Sentencia Administrativo Nº 415/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 955/2010 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 955/2010

SENTENCIA NUMERO 415/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 2-6-10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 74/2009 , en el que se impugna, Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz de 20 de noviembre de 2008 y condena a la entidad ahora apelante al pago de la cantidad de 12.435,97 euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación previa hasta el pago efectivo.

Son parte:

- APELANTE: JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION UNICA DE LOS SECTORES 7 Y 8 DE SALBURUA DE VITORIA, representado por la Procuradora Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por la Letrada Dª. NELIDA GÓMEZ OBREGÓN.

Dª Montserrat , representado por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigido por la Letrada Dª. SUSANA SUCUNZA TOTORICAGÜENA.

- APELADO: Dª Montserrat , representado por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigido por la Letrada Dª. SUSANA SUCUNZA TOTORICAGÜENA.

AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. EDUARDO OLAIZOLA GONZALEZ DE ZARATE.

AXA SEGUROS GENERALES S.A., representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JOSE Mª BERNEDO FERNÁNDEZ.

JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION UNICA DE LOS SECTORES 7 Y 8 DE SALBURUA DE VITORIA, representado por la Procuradora Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por la Letrada Dª. NELIDA GÓMEZ OBREGÓN.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por JUNTA DE COMPENSACION DE LA UNIDAD DE EJECUCION UNICA DE LOSSECTIRES 7 Y 8 DE SALBURUA DE VITORIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la de primera instancia, subsidiariamente, solicita que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo declarando la falta de responsabilidad patrimonial pretendida y para el caso de no accederse a ninguna de las peticiones anteriores, interesa la parte apelante que se dicte sentencia por la que se condene también al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y a la constructora a abonar 4.492,47 euros en concepto de indemnización.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por las apeladas, suplicaron la desestimación del recurso; adheriéndose a la apelación Doña Montserrat , y oponiéndose a dicha adhesión la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución Única de los Sectores 7 y 8 de Salburua de Vitoria.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/4/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución Única de los Sectores 7 y 8 de Salburua de Vitoria interpone recurso de apelación contra la sentencia n.º 337/10, de fecha 2 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Ordinario nº 74/2009. La sentencia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Montserrat contra el Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 20 de noviembre de 2008 y condena a la entidad ahora apelante al pago de la cantidad de 12.435,97 euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación previa hasta el pago efectivo.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en los coincidentemente numerados como Fundamentos de Derecho Sexto:

'SEXTO.- Señala la demandante que tropezó con el bolardo, que no era perceptible por las propias características del mismo al carecer de señalización reflectante y porque la zona estaba mal iluminada, incumpliendo las normas técnicas sobre condiciones de accesibilidad de los entornos urbanos, espacios públicos y edificaciones.

Según manifiesta el testigo D. Carlos Manuel , que vio la caída, era más bien de noche, la recurrente tropezó y cayó; las medialunas eran de color cemento y no se ven bien en contraste con el pavimento, incluso ahora que están de color blanco tampoco se ven bien; las farolas estaban encendidas.

El testigo D. Benjamín , amigo de la recurrente, declara que no vio la caída, y que los bolardos no resaltaban sobre el pavimento porque es de color rojizo que por las obras y cuando llueve, queda de color grisáceo, de forma que los bolardos quedan disimulados, había mucha visibilidad y ha habido muchos golpes; de frente se ven, pero cuando estás encima no se ven porque son muy estrechos; que la recurrente vive en la zona.

El testigo D. Benedicto , que no vio la caída, es vecino de la zona, y señala que el pavimento era rojizo y los bolardos grises pero no se veían bien; que había iluminación artificial, pero no se ven bien los bolardos ni siquiera ahora que están pintados de blanco reflectante.

Todo lo declarado es congruente con el informe emitido por Ensanche 21 Zabalgunea el 10 de enero de 2008, y posterior el 28 de diciembre de 2009, en el que se señala que las dimensiones de los bolardos son de 59 cm de largo, entre 7 y 12 cm de ancho y el punto máximo de altura 30 cm. que manifiesta que en el momento del accidente los bolardos eran de color gris, siendo posteriormente pintados de color blanco reflectante, siendo el pavimento de color rojo.

