Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 411/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 198/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00411/2022

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 45 3 2020 0001418

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000198 /2021

Sobre DERECHOS FUNDAMENTALES

De Bernabe

Procurador: MARIA LUISA VIDAL FERRER

Contra MINISTERIO FISCAL, CONSELL DE MALLORCA, CONSELL INSULAR DE MALLORCA

Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR

APELACIÓN Rollo Sala Nº 198/2021

Autos Juzgado Nº PEDF 2/2020

SENTENCIA

En Palma, a 14 de junio de 2022.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socias Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Bernabe; y como parte demandada apelada el CONSELL INSULAR DE MALLORCA. Ha sido parte elMINISTERIO FISCAL.

Constituye el objeto del recurso la Resolución del Consejero Ejecutivo de Hacienda y Función Pública del Consell Insular de Mallorca (CIM), de 22 de septiembre de 2020, que desestima la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo del actor, y declara, con fecha 1 de octubre de 2020, la jubilación forzosa del recurrente por cumplimiento de la edad de 65 años.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 87/2021, de 19 de marzo, dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dispone literalmente en su fallo:

'Desestimo el recurso interpuesto por la por la procuradora D. María Luisa Vidal Ferrer, en nombre de D. Bernabe y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada. Condeno en costas a la parte demandante, con el límite de 500€ por todos los conceptos.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, practicándose la prueba propuesta y admitida, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 14 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

El recurrente apela la sentencia por la que se rechaza que la denegación de su solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo -y consiguiente declaración de jubilación forzosa- comporte vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE, del derecho a la obtención de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, así como el derecho a la permanencia en la función pública sin perturbaciones ilegítimas reconocido en el artículo 23.2 CE.

A) LOS HECHOS.

1º) En fecha 22 de junio de 2020, el ahora apelante, funcionario de carrera del Consell Insular de Mallorca (en adelante CIM) con la categoría de Letrado y que ocupaba el puesto de Letrado Jefe de la Abogacía de dicho Consell, solicitó la prolongación del servicio activo en atención a que en fecha 01.10.2020 cumplía la edad de 65 años.

En posterior escrito de 8 de septiembre de 2020 solicita que, al amparo del art. 67,4º del RDL 5/2015, de 30 de octubre (EBAP) en relación con la DTª 7ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se fije como edad de jubilación forzosa la fecha del cumplimiento de 65 años y 10 meses, esto es, el día 31.07.2021. Todo ello sin renuncia a la solicitud de prolongación en el servicio activo.

2º) En fecha 11 de septiembre de 2020 la ' Comissió per a l'estudi de les sol·licituds de prolongació de la permanència en el servei actiu' emite dictamen previo desfavorable a la prolongación en el servicio activo del recurrente.

A dicho dictamen le precede informe de la Secretaria Técnica de Presidencia de 5 de septiembre de 2020 del que interesa trascribir los párrafos siguientes:

'Consideracions:

(...)

Aquest equip de govern té entre els seus objectius de legislatura dur a terme un procés de modernització de la gestió dels equips i dels expedients.

(...). Per una banda, és obvi i indiscutible que els funcionaris amb una trajectòria tan llarga dins la mateixa administració poden aportar una experiència que els treballadors més joves no tenen. Però per altra banda, les estructures administratives i, sobretot, les formes de fer feina, han d'avançar inexorablement.

Per fer aquest informe valoraren dos aspectes del funcionament de l'Assessoria Jurídica del Consell de Mallorca i com això es reflexa en les funcions del senyor Bernabe.

El primer punt a analitzar és el nivell d'actualització que té l'Assessoria Jurídica en l'ús de les eines tecnològiques que podria tenir a la seva disposició.

L'Assessoria Jurídica del Consell de Mallorca manté la mateixa estructura i funcionament des de fa més de 20 anys. Les formes de treball en el si de l'Assessoria no estan actualitzades i no es fa ús de les noves tecnologies. S'ha pogut constatar que no es disposa de bases de dades automatitzades i en molts casos el treball encara es fa sense ús dels ordinadors.

