamento de derecho'.

Mediante auto de 28 de mayo de 2021 se declaró que no ha lugar al complemento de la sentencia dictada en estos autos.

SEGUNDO.-La representación procesal de DÑA. Daniela interpuso recurso de apelación, solicitando que con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en el que solicita que se dicte sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2022.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1.- Incongruencia omisiva, por no resolver el motivo de impugnación alegado en el fundamento de derecho IV de la demanda, en el que se hacía constar que con carácter subsidiario para el supuesto de no estimación de los motivos anteriores, la resolución recurrida no se ajustaría a derecho, y ello en atención de la existencia de un título habilitante ( licencia otorgada por el ayuntamiento en el año 1993), que de acuerdo con el artículo 152.3 de la LSG nunca comportaría la demolición de lo construido sino el requerimiento por tres meses prorrogables por otros tres para ajustar las obras al título habilitante, esto es la licencia.

Mediante auto de fecha 28 de mayo de 2021 se acordó no ha lugar al complemento solicitado, al entender que no existía la incongruencia omisiva dado que en el fundamento de derecho tercero de la misma se señala: en cuanto su posibilidad de legalización, la misma no es posible por cuanto la parcela en la que se haya la construcción carece de la superficie mínima para construir y si se pretendiere la agregación de la parcela a la lindante, ésta ya tiene una vivienda construida lo que también impide la existencia del galpón y menos de esas dimensiones.

Frente a ello alega la apelante que se está confundiendo la posibilidad de legalización con la adaptación de lo construido a la licencia concedida en su día. No se aludió por esta parte a ninguna legalización, puesto que lo expresado en demanda y en conclusiones tiene amparo en el artículo 152.3 apartado c de la ley del Suelo de Galicia, es decir el necesario requerimiento ante obras que exceden de la licencia concedida para que se adapten a la misma. No puede obviar un título habilitante que ha desplegado sus efectos, y por ello deviene obligada a requerir no de demolición sino de adaptación de las obras a la licencia concedida.

2.- Errónea valoración de la prueba al considerar que las obras no se encuentran finalizadas a los efectos de aplicar el transcurso del plazo de seis años de caducidad de la acción de reposición de la legalidad del art. 153 de la LSG, al desechar la sentencia el informe pericial aportado por esta parte, adjetivándolo de voluntarista, por el hecho de que el perito haya intervenido en la realización de las alegaciones en la vía administrativa, lo que no le puede restar valor a esa pericial. Además la testifical de los vecinos que han declarado ha dejado claro que el aspecto actual era el que siempre tuvo, y que su uso fue el de almacén de cosechas e incluso animales.

3.- En cuanto a la consideración de tipología de vivienda, debe desecharse. En la pericial aportada, se observa y razona cómo la construcción carece de aseos, cocina y estancias destinadas al descanso, incluso en la fotografía que obra en la página 10 del informe pericial se observa que la altura entre forjados es propia de un galpón, además de reflejar la distribución para la estancia de animales, que con motivo de la defunción del esposo de la recurrente actualmente no se tienen. La afirmación que se hace en la sentencia relativa a la no importancia de que carezca de baños y cocina no la comparte.

Además del informe pericial con las fotografías allí insertas, invoca las declaraciones de los testigos que han declarado que conocían la existencia allí de plantaciones de frutas. La totalidad de los testigos han coincidido en que la construcción de galpón presenta el mismo estado en la actualidad que con anterioridad, acreditándose por vía documental (vuelos oficiales), vía pericial y testifical el transcurso de más de seis años.

La existencia de una explotación agrícola también ha quedado acreditada, las fotografías de informe pericial así lo demuestran, al igual que la declaración de los testigos que han reconocido que existen plantaciones frutales en la actualidad, e incluso gallinas. Por ello nos encontramos ante un uso permitido en suelo rústico. Se produce una clara infracción del concepto de explotación agrícola permitido como uso en suelo rústico en el artículo 36.1g de la ley de suelo de Galicia, y es que la ley no vincula que la explotación tenga que estar de alta a nivel fiscal, sino que perfectamente puede ser para el autoconsumo y almacenamiento de productos del campo.

SEGUNDO.- Sobre la oposición al recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que no hay incongruencia omisiva, habiendo sido su pretensión subsidiaria implícitamente desestimada, pues si ésta considera que las obras que nos ocupan carecen de licencia, no existe ningún título al que deban ajustarse.

En segundo lugar defiende que no existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la fecha de finalización de las obras, pues faltan elementos esenciales para considerar el proceso constructivo como finalizado al tiempo de iniciar las referidas actuaciones.

En tercer lugar, sostiene que las obras responden a una tipología residencial y no de almacén agrícola.