Según se observa en las fotografías, el pavimento era rojo pero estaba blanquecino, probablemente por el polvo propio de las obras cercanas, lo que contribuye a una peor visibilidad de los bolardos.

El apartado 4.2.2.8 del Anexo II del Decreto 68/2000, de 11 de abril, por el que se aprueban las normas técnicas sobre condiciones de accesibilidad de los entornos urbanos, espacios públicos y edificaciones y sistemas de información y comunicación, que obliga a que bolardos y mojones sean visibles por su volumen y color.

Según el informe emitido por el Ayuntamiento de Vitoria a 21 de diciembre de 2009 en esta zona se han producido 5 reclamaciones en 2008, y una, la presente, en 2007.

A la vista de la prueba practicada puede concluirse que los bolardos cumplían de manera estrictamente formal con la normativa: es cierto que eran de diferente color que el pavimento, pero también es cierto que los colores de ambos elementos se aproximan en determinadas condiciones: con el polvo de la obra y con la falta de lluvias, el bolardo queda camuflado.

En idéntico sentido, se dice que tenían una altura máxima de 30 cm., pero no se dice cuál es la altura mínima: teniendo en cuenta que tienen forma de media luna, parece que la altura mínima es lo suficientemente baja como para que el volumen del bolardo no sea fácilmente perceptible.

Prueba de las continuas dificultades que los bolardos han ocasionado se encuentra en las 5 reclamaciones que durante el año 2008 se han presentado ante el Ayuntamiento, debiendo entender que tales reclamaciones son por daños graves, como el presente y que los meros tropezones o caídas sin gran trascendencia no han sido objeto de incoación de expediente.

Así lo declaran todos los testigos que viven en la zona.

Por ello, aunque puede parecer que los bolardos cumplen con la norma, lo cierto es que por su volumen, forma y color han sido continua fuente de problemas para los transeúntes, ocasionando caídas y daños como el presente, sobre todo porque aunque el pavimento es rojo, el polvillo de las obras lo convertía en prácticamente gris, con lo que los bolardos no se veían.

Prueba de ello es que después se han pintado de blanco reflectante, color que claramente destacará sobre el pavimento cualquiera que sea el color que éste adopte.

Y ello con independencia de la visibilidad ambiental en el momento del accidente, ya que queda acreditado que la iluminación es suficiente, tanto de día como de noche, momento en que ocurrió el presente accidente, señalando los testigos que, lógicamente, por la noche se ve peor, pero porque es de noche, no porque la iluminación no sea suficiente, o estuviera estropeada.

SEXTO.- Se señala que existe una concurrencia de culpas al entender que la recurrente, igualmente vecina de la zona, conoce la existencia de los bolardos y por tanto conocía su existencia y debió prever la caída.

Este argumento no sirve si partimos del supuesto de que los bolardos son difícilmente perceptibles. Aunque se conozca su existencia no se puede obligar al ciudadano a estar permanentemente alerta en una zona peatonal, y precisamente por ello la norma exige que los bolardos resalten sobre el conjunto.

En cualquier caso, el defecto en la forma, volumen y color de los bolardos hace que desaparezca cualquier atisbo de negligencia en la recurrente.

La recurrente no tiene obligación de soportar el daño ocasionado por un bolardo con las deficiencias señaladas, de donde se desprende necesariamente la existencia de un nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el accidente ocurrido, sin que quepa apreciar compensación de culpas, al no haberse acreditado falta de diligencia alguna en la recurrente.'.

La Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución Única de los Sectores 7 y 8 de Salburua de Vitoria solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Principalmente, la parte apelante pide que se declare la nulidad de actuaciones y se retrotraigan a fin de que dicte sentencia el Juez D. Fernando Alcantarilla Hidalgo o que se practiquen nuevamente las pruebas por quien deba dictar sentencia. Subsidiariamente, solicita que se desestima íntegramente el recurso contencioso- administrativo declarando la falta de responsabilidad patrimonial pretendida. Finalmente, para el caso de no accederse a ninguna de las peticiones anteriores, interesa la parte apelante que se dicte sentencia por la que se condene también al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y a la constructora a abonar 4.492,47 euros en concepto de indemnización, aplicando los baremos vigentes a la fecha del accidente y reducidos en un 50% en compensación de culpas. O en su defecto, a abonar por días de hospitalización a 92,96 euros, por los días impeditivos, a 3.549,68 euros y por las secuelas, a 4.025,01 (o subsidiariamente a 4.390,92 euros), sumas todas ellas actualizadas con el IPC y tras aplicar un coeficiente reductor del 50% por culpa relevante del demandante.