Aquest equip de govern ha fet una aposta decidida per la modernització del Consell de Mallorca com demostra la feina que s'està duent a terme perquè a partir del mes d'octubre es comenci a implantar un model de gestió electrònica d'expedients. Tot el personal de la institució s'haurà d'adaptar a aquesta nova manera de fer feina, que implica estar al dia en la utilització d'eines informàtiques.

(...)

El Consell de Mallorca té un dèficit important en matèria de coordinació jurídica i d'actualització de normativa que ha quedat obsoleta. Hi ha una tasca a fer, que correspondria en part a l'Assessoria Jurídica, d'assessorament i, especialment, d'impuls de l'adaptació i actualització de totes les normes pròpies que necessiten adaptacions a la normativa actual. Considerem que la renovació en la direcció de l'Assessoria Jurídica afavorirà aquest paper impulsor, consultiu i coordinador que ha de tenir aquest servei.

(...)

En aquesta línia, es necessita una Assessoria jurídica amb iniciativa, que, a més de la funció essencial de representació i defensa en judici, sigui un autèntic òrgan de coordinació entre els diferent serveis jurídics dels departaments i dels ens instrumentals depenents, impulsant els mecanismes d'interrelació necessaris, a la vegada que es converteix en un referent consultiu per a la resta de serveis jurídics, tot això en estreta col·laboració amb la Secretaria General, tal com recull la fitxa de funcions que corresponen a aquest Lloc de treball. I per aconseguir-ho, és fonamental que la persona al capdavant de l'Assessoria Jurídica estigui al dia en gestió d'equips i en matèria d'innovació i d'eines tecnològiques que facin que les tasques purament administratives es puguin realitzar de la manera més automatitzada possible i així poder dedicar més esforçs a la defensa en judici, a la coordinació, a l'assessorament i a la participació, en general, en la tasca molt necessària d'actualització normativa del Consell de Mallorca.'

3º) En fecha 22 de septiembre de 2020 se dicta la resolución recurrida. En la misma se acuerda: i) desestimar la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo; ii) declarar la jubilación forzosa del indicado con efectos al 1 de octubre de 2020, fecha del cumplimiento de la edad de los 65 años.

Como fundamento de lo primero se remite al dictamen de la comisión que aprobó el informe antes trascrito y como fundamento de que la jubilación no se produjera al cumplimiento de los 65 años y 10 meses, se invoca que al constarle reconocidos 13 trienios - y por tanto cotización superior a 40 años- la jubilación se ha de producir al cumplimiento de los 65 años en aplicación de la Disposición Transitoria Séptima del RDL 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS) en relación con el art. 67,4º EBEP.

4º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el trámite especial por de protección de los derechos fundamentales de la persona, se solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida y el reconocimiento del derecho del recurrente a la prolongación en el servicio activo como letrado-jefe del CIM y a percibir la diferencia existente entre las retribuciones que le correspondían en el momento anterior a hacerse efectiva la jubilación forzosa y las que haya percibido en concepto de pensión. Se argumentará:

i) Vulneración del derecho fundamental de igualdad ( art. 14. CE) por discriminación injustificada susceptible de amparo constitucional ( art. 53.1.CE) de declarar la edad de jubilación legal forzosa al cumplir el 1 de octubre de 2020 los 65 años, y no a los 65 años y 10 meses como el resto de funcionarios de la administración de la CAIB, del Ayuntamiento de Palma, de Andratx, Manacor etc.

ii) Vulneración del derecho fundamental de igualdad ( art. 14. CE) por discriminación injustificada susceptible de amparo constitucional ( art. 53.1.CE) ya que, hasta la fecha de la solicitud de prolongación del servicio activo como letrado- jefe del CIM el Consejo Insular de Mallorca las había concedido todas. Falta de justificación objetiva y razonable del trato desigual.

iii) Vulneración del artículo 24.1 CE, pues se declara la jubilación forzosa sin seguir los procedimientos legalmente establecidos con mínimas garantías de defensa. Se espera a resolver a escasos días a que cumpla la edad de 65 años con la intención de declarar de oficio la edad de jubilación legal forzosa de forma que, dada la ejecutividad de dicha declaración, resulte inmediatamente efectiva y no susceptible en plazo de conseguir la tutela judicial efectiva de suspender judicialmente tal declaración, con gravísima quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

iv) Vulneración del artículo 23.2 CE, que reconoce el derecho de acceso a la función pública, pues pierde su cualidad de funcionario público de manera precipitada e ilegal.