Además de que la edificación en sí misma considerada responde a una morfología o tipología edificatoria propia de usos residenciales, añade que si bien la edificación no está terminada y, por lo tanto, el uso residencial no está plenamente implantado, sí se detectó que se destina a usos diversos de almacenamiento o auxilio a los usos residenciales que se llevan a cabo en la parcela jurídica colindante a la que está físicamente unificada. Y es que en la parcela catastral colindante, perteneciente a la misma propietaria -la recurrente- preexiste una vivienda. Tampoco están permitidas en suelo rústico las construcciones destinadas a usos auxiliares a usos residenciales implantados en una misma parcela - aunque en este caso no estén unificadas jurídicamente, sí lo están físicamente, pues ambas parcelas están dentro de un mismo recinto físico delimitado perimetralmente por un cierre, lo cual es un indicio más de los usos implantados-. Tal es el caso de los almacenes o trasteros de útiles domésticos, los garajes de turismos, cenadores, barbacoas...

Y tampoco puede sostenerse que la edificación residencial pueda vincularse a una explotación agrícola, pues no se ha acreditado su existencia, sin que pueda considerarse como tal, en contra de lo que entiende el apelante, una huerta o gallinas destinadas al autoconsumo.

TERCERO.- Sobre la incongruencia omisiva.

Con carácter previo a resolver esta cuestión es preciso recordar la doctrina jurisprudencial acerca de la exigencia de congruencia de las sentencias en relación con las pretensiones ejercitadas. Así en la sentencia de esta Sala y Sección de 26 de junio de 2020 (recurso 4270/2019 )señalábamos lo siguiente:

' Comenzaremos por recordar la doctrina del T.S. sobre el deber de congruencia de las sentencias, en la St. de 29 de mayo de 2019 (Recurso 1617/2018 ) recuerda:

Debe recordarse, con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2005 (rec. 3147/2000 ) que '... La congruencia es un requisito procesal de la sentencia, cuya inobservancia constituye, en todo caso, infracción de sus normas reguladoras, contenidas tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en adelante LEC/1881 (también en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) como en la LJ (también en la LJCA) y puede alcanzar, incluso, dimensión o trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como señala la jurisprudencia de esta Sala la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). 'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial. Junto a esta noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1y 2 CE) cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ' incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas ' incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas ' incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).

El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva.'

En el presente caso para el apelante la sentencia incurre en una incongruencia omisiva, porque habría dejado imprejuzgado uno de los motivos de impugnación, pero tampoco podemos desconocer que cabe la motivación por remisión e incluso una suerte de desestimación tácita de las pretensiones, así lo declaró el T.S. con referencias a precedentes del T.C. en la St. de 29 de febrero de 2012 (Recurso 1563/2010 ) al afirmar:

QUINTO.-Para resolver el primer motivo hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a)Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67LJCAque obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec. casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. (...)'.

En el presente caso es evidente que la totalidad de las pretensiones del recurrente fueron desestimadas, tanto la principal como la subsidiaria, y además se expresa el motivo de la desestimación de la pretensión subsidiaria. La recurrente discrepa de la argumentación ofrecida, y con esa discrepancia está evidenciando no solo que su pretensión fue rechazada con un pronunciamiento expreso, sino incluso motivado, con independencia de que considere errónea la argumentación de la sentencia.

Por lo demás, concordamos con la juzgadora de instancia en la desestimación del motivo de impugnación esgrimido en el fundamento de derecho IV de la demanda, ya que el art. 152.3 c) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia se aplica a los casos en que 'las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante', lo cual es expresivo de alguna divergencia puntual en relación a alguna condición, subsanable mediante un requerimiento de ajuste a la licencia. Pero en el presente caso, tal y como se advierte por la Letrada de la Xunta de Galicia, las obras no tienen nada que ver con lo autorizado por la licencia, por lo que nos encontramos ante obras sin licencia y lo que procede es ordenar su demolición.

En efecto, la edificación existente en la parcela no es un galpón -que era lo autorizado- y tiene una superficie muy superior a la prevista en el proyecto que obtuvo licencia. La licencia de obras otorgada el 26/04/1993, por la Comisión de Goberno del Concello de Camariñas, era para la construcción de galpón de 60m2, en la estrada de Camelle (folio 58 del expediente). La obra realmente ejecutada es una edificación con estructura de hormigón, cerramientos de bloque sin revestir y con una superficie de ocupación en planta de 130m2. Además, tal como evidencia la subinspectora urbanística en el informe do 01/02/2017 la edificación ejecutada no es una construcción agrícola.