En defensa de estas peticiones, la parte apelante alega, en primer lugar, que se ha infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por Ley, al haberse dictado sentencia por quien no asistió a las pruebas, conculcando así lo establecido en los arts. 194 y 200 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En segundo lugar, considera que no cabe la condena de la entidad urbanizadora, que únicamente compareció en el procedimiento tras ser emplazada y sin que en el escrito de interposición se hiciera referencia a su posible responsabilidad. En tercer lugar, denuncia que a tenor del art. 163 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco , únicamente resulta responsable, como Junta de Compensación, frente al Ayuntamiento, no frente a terceros. En cuarto lugar, sostiene que de existir responsabilidad de terceros, la misma sería predicable de la constructora AZYSA, junto a la propia del Ayuntamiento, no de la Junta de Compensación. En quinto lugar, estima que existe error en la valoración de la prueba, puesto que los bolardos colocados reunían las condiciones legales, eran visibles y la accidentada conocía la zona. En último lugar, considera la apelante que debe apreciarse responsabilidad concurrente en la caída de la propia perjudicada, al no prestar de debida diligencia.

Doña Montserrat se opone a la estimación del recurso de apelación. Alega que la Magistrada que dictó sentencia también participó en la práctica de pruebas sin que manifestara disconformidad por la parte apelante y que lo que pretende supondría un evidente perjuicio a la tutela judicial efectiva, perfectamente salvable a través de los medios de reproducción actualmente disponibles. Afirma que en la demanda sí se solicitaba la condena de la parte apelante y que el art. 163 de la Ley 2/2006 permite fundamentar la condena del promotor como responsable también frente a terceros perjudicados. En relación a los hechos probados, defiende la parte que la valoración de la sentencia de instancia es razonada, que los bolardos representaban obstáculos sin señalizar y que no cabe atribuir a la viandante responsabilidad alguna en la caída. Junto a la oposición, la Sra. Montserrat también se adhiere al recurso y sostiene que existe responsabilidad del Ayuntamiento, a pesar de que no se hubieran recibido formalmente las obras, lo que supondría también la condena de su aseguradora AXA. Pide también la parte adherente la condena de ENSANCHE 21 ZABALGUNEA, S.L., en calidad de promotora y gestora de la obra. Por último considera que la sentencia aplica incorrectamente la fórmula Baltasar que prevé el Baremo para el caso de lesiones concurrentes. E interesa que se condene a AXA al pago de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se opone a la estimación del recurso de apelación de la Junta de Compensación. Aduce que la responsabilidad municipal no puede declararse en atención a que las obras no habían sido recepcionadas aun por la Administración municipal ni habían sido abiertas al tráfico viario normal.

AXA SEGUROS GENERALES, S.A. se opone a la estimación del recurso de apelación de la Junta de Compensación por los mismos argumentos que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, a los que añade que no cabe en ningún caso su condena al no haber sido interesada la misma en el suplico de la demanda rectora del procedimiento.

A la adhesión a la apelación de la Sra. Montserrat realiza oposición la Junta de Compensación, afirmando que, en el supuesto de existir responsabilidad de la Administración, el Ayuntamiento debe ser condenado, pero no la Junta en atención a los argumentos ya expuestos en el recurso de apelación. Igualmente se opone a la incorrecta aplicación de la fórmula Baltasar denunciada por la parte adherente, remitiéndose a los argumentos de la Juzgadora explicitados en el Auto de 29 de junio de 2010.

SEGUNDO.-La primera cuestión a analizar consiste en la denuncia de nulidad de actuaciones que la parte apelante imputa a la sentencia de instancia al haberse dictado por una Magistrada distinta de quien practicó, con inmediación, los actos de prueba.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, por lo que para su resolución nos remitiremos a lo razonado en la sentencia de 16 de septiembre de 2010 (recurso nº 1338/2008, Ponente Doña MARGARITA DÍAZ PÉREZ, ROJ STSJ PV 1560/2010 , F.J. 5º):

'(...) La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, reenvía en su disposición final primera como supletoria a la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , cuyo artículo 194 dispone que 'en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrado que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto'.