B) LA SENTENCIA

La sentencia apelada desestima el recurso al apreciar (en síntesis): i) que la actual regulación del derecho a la prolongación en el servicio activo permite a la Administración la 'facultad para apreciar las causas que concurren en cada caso concreto, y conforme a ellas, aceptar o denegar la prolongación, lo que exige necesariamente una motivación adecuada' y, en el caso, la denegación está motivada. ii) no se aprecia diferencia de trato con respecto a otros funcionarios, al no acreditarse 'la existencia de solicitantes con informe desfavorable -por las mismas razones y causas que las expresadas en el citado informe- a los que se les concedió la prorroga en el servicio activo lo que permitiría vislumbrar un actuar arbitrario': iii) en cuanto a la jubilación a los 65 años (y no a los 65 años y 10 meses) 'se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, por tanto, queda vedado su examen en el presente procedimiento': iv) rechaza que la vulneración de la tutela judicial efectiva puede producirse en el seno de procedimiento administrativo.

C) LA APELACIÓN

Se interesa la revocación de la sentencia y estimación de la demanda, argumentando (en síntesis): i) que la sentencia omite pronunciarse sobre la discriminación que supone para el recurrente que se le jubile en 2020 a la edad de 65 años mientras que otros funcionarios que cumplen dicha edad en ese mismo año, se difiere su jubilación al momento del cumplimiento de los 65 años y 10 meses; ii) que la sentencia no ofrece respuesta a la discriminación que supone que CIM hubiera concedido la prolongación de funciones a todos los funcionarios que así lo solicitasen, invirtiendo la carga de la prueba y exigiendo al recurrente una prueba del actual arbitrario de la administración, cuando es ésta la que debe motivar la razón por la que se aparta de los precedentes; iii) que la sentencia yerra al invocar el derecho a una discrecionalidad de la administración en la apreciación de las circunstancias para denegar la prolongación en el servicio, cuando en el caso nos encontramos con un derecho subjetivo del funcionario condicionado a las necesidades organizativas de la Administración, que deberán ser reales, fundadas y probadas por ésta, lo que no es el caso.

SEGUNDO. La jubilación al cumplimiento de los 65 años y no al cumplimiento de los 65 años y 10 meses (para 2020).

La resolución recurrida denegó la petición del funcionario ahora apelante en el sentido de que la jubilación se hiciese efectiva al cumplimiento de los 65 años y 10 meses, en aplicación de la Disposición Transitoria Séptima del RDL 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS) en relación con el art. 67,4º EBEP.

La sentencia apelada no analiza la legalidad de dicha resolución al considerar que 'se trata de una cuestión de legalidad ordinaria' y que, por tanto, queda vedado su examen en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

No aceptamos esta línea argumental de la sentencia apelada.

Desde el momento en que la demanda por el cauce de protección de los derechos fundamentales se apoya en el argumento de que la Administración demandada ha dictado una resolución arbitraria y discriminatoria para con el recurrente, lo primero que debe examinarse es si esta decisión es ilegal, porque precisamente no hay mejor demostración de actuación arbitraria que aquella que se apoya en la emisión de resoluciones abiertamente contrarias a la Ley. Esto es, el argumento de la parte apelante en el sentido de que el art. 23,2º CE le ampara el derecho a permanecer en el cargo y no ser removido por causas que violen dicho derecho, obliga a verificar si la razón por la que se le impidió permanecer hasta el cumplimiento de los 65 años y 10 meses, tiene soporte normativo y si el mismo criterio se ha aplicado a otros funcionarios. Porque en caso contrario, deberá averiguarse la causa de dicho proceder y si la misma tiene el componente discriminatorio que se denuncia.

Así pues, un primer análisis de la ilegalidad denunciada deviene inevitable.