La ausencia notoria de correspondencia entre lo ejecutado -de forma incompleta- y lo autorizado en la licencia impide considerar procedente ese requerimiento de ajuste a la licencia, ya que lo ejecutado no cuenta con ningún amparo en la licencia concedida, y ningún derecho a la conservación de lo ejecutado puede reclamar quien ejecuta -o comienza a ejecutar- una construcción que en nada se corresponde con el título habilitante obtenido, ni por dimensiones, ni por tipología, ni por uso, y además existen motivos fundados y no contradichos que impiden una legalización de lo ejecutado mediante el cumplimiento de las condiciones de la licencia, al no tener la parcela la superficie mínima exigible para poder construir, ni tampoco acceso rodado de uso público y tampoco ninguna explotación agrícola o ganadera.

Por ello, no es posible el ajuste de lo ejecutado a la licencia, y la relevancia de esta en orden a evitar la demolición solo se desplegaría en el caso de que lo construido tuviese amparo en el título habilitante, pero este no es el caso, por lo que es evidente que no era procedente el requerimiento de ajuste a la licencia, al haberse prescindido de esta y haberse construido una edificación ilegalizable en suelo rústico.

CUARTO.- Sobre la fecha de terminación de las obras y la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la prueba de la total terminación de las obras con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad corresponde a quien la alega, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico.

La total terminación viene referida no solo a la configuración externa del volumen edificatorio, sino a las dependencias interiores de la edificación, tomando como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho ( art. 153.1 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia). Así lo señala el art. 377 del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que a estos efectos aclara que se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.

El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor de la obra, que la puede utilizarse de facto, aun cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal, y si se acredita tal circunstancia en una fecha cierta, y ello no solo respecto a la configuración exterior de la envolvente de la edificación o la fachada y cubierta, sino también en su configuración interior.

La sentencia apelada razona al respecto que:

'En cuanto a la fotografía que aporta, se ve claramente que la edificación está sin finalizar, pues carece de cubierta, de barandillas de protección en las escaleras y en la parte superior aparece el arranque de las columnas preparadas para dar más altura a la edificación, amén de que las paredes están sin revestir.

En cuanto a la prueba testifical, es cierto que todos los testigos señalan que la edificación tiene más de quince años y que se encuentra en el mismo estado desde que se construyó, pero ello solo implica que se comenzó con la edificación y se paralizó la misma dejándola inacabada.

En cuanto a la declaración del perito y algún testigo que es una construcción típica de lo rural, ello tampoco acredita de que se trata de una construcción acabada, sino que se dejó sin terminar, por las razones que sus titulares sabrán'

En este caso es evidente a la vista de las fotografías el estado notoriamente inacabado de la edificación, ya que no solo se puede apreciar la carencia de revestimientos, ausencia de carpinterías en alguno de los huecos de fachadas, y una escalera en hormigón sin barandillas, sino que es evidente, tal y como se refiere en la resolución administrativa recurrida, en comentario a las fotografías incorporadas a la misma, que el techo de la edificación es un simple forjado correspondiente a una planta que no se ejecutó, apreciándose en las fotografías los arranques de los pilares para la ejecución de una planta superior y la escalera de acceso sin barandilla. En definitiva, nos hallamos ante la estructura de una edificación en curso de ejecución, no ante una edificación terminada, ni interior ni exteriormente. Que una edificación de tipología residencial, en estructura, pueda ser utilizada por su dueño con determinadas finalidades auxiliares de almacenamiento, parta depositar determinados objetos que quedan al resguardo en el interior de la estructura ejecutada, ni la convierte en almacén ni propiamente en edificación terminada. La ausencia de valor de la testifical e incluso de la pericial a este respecto en este caso es evidente, porque resulta notorio que la edificación no se encuentra finalizada, siendo irrelevante a los efectos de la caducidad de la acción de reposición de la legalidad el número de años que lleve en ese estado o la finalidad para la que se utilice esa construcción inacabada.

QUINTO.- Sobre la tipología residencial.

Consta en los informes de la subinspectora urbanística de la APLU de 18/07/2016 y 01/02/2017 que en la planta baja de la edificación existen huecos de carpintería similares a los de una edificación de uso residencial (carpintería de aluminio con persianas). También se valora la previsión de al menos dos plantas y la morfología de la edificación inacabada, con esa previsión de una segunda planta, no ha sido desvirtuada por prueba alguna, ya que la pericial o la testifical pueden dar cuenta de la existencia puntual en la misma finca de algunos animales (gallinas, cerdos) o de una plantación de kiwis, pero ello no significa que la presencia de tales elementos determine la existencia de una verdadera explotación agrícola, tratándose de elementos destinados al autoconsumo y no una explotación profesional, constitutiva de un negocio susceptible de generar un determinado rendimiento. Ni consta el alta fiscal o de Seguridad Social, ni ingresos, ni libro de explotación ni ninguna prueba sólida de que tal explotación agrícola existe, sino una mera plantación, tal y como apreció la sentencia de instancia.