Ahora bien, no cabe trasladar miméticamente dicha reglas relativas a los asuntos en que se señalen vistas, caracterizadas por los principios de inmediación y oralidad y en su caso de concentración, al procedimiento en primera o en única instancia regulado por los arts. 43 y siguientes LJCA , en los supuestos en que, en lugar de vista se disponga el trámite de conclusiones escritas, en el que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 64.1 LJCA las partes deben presentar unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, supuestos éstos, en los que nada impide que dicte sentencia un Magistrado distinto de aquél que dirigió el procedimiento, en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, o incluso, en los órganos colegiados, que no integre la Sala sentenciadora el Magistrado ponente en quien se hubiera delegado la práctica de las pruebas , como lo reconoce la STS de 28 de septiembre de 2005 , lo que por lo demás es lógico desde el momento en que el propio art. 60.5 LJCA admite no sólo que la Sala delegue en el Magistrado ponente la práctica de la prueba, sino incluso en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo, lo que supone admitir llanamente la posibilidad de que dicte sentencia una Sala en la que ninguno de sus Magistrados hubiera presenciado la prueba.

Abunda en dicha conclusión el hecho de que, si bien el art. 137 LEC sienta, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, la exigencia de inmediación judicial en relación con las pruebas de interrogatorio de parte, testifical, y periciales, que deben practicarse de forma contradictoria y pública, ello no comporta, sin embargo, la exigencia de que sea el Juez unipersonal o el Magistrado ponente que presidiera las pruebas quien necesariamente deba de dictar la sentencia , muy probablemente porque no resulta estrictamente necesario desde el momento en que el art. 147 LEC ordena que las actuaciones orales en vistas y comparecencias se documenten mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, bajo la fe del Secretario judicial.'.

En consecuencia, procede desestimar este primer motivo de impugnación.

TERCERO.-En segundo lugar, considera la Junta de Compensación apelante que no cabe su condena en el presente procedimiento, en el que únicamente ha comparecido en virtud de emplazamiento practicado en virtud del art. 49 de la Ley Jurisdiccional y en el que únicamente se discute la responsabilidad del Ayuntamiento. Al no haberlo apreciado así, sostiene el recurso, la sentencia incurre en incongruencia.