El art. 67,3º del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) señala que ' la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad', pero a continuación, el punto 4º señala que 'con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad'. Esto es, si el demandante está incluido en el RGSS su jubilación no se produce, necesariamente, a los 65 años, sino a la fecha que prevean las normas reguladoras del régimen general para el acceso a la pensión de jubilación, con lo que la exacta fecha de jubilación forzosa la encontramos no en el EBEP sino en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) el cual determina el momento en que cada trabajador 'puede' acceder a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, fijando para ello la 'edad mínima'. Las expresiones 'puede' y 'edad mínima' para el acceso a la jubilación responde a que el TRLGSS se orienta a los trabajadores que desarrollan su actividad en el ámbito privado y que pueden acceder a la jubilación ordinaria a la edad que deseen pues el TRLGSS fija la edad mínima que se ha de tener cumplida para el acceso a la jubilación ordinaria, pero no significa que esta edad fuerce la jubilación de tales trabajadores.

No ocurre así con los funcionarios públicos, en que por lo indicado en el art. 67 EBEP, la llegada de la fecha señalada en el TRLGSS no determina sólo el derecho a jubilarse, sino la obligada jubilación forzosa, sin perjuicio de la eventual prolongación ( art. 67,3º EBEP) que luego examinaremos.

En consecuencia, la fecha de jubilación forzosa de los funcionarios incluidos en el régimen general se sitúa, según el TRLGSS entre los 65 y 67 años, en función de los años de cotización. Según el artículo 205.1.a) del TRLGSS, para la jubilación ordinaria se requiere haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización.

El cambio de 65 años a 67 se operó por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que, a efectos de la jubilación, entró en vigor el 1 de enero de 2013. No obstante, la ley fijó mediante una disposición transitoria -ahora disposición transitoria séptima del TRLGSS- un periodo de aplicación paulatina de dicha edad, que abarca de 2013 a 2027, fijándose para cada año una edad en función del periodo de cotización.

Para el año 2020 -que es la fecha en que el demandante cumplía los 65 años- la norma transitoria establecía la siguiente edad de jubilación: i) para los que hubieran cotizado 37 años o más, la edad de jubilación se fija en los 65 años y ii) para los que hubieran cotizado menos de 37 años, la edad de jubilación se fija en los 65 años y 10 meses. Esto es, tomando en cuenta el periodo transitorio, en 2020, con 37 años o más de cotización, la edad de jubilación es de 65 años, pero si la cotización es menor, entonces la edad de jubilación pasa a ser 65 años y 10 meses.

Este régimen dual en cuanto a la edad de jubilación forzosa, con dos edades posibles en función de los años cotizados determina que la Administración deba activar la jubilación forzosa a los 65 años cuando le conste la cotización del funcionario en el régimen general por el período indicado en la D.T. 7ª del TRLGSS. En el caso, para 2020, 37 años o más de cotización.

En la medida en que la resolución impugnada señala que a la administración le consta que el demandante tenía acreditados 13 trienios de servicio en la misma, se superarían así los 37 años cotizados que determina la jubilación a los 65 años. En consecuencia, la invocada arbitrariedad de la administración en la interpretación de la norma, no está justificada.

Cuestión distinta y que sí excede de lo que ha de ser el objeto de este recurso especial, es que el demandante pueda invocar que no todo el período de servicio lo haya sido en el régimen general de la seguridad social, con lo que el cómputo pudiera ser otro que ignoramos. Lo relevante a los efectos de este procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales es que no se ha realizado una arbitraria interpretación de los citados preceptos legales.

El recurrente en apelación insiste en que dicha interpretación no es la aplicada al resto de funcionarios de la administración de la CAIB, del Ayuntamiento de Palma, de Andratx, Manacor etc., a los cuales no se les jubila automáticamente a los 65 años, sino que con independencia del período de cotización se les jubila al vencimiento de la segunda fecha de la D.Tª 7ª del TRLGSS. Recordemos que para el 2020 lo es de 65 años y 10 meses.