En realidad, y vista la proximidad de la vivienda de la recurrente, lo acreditado es meramente una edificación de tipología residencial pero inacabada y que en el estado en que se encuentra se utiliza para determinadas finalidades auxiliares de garaje de turismos -no vehículos agrícolas ni maquinaria vinculada a ninguna explotación agrícola- y de depósito o almacén de diversos productos y materiales propios de la vida doméstica, lo cual a lo sumo sería una finalidad auxiliar de un uso residencial, pero nunca una verdadera construcción agrícola, al no probarse el destino al apoyo de ninguna explotación de ese carácter. En este sentido, alega la Letrada de la Xunta de Galicia que los subinspectores no detectaron la presencia de una explotación hortícola o agrícola en la parcela, salvo jaulas para guarda de gallinas para fines de autoconsumo familiar.

En respuesta a los alegatos del recurso de apelación sobre la ausencia de determinadas dependencias o requisitos propios de una vivienda, debe tenerse en cuenta que la ausencia de todos los elementos, dependencias y requisitos exigidos por la normativa de habitabilidad de las viviendas no impide llegar a esa conclusión sobre la vocación o destino o uso residencial, habiendo declarado esta Sala en ocasiones anteriores, que ello determinará una vivienda ilegal desde ese punto de vista, o una infravivienda, pero no por ello deja de ser una edificación de uso residencial.

Además no se puede obviar el hecho de que se trata de una edificación carente de título habilitante -la licencia concedida no guarda ninguna correspondencia en lo sustancial con lo ejecutado- y no terminada. De ahí que la ausencia de alguno de los elementos típicos de una vivienda impuestos por la normativa de habitabilidad no sea argumento decisivo para desvirtuar la corrección de la conclusión de la juzgadora de instancia, coincidente con la APLU y que por lo expuesto no se puede tachar de arbitraria, voluntarista o subjetiva, sino basada en datos objetivos, explicitados en los informes, analizados por la sentencia, referidos a las características constructivas y morfología de lo construido.

Al no ser una edificación terminada, no puede valorarse en este momento la ausencia de cumplimiento de algunos parámetros que definen la habitabilidad, pero en todo caso, no es esto lo esencial, sino la ausencia de idoneidad para el uso agrícola o ganadero alegado y el hecho de disponer de una tipología, características constructivas e instalaciones más propias de un uso residencial.

Por todo lo expuesto, consideramos mejor fundadas y más acordes a la efectiva realidad constructiva sobre la que se proyecta el expediente las apreciaciones contenidas en los informes de la inspección urbanística de la APLU frente a la pericial de la parte actora.

En todo caso, las características constructivas e instalaciones de las edificaciones agrícolas o ganaderas deben ser las necesarias para la finalidad a que obedecen, y no otras propias del uso residencial, proscrito en este tipo de suelo. De lo contrario, se estaría propiciando un fraude de ley, amparando construcciones con vocación residencial, con el mero artificio de declarar uno de los usos permitidos en suelo rústico, aunque lo construido y proyectado no se corresponda con el mismo.

En este sentido, el análisis de las características constructivas, especialmente en este tipo de edificaciones erigidas sin título habilitante que las ampare, es especialmente relevante para evitar actuaciones constitutivas de fraude de ley. Y ello además del aval jurisprudencial tiene un fundamento normativo explicitado en el art. 50.1 g) del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia, que tras enunciar en como uso admisible en suelo rústico el de las ' construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos (artículo 35.1.g) de la LSG),establece el siguiente requisito o limitación:

'Estas construcciones e instalaciones responderán a las características, dimensiones y configuración propias del medio rural gallego. En ningún caso podrán destinarse a uso residencial, por lo que queda prohibido que cuenten con instalaciones que, en su conjunto, denoten ese uso'.

El art. 50. 1 h) del Decreto 143/2016 también define como uso admisible en suelo rústico el de las ' Construcciones e instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, granjas, corrales domésticos y establecimientos en que se alojen, mantengan o críen animales, e instalaciones apícolas (artículo 35.1.h) de la LSG)'; e igualmente establece el requisito de que:

'Estas construcciones e instalaciones responderán a las características, dimensiones y configuración propias del medio rural gallego. En ningún caso podrán destinarse a uso residencial, por lo que queda prohibido que cuenten con instalaciones que, en su conjunto, denoten ese uso.'

Por tanto, sí es pertinente el análisis de las instalaciones, características, dimensiones y configuración, que han de ser ponderadas en su conjunto, siendo solo admisibles aquellas que respondan a las propias del medio rural gallego para este tipo de construcciones, sin poder contar con instalaciones que denoten uso residencial. Y el hecho de que falten algunas dependencias que conforman una vivienda completa no hacen desaparecer la vocación residencial, en este caso auxiliar de la vivienda principal y cercana, máxime cuando se trata de una mera edificación no terminada.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Daniela, contra la sentencia nº 29/2021, de fecha 08/03/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de A Coruña, en el procedimiento ordinario 267/2018, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º. Imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.