Esta alegación no puede ser acogida. Como se desprende de los antecedentes procesales recogidos en la propia sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, la actora pidió en la demanda la condena solidaria de la Junta de Compensación, atribuyéndole responsabilidad en la producción del accidente al haberse encargado de la colocación de las medialunas que lo provocaron y como gestora de la urbanización. En consecuencia, la incongruencia no se ha producido por cuanto la Junta de Compensación ha sido válidamente llamada al proceso como parte codemandada y, dentro de los límites en que se ha desenvuelto el proceso en primera instancia, su responsabilidad ha sido declarada en sentencia. Respecto a que la sentencia debiera pronunciarse exclusivamente sobre la eventual responsabilidad del Ayuntamiento, es una afirmación que contrasta con la dicción del art. 9.4, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , modificado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Este precepto concluye con el llamado peregrinaje de jurisdicciones y unifica en la jurisdicción contenciosa- administrativa todas las reclamaciones patrimoniales en las que hay intervención como posible responsable de una Administración incluyendo en dicha jurisdicción a todos los demás posibles responsables aunque no sean Administraciones Públicas. A estos efectos resulta oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 (recurso nº 9881/2003 , Ponente D. Agustín Puente, ROJ STS 8176/2007, F.J. 3º): ' Ello supone que corresponde al orden contencioso administrativo el enjuiciamiento de las cuestiones referentes a responsabilidad de la Administración pública y que, cuando ésta se articule en concurrencia con compañías aseguradoras, todos ellos han de ser igualmente demandados ante el orden contencioso administrativo, que queda ya facultado, como lo era el orden jurisdiccional civil con anterioridad a 1.998, para el enjuiciamiento de la responsabilidad tanto de la Administración pública como de los particulares. Y no es obstáculo a tal conclusión, la circunstancia de que se excluya por los tribunales de lo contencioso administrativo la responsabilidad de la Administración ya que ello no imposibilita el enjuiciamiento de la responsabilidad de los particulares concurrentes con aquella. Tal interpretación de los preceptos antes mencionados iría en contra del principio de unidad jurisdiccional y conduciría a un nuevo peregrinaje de jurisdicciones, puesto ya de manifiesto con la legislación anterior, y que sería absolutamente contrario a la efectividad de la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución .'. De suerte que la declaración de responsabilidad de la Junta de Compensación era perfectamente posible en el sistema de control jurisdiccional de la responsabilidad patrimonial de la Administración actualmente vigente. Lo anterior impone la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.-En tercer lugar, la Junta de Compensación invoca el art. 163 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco como disposición que actuaría de límite frente a una declaración de responsabilidad de aquélla frente a terceros perjudicados, siendo únicamente responsable frente al Ayuntamiento. La Sala no comparte esta interpretación del art. 163.2 de la Ley 2/2006 . A tenor del mismo : 'La junta de concertación asumirá la ejecución del planeamiento y será directamente responsable frente al ayuntamiento de la ejecución completa de la urbanización de la unidad de ejecución, así como del cumplimiento de las restantes cargas urbanísticas de la actuación, repercutiendo los gastos correspondientes a la totalidad de los propietarios adjudicatarios de parcelas resultantes en la proporción y modo establecidos en el proyecto de reparcelación.'.Lo que el precepto regula es, por tanto, la relación entre la Junta y el Ayuntamiento, haciendo responsable directo a aquélla frente a éste de la ejecución completa de la urbanización de la unidad de ejecución. Es decir, que la Junta, sobre la base de este precepto, no podrá ampararse en incumplimientos de terceros para excusar su responsabilidad frente a la Administración municipal, más ello no significa que en caso de producirse daños a terceros como consecuencia de la obra urbanizadora, la Junta quede exonerada de responder de los mismos. En otras palabras, la Junta postula una interpretación a contrario que no puede ser admitida: que sea responsable directo frente al Ayuntamiento no implica que no sea responsable frente a terceros perjudicados. Por tanto, este motivo impugnatorio debe decaer.

QUINTO.-En relación al cuarto motivo de apelación, sostiene la Junta de Compensación que la responsabilidad no sería predicable de ella como promotora sino del Ayuntamiento, por inadecuado mantenimiento de la vía pública, y de la constructora AZYSA. El motivo, tal y como se construye en el escrito de formalización de la apelación, no puede prosperar. Se hace depender un pronunciamiento favorable de la mera afirmación apodíctica anterior y de la invocación de una sentencia del Alto Tribunal de 12 de noviembre de 1986 y otra de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de abril de 1995. No se justifica mínimamente, en relación a los razonamientos consignados en la sentencia de instancia, en qué medida resultan aplicables las razones decisorias de dichas resoluciones al presente caso, no pudiendo la Sala sustituir a la parte en este cometido. Por tanto, al igual que los anteriores, procede desestimar el motivo de apelación aquí examinado.

SEXTO.-En quinto y sexto lugar, considera la Junta de Compensación apelante que la sentencia ha incurrido en error al valorar la prueba y que los elementos instalados eran adecuados a la normativa, visibles, llevaban 6 meses colocados y debían ser conocidos por la accidentada al residir en la zona, circunstancias todas que conducirían a su juicio a excluir la responsabilidad declarada en la resolución apelada o, subsidiariamente, a apreciar una responsabilidad concurrente de la perjudicada.

A la vista de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso de apelación en este punto, resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:

a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba , incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

Singularmente, cabe el enjuiciamiento en la apelación de la conclusión probatoria sobre los hechos controvertidos establecida en la sentencia dictada en la instancia con fundamento en la valoración de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos cuando se aprecie que la actuación judicial infringe las prescripciones del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado' ).

b) En el caso de la prueba por documentos públicos, el tribunal de apelación goza de competencia para el enjuiciamiento de la conclusión probatoria sobre los hechos controvertidos establecida en la sentencia dictada en la instancia, tomando como norma de contraste el derecho regulador de la prueba regulación del derecho de la prueba sobre documentos públicos prescrita por el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) En el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