Al respecto debe responderse:

1º) Que en la invocación de la vulneración del derecho a la igualdad ( art. 14 CE) por parte del Consell Insular de Mallorca, es preciso que la supuesta diferencia de trato proceda de la misma administración. Esto es, corresponde a la parte apelante alegar y acreditar que el mismo CIM y ante idéntica situación de funcionarios incluidos en el régimen general que acreditan período de cotización superior al fijado en la tabla progresiva de la D.T. 7ª del TRLGSS sin embargo, fija la jubilación no a los 65 años sino al segundo período más prolongado.

El derecho constitucional de igualdad del artículo 14 CE exige que, a iguales supuestos, se apliquen iguales consecuencias jurídicas y el recurrente no invoca ni prueba que el CIM no fije la jubilación forzosa a los 65 años de otros funcionarios para los que igualmente le conste la superación del período de cotización para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

2º) La posible aplicación por otras administraciones públicas de la fijación de la edad de jubilación en aquella más prolongada del cuadro responde a una situación no debidamente resuelta por la norma. Concretamente, si a la Administración empleadora no le consta período cotizado en la misma que supere el mínimo, ello no asegura que el período realmente cotizado sea superior puesto que nada impide que con anterioridad al ingreso a dicha administración el empleado sí hubiera cotizado en otra administración o en el sector privado acumulando así período de cotización superior al que conoce la administración que lo ha de jubilar. Esta dificultad de gestión deriva de que la administración no tiene capacidad para solicitar una vida laboral global a la Seguridad Social por normativa de protección de datos, por lo que únicamente puede conocer los datos obrantes en sus archivos como servicios reconocidos. Ello explica el motivo de los documentos aportados por el apelante en el que otras administraciones requieren del funcionario que aporte -voluntariamente- información sobre su vida laboral, pues a falta de la misma, la Administración no puede sino resolver con base al único período de cotización que le consta.

Procede, en consecuencia, rechazar el primer motivo de la apelación fundamentado en que la administración demandada ha realizado una interpretación arbitraria y discriminatoria de los preceptos mencionados al impedirle su pretendida jubilación al cumplimiento de los 65 años y 10 meses.

TERCERO. El derecho a la prolongación en el servicio activo.

Con carácter previo a resolver si la denegación de la petición del recurrente para que se le reconociese el derecho a la prolongación en el servicio activo comporta la invocada vulneración del derecho a la igualdad ( art. 14 CE) y del derecho a permanecer en el cargo ( art. 23,2º CE) importa analizar el marco normativo y jurisprudencial de este derecho, pues ello permitirá comprender cuál es la extensión y límites de la decisión que le corresponder adoptar la administración ante dicha petición.

El art. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) prevé en su punto 3º:

'3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.'

Descartado que al funcionario recurrente le afecten normas estatales específicas, el precepto se limita a señalar que la administración ha de resolver la petición de prolongación de servicio activo de forma motivada.

En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo, superando una inicial interpretación que impedía que la decisión denegatoria estuviese fundamentada en circunstancias subjetivas del concreto desempeño de funciones por el funcionario solicitante (por todas, STS de 4 de noviembre de 2015; ECLI:ES:TS:2015:4607) ahora ha consolidado el criterio que la motivación de la decisión de la Administración respecto a la solicitud de un funcionario público sobre prolongación de la permanencia en el servicio activo ex art. 67.3 EBEP, no está limitada necesariamente a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados. En este sentido, STS núm. 239/2022, de 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:669).

La STS núm. 1327/2021, de 15 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4169) resume la jurisprudencia en relación con la pretendida prolongación en el servicio activo, recordando que constituye un 'derecho subjetivo condicionado' esto es, no absoluto sino dependiente de las necesidades organizativas de la Administración, necesidades que deben ser reales e invocarse como fundamento de lo que se decida.

La citada sentencia, resume la jurisprudencia que en la misma se menciona fijando los siguientes criterios:

'1º.- Ante todo una obviedad: que hay una regla general y su excepción. La regla general es la impuesta por ley y es que la relación de servicios que vincula al funcionario con la Administración se extingue al llegar a la edad de jubilación de sesenta y cinco años; la excepción es que pueda prolongarse hasta los setenta años.

2º.- Esa prolongación se integra en el estatuto funcionarial no como expectativa o situación de mero interés, sino que tiene más entidad: es un derecho individual del funcionario. Tal consideración atenúa el componente de discrecionalidad, pero como no es un derecho absoluto sino condicionado, depende de las necesidades del servicio lo que da sentido a la idea de excepcionalidad. Estas necesidades no cabe entenderlas en un sentido estrictamente objetivo - que dependa de que haya escasez de personal, vacantes, por el volumen de trabajo, etc.- pues, aun concurriendo, no es un presupuesto que conlleve como efecto automático o indefectible la prolongación interesada.

3º.- Cobra así sentido el aspecto subjetivo que admite nuestra jurisprudencia: en lo objetivo puede haber datos que favorezcan el mantenimiento del funcionario en servicio activo, ahora bien, si tras analizar su rendimiento y contrastarlo con las necesidades del servicio se concluye que no ha sido el idóneo o esperable, no será arbitrario denegarle la prolongación de su vida activa. Esa eventualidad lo que evidencia es que tal derecho funcionarial queda supeditado al interés por el buen funcionamiento de la Administración, interés que implica que sea correcto dejar de contar con los servicios de quien no aportará un beneficio cierto.

4º.- De esta manera la comprensión de este derecho funcionarial exige captar que no es tanto un beneficio para el funcionario -que lo es- como, más bien, un beneficio para la Administración que así tiene la posibilidad de no prescindir del funcionario hasta el punto de enervar una regla general impuesta por ministerio de la ley como es la extinción de la relación de servicios al llegar a la edad de jubilación. En definitiva, si se accede a la prolongación es porque confluyen los dos intereses, el del funcionario que quiere seguir trabajando y el de la Administración que no quiere perderlo.'

Y luego, para lo que afecta al recurso especial como el que nos ocupa, añade que ' si se alega que la Administración incurre en desviación de poder se asume la carga de probar que la Administración se aparta de los fines que la apoderan para decidir sobre la prolongación solicitada, o que la denegación no respeta los criterios de actuación fijados con carácter objetivo y generalizado en la normativa aplicable o que se haya querido beneficiar a otros intereses, privados o públicos, ajenos a las necesidades del servicio'.

Al marco normativo y jurisprudencial anterior se añade otra norma que no ha sido considerada por las partes: el Decreto-ley 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes en materia de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector público de la comunidad autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones autonómicas. Como indica su punto 2.2º las medidas contenidas en el indicado decreto ley se harán extensivas a las instituciones a que se refieren la disposición adicional octava, en los términos previstos en la misma. Y la citada disposición adicional octava señala que ' Los órganos competentes de los consejos insulares y de las administraciones locales de las Illes Balears adoptarán los acuerdos necesarios para garantizar, en el ámbito de sus respectivas competencias, la aplicación efectiva de medidas equivalentes a las establecidas en el presente decreto ley',esto es, medidas equivalentes a las que, en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo impone su art. 9. Precepto que no permite autorizar -para supuestos como el que nos ocupa- la prolongación en el servicio activo salvo en el supuesto siguiente: ' d) cuando, como consecuencia de la jubilación forzosa de la persona interesada, la prestación de determinados servicios esenciales pueda resultar afectada por la carencia o la insuficiencia de profesionales'.

No obstante, no profundizaremos en el hecho de que la resolución impugnada se ajusta al mandato de la D.A. 8ª del citado Decreto Ley y ello por la sencilla razón de que no estamos en procedimiento ordinario sino en el especial de protección de los derechos fundamentales, por lo que una vez constatado que CIM no aplica, para todo su personal funcionario, medidas equivalentes al art. 9 del Decreto Ley, lo relevante ahora es determinar si para el funcionario demandante aplicó criterios discriminatorios con respecto a otros funcionarios en situación equiparable.

Con independencia de este inciso respecto al Decreto-ley 5/2012, de 1 de junio, lo que debe retenerse del citado marco normativo y jurisprudencial, es lo siguiente:

1º) La regla general lo es la jubilación forzosa al alcanzarse la edad fijada. La excepción lo es la prolongación de funciones.