Así las cosas, la crítica que dirige la parte apelante se centra en una valoración alternativa del material probatorio obrante en las actuaciones pero ello no es suficiente para revisar la declaración de hechos probados que se contienen en la sentencia de instancia. La conclusión a que llega la Juzgadora de Instancia, afirmando que los bolardos eran un elemento inseguro para la circulación peatonal y que fueron el desencadenante de la caída de la actora, resulta razonable y razonada a partir de los elementos de prueba que examina la resolución apelada. Ninguno de los elementos de contraste que ofrece la parte apelante se revela como suficientemente justificativo del error, arbitrariedad o falta de lógica del razonamiento judicial cuestionado. A partir de las declaraciones de los testigos, de las características físicas de los bolardos instalados, en relación también con la zona en que estaban instalados, de la intervención posterior en dichos elementos mediante pintura blanca reflectante y de la existencia de otros accidentes en la zona, la conclusión de que tales elementos no cumplían el estándar de funcionamiento de los servicios públicos y que no existe obligación de la perjudicada de soportar el daño resulta, como decimos, plenamente razonable. Sin que criterios extraídos de otros asuntos examinados por órganos consultivos de la Administración o enjuiciados por los Tribunales sirvan para afirmar la falta de validez del razonamiento probatorio aquí controvertido. La operativa que sigue la parte apelante resulta naturalmente legítima y consustancial al interés de parte y el carácter controvertido de los hechos discutidos, circunstancias que, junto a la pluralidad de fuentes de prueba, permite la articulación de discursos alternativos sobre lo realmente sucedido en el caso de autos. No obstante, esto no significa que sea dable al Tribunal de Apelación sustituir, sobre esa base, el juicio probatorio de la Juzgadora de Instancia por el suyo propio, pues los límites a la revisión de la valoración de la prueba en esta alzada lo impiden de modo claro y terminante. En lo que atañe a la concurrencia de culpas por la posible falta de diligencia en la perjudicada, tampoco el juicio emitido en la resolución apelada resulta ilógico e irrazonable, en atención a las circunstancias del caso concreto enjuiciado, tal y como se describen en la sentencia de primera instancia, y a los extremos en que se basa la parte apelante para afirmar tal responsabilidad compartida. Todo ello implica, también en estos extremos, la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-A continuación, abordando ya las cuestiones planteadas por el escrito de adhesión a la apelación formulada por la Sra. Montserrat , procede analizar la cuestión relativa a la responsabilidad del Ayuntamiento, su aseguradora, y de la sociedad ENSANCHE 21 ZABALGUNEA, S.L. Al respecto, la sentencia de instancia solo aborda la primera y la segunda de estas cuestiones, excluyendo la existencia de responsabilidad de la Administración municipal con fundamento en el siguiente razonamiento: '. A la vista de la prueba aportada y no discutida, las obras de urbanización se encomendaron a JUNTA DE CONCERTACIÓN ZABALGUNEA, S.A. y en la fecha del accidente las obras no habían terminado ni se habían recibido por el Ayuntamiento por lo que no existe un mal funcionamiento de servicio público imputable a la Administración codemandada. Es cierto que el Ayuntamiento tiene en todo caso el deber de vigilancia y de mantenimiento de las condiciones de seguridad de las vías públicas, pero si la zona está en fase de terminación de una obra y aún no ha sido recibida por el Ayuntamiento no puede decirse que exista vía pública, por lo que el Ayuntamiento no tiene ninguna actuación que hacer sobre la citada zona. En definitiva, no puede condenarse al Ayuntamiento ni siquiera de forma solidaria, por lo que queda también exonerada la compañía aseguradora de la Administración'(Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia) .