2º) El derecho a la prolongación, depende de las necesidades del servicio lo que da sentido a la idea de excepcionalidad.

3º) La administración ha de motivar la conveniencia de la prolongación por ser lo más satisfactorio para el servicio público y puede denegarla motivando que dicha prolongación no aporta ventaja o beneficio al servicio.

CUARTO. El supuesto trato discriminatorio en la denegación de la prolongación en el servicio activo.

El apelante invoca vulneración del derecho fundamental de igualdad ( art. 14. CE) por discriminación injustificada susceptible de amparo constitucional ( art. 53.1.CE) ya que hasta la fecha de la solicitud de prolongación del servicio activo como letrado-jefe del CIM el Consejo Insular de Mallorca había concedido todas las solicitudes de prolongación realizadas por sus funcionarios. Faltaría justificación objetiva y razonable del trato desigual.

En este punto la afirmación del recurrente cuenta con un primer obstáculo como lo es que la comparación que exige el art. 14 CE obligaría a examinar la solución dada a otro funcionario de la misma administración que presta servicios en el mismo departamento y con las mismas funciones. Y obviamente ello no es posible porque no hay otro como letrado-jefe del CIM. En esta imposible comparación se fundamenta la sentencia apelada para denegar la vulneración del art. 14 CE.

Otra dificultad añadida para la pretensión del recurrente deriva de la reciente jurisprudencia del TS -como la ya citada STS núm. 239/2022, de 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:669)- que admite que en la valoración administrativa de la conveniencia de conceder o denegar la prolongación del servicio, se atiendan a las circunstancias subjetivas del funcionario solicitante. Esto es, frente al criterio anterior que permitía advertir discriminación cuando a un funcionario se le denegaba la prórroga con el solo dato de constatar que en fechas coetáneas se le concedía a otro del mismo órgano y servicio (equivalentes circunstancias objetivas), ahora con la nueva jurisprudencia es posible no apreciar diferencia de trato si las circunstancias subjetivas del concreto desempeño de funciones por los funcionarios solicitantes son distintas.

De ello ya se advierte la dificultad de que prospere una demanda como la que nos ocupa: no basta con demostrar que se ha dado trato diferente a otro funcionario en situación objetiva equivalente (mismo departamento y mismas funciones) sino que se ha demostrar que las circunstancias subjetivas (rendimiento, eficiencia,...) de uno y otro son equiparables.

No obstante, estas dificultades no bastan para excluir sin más la inexistencia de vulneración del derecho, pues ello no ha de impedir el examen de si la denegación respeta los criterios de actuación fijados con carácter objetivo y generalizado en la normativa aplicable o si, por el contrario, se han querido beneficiar a otros intereses, privados o públicos, ajenos a las necesidades del servicio.

Y en la indagación de tales circunstancias, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva como mencionada el apelante, pues la prueba relevante -que el CIM había concedido todas las anteriores solicitudes de prolongación de funciones- se deriva de la falta de negación de este hecho. En cualquier caso, las pruebas propuestas idóneas finalmente sí se han practicado en esta alzada.

El fundamento de la pretensión se desplaza así a aquello que se reitera en la apelación: que la decisión de denegarle la prolongación en el servicio activo obedece a intereses ajenos a las necesidades del servicio y ello se desprendería de que la suya sea la primera solicitud de prolongación que deniega el CIM.

Al respecto debe precisarse:

1º) Que si bien es el recurrente en quien recae la carga de probar que la Administración se aparta de los fines que la apoderan para decidir sobre la prolongación solicitada -por todas, la ya citada STS núm. 1327/2021, de 15 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4169)- en el caso la carga de justificar lo contrario se desplaza a la administración demandada una vez que esta no niega que la del recurrente sea la primera solicitud de prolongación que deniega.

Esto es, si bien la excepcionalidad de la prolongación frente a la regla general de la jubilación forzosa no obligaría a la administración más que motivar que la prolongación no interesa para el servicio, en el caso entendemos que a la administración que se aparta por primera vez de lo que para ella era la regla general y no la excepción, le es exigible una motivación redoblada.

2º) Esta motivación se entiende satisfecha con el informe de la Secretaria Técnica de Presidencia de 5 de septiembre de 2020 aprobado por unanimidad en dictamen de la ' Comissió per a l'estudi de les sol·licituds de prolongació de la permanència en el servei actiu', de 11 de septiembre de 2020. Cuestión distinta es que se discrepe de su contenido, pero la exigencia de motivación específica e individualizada, que es aquello a lo que obliga el haberse apartado del criterio precedente, se ha de entender cumplida.

La administración demandada, que en aplicación de la normativa y jurisprudencia examinada en el fundamento jurídico anterior le bastaría argumentar que la prolongación en el servicio activo por un año más prorrogable, no aporta ninguna ventaja al servicio público o que la prestación del servicio no quedaba afectada por la carencia o la insuficiencia de profesionales -pues podía nombrarse otro en su sustitución- sí realiza una singularizada motivación de las razones por las que la prolongación no era útil para el servicio.

3º) Del informe parcialmente trascrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia se desprende que la administración justifica la conveniencia de no prolongar el servicio de su Letrado-jefe en la necesidad de impulsar un cambio en la organización de la asesoría jurídica, centrada en dos razones: i) por una parte en promover la actualización de dicha asesoría adaptándola las nuevas tecnologías e incorporándola al modelo de gestión electrónica de expedientes que se había de generalizar en toda la administración insular, algo para lo que era conveniente un cambio de dirección; y, ii) pasar a un nuevo modelo de asesoría jurídica que asumiese, además, la coordinación entre los diferentes servicios jurídicos de los departamentos y entes instrumentales, para lo que era igualmente conveniente dicho cambio de dirección.

Entendemos que esta motivación, fundamentada en necesidades organizativas de la administración, no refleja actuación arbitraria o apartada del interés público. La administración demandada expone en el informe citado los concretos y reales motivos organizativos que justifican la necesidad del cambio y concreta la base fáctica para ello. Concretamente, señalando que la organización y estructura de la Abogacía del CIM no se había adaptado a las nuevas tecnologías y modos de gestión. O al menos no en la misma progresión en que éstas avanzan. Tampoco se ha desvirtuado la afirmación del informe con respecto a que el modelo de gestión anterior no conllevaba la necesaria coordinación y dirección de los servicios jurídicos de cada departamento.

El núcleo de la cuestión litigiosa se centra en precisar si la administración que podría denegar la prolongación con la simple invocación de que la misma no aporta ventaja adicional para el servicio público, ha justificado la razón por la que se aparta de su línea de actuación anterior para el resto de los funcionarios. Y esta razón está motivada.

El motivo invocado -la necesidad de un cambio en la gestión y organización en la asesoría jurídica- no se aparta de los fines públicos que deben presidir la toma de decisión sobre aquello que se entiende más beneficioso para las necesidades del servicio. La expresada voluntad de un cambio en el modelo de gestión de la asesoría jurídica es un motivo fundado en razones organizativas, ajeno a cualquier indicio de arbitrariedad y que por ello se estima que no vulnera los derechos fundamentales invocados por el apelante.

Por último, y pese a lo que el recurrente pueda interpretar, la resolución no fundamenta la denegación a la prolongación en unas supuestas deficiencias en su función como Letrado-jefe. Antes, al contrario, como bien se afirma en la contestación a la demanda ' no se discute la valía profesional del recurrente' como Letrado-jefe del CIM. Tampoco lo insinúa la sentencia apelada. Y si se así se interpretase, estamos en fundadas condiciones para desmentirlo.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación

QUINTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procedería imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, no obstante: i) la falta de respuesta de la sentencia apelada a la invocada arbitrariedad en la denegación de la solicitada jubilación a los 65 años y 10 meses, y que ha obligado a completarla aquí; y, ii) la necesidad de práctica de prueba para evidenciar la respuesta dada por el mismo Consell a otros funcionarios; justifica la no imposición en esta alzada.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe contra la sentencia núm. 87/2021, de 19 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Palma

2º) Sin expresa imposición de costas en esta apelación.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.