Sobre la responsabilidad del Ayuntamiento afirma la defensa de la Sra. Montserrat que debe responder al ser titular de la vía y hallarse abierta al uso público. Para dar respuesta a esta cuestión hemos de acudir, en primer lugar a la Disposición Transitoria Tercera, 1, de la Ley 2/2006, de 30 de junio , conforme a la cual ' el sistema de compensación se entenderá sustituido por el sistema de concertación'. A su vez, el art. 159.2 del mismo Texto Legal establece que el sistema de concertación es un sistema de actuación en régimen de ejecución privada. Las anteriores precisiones tienen importancia a la luz de la disposición contenida en el art. 197.1 de la Ley 2/2006, de 30 de junio , a tenor de la cual: ' La urbanización es, desde el comienzo de su ejecución en el régimen público, y desde su entrega y recepción por la administración en el régimen privado, una obra de titularidad pública que conlleva el deber de conservación por parte del ayuntamiento.'. En consecuencia, no controvertido que en el presente caso no se había producido la recepción municipal de las obras de urbanización a la fecha del accidente, en la forma y con las solemnidades descritas en el art. 198 de la Ley 2/2006, de 30 de junio , no cabe imputar tampoco infracción alguna a la sentencia de instancia, pues su denotación de que no existía a tal fecha ' vía pública' se corresponde fielmente con el régimen legal descrito. En correspondencia con esta afirmación, decae igualmente la responsabilidad de la aseguradora del Ayuntamiento, que igualmente se pretendía en la adhesión a la apelación.

En cuanto a la responsabilidad de ENSANCHE 21 ZABALGUNEA, S.A., en la adhesión a la apelación se hace depender exclusivamente de su condición de promotora de la obra. Sin embargo, se trata de un título de imputación excesivamente genérico, pues debe recordarse que, como se dijo por esta Sección en sentencia de 27 de junio de 2005 (recurso nº 552/2000 , Ponente D. Luis Miguel Blanco, ROJ STSJ PV 2878/2005, F.J. 4º) el dato relevante para resolver la imputación del daño descansa ' en identificar la actividad causante de la lesión antijurídica puesto que, quien haya desplegado la misma o debiendo de haber adoptado determinadas medidas, nos las haya adoptado, será quien, de darse el resto de los requisitos enunciados más arriba, deba de responder del daño causado.'. De tal modo que a la fundamentación del motivo de la adhesión a la apelación le falta esa concreción de en qué medida la actividad de ENSANCHE 21 ZABALGUNEA, S.A. ha contribuido a la producción del daño. En ausencia de esa precisión adicional indispensable, no cabe apreciar infracción alguna de la sentencia de instancia al no apreciar responsabilidad patrimonial de la sociedad codemandada.

OCTAVO.-Resta por analizar la cuestión relativa a la indebida aplicación de la fórmula Baltasar, prevista en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Al respecto, ha de comenzarse afirmando que esta Sala reiteradamente viene declarando, en línea con la postura interpretativa de la Sala Tercera, que no cabe invocar su indebida aplicación como motivo de apelación (al respecto, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013, recurso nº 2989/2012 , Ponente D. Ricardo Enríquez Sancho, ROJ STS 1977/2013, F.J. 9º). Además, resulta plenamente acertado el cálculo que efectúa la Juzgadora de Instancia, pues como se razona en el Auto de 29 de junio de 2010 el cálculo debe efectuarse con las tres secuelas concurrentes declaradas (5,5 y 1 puntos), lo que arroja unos resultados, respectivamente, de 5, 95, de 6,94 y de 7,93, siendo esta la cantidad final, que redondeada a la unidad más alta ofrece una puntuación conjunta de 8. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.-No obstante la desestimación de la apelación y de la adhesión a la apelación, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia en atención a la naturaleza jurídicamente controvertida de parte de las cuestiones planteadas, como sucede en el caso la responsabilidad del Ayuntamiento en la conservación de las obras en atención a la existencia de líneas jurisprudenciales discrepantes, y a que ninguna de las partes que resultaría favorecida por dicho pronunciamiento ha realizado una actuación profesional en esta alzada que lo justifique ( art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 955/2010, INTERPUESTO POR LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN ÚNICA DE LOS SECTORES 7 Y 8 DE SALBURUA DE VITORIA CONTRA LA SENTENCIA N.º 337/10, DE FECHA 2 DE JUNIO DE 2010, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 74/2009 Y DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN FORMULDA POR DOÑA Montserrat , DEBEMOS CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y DESESTIMAR EL RESTO DE PEDIMENTOS CONTENIDOS EN LOS ESCRITOS DE APELACIÓN Y ADHESIÓN A LA APELACIÓN. SIN COSTAS.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO, QUE DEBERÁ SER TRANSFERIDO POR EL JUZGADO DE ORIGEN A LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE RECURSOS INADMITIDOS Y DESESTIMADOS.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.