Sentencia Administrativo Nº 41/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 999/2003 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo numero:

RECURSO n.° 999/2003

SENTENCIA NUM. 41/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 999/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Salamanca Álvaro, en nombre y representación de Ángel Jesús, de nacionalidad ghanesa, y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 8 de Abril de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de veintinueve de Noviembre de dos mil seis, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 15 de Octubre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 20 de Enero de dos mil cuatro, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 21 de Enero de dos mil cuatro quedan conclusas las actuaciones y pendiente de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que acaece el dieciocho de Abril de dos mil siete, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO. Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, indocumentado, de nacionalidad ghanesa, sin domicilio y sin arraigo familiar en España y la consiguiente prohibición de entrada en territorio Schengen por tiempo de tres años, ello al no disponer aquel de documentación alguna que acredite su estancia o residencia legal en España, y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, conforme el articulo 53.a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero , reformada por LO 8/2000, de 22 de Diciembre, ello en el expediente seguido bajo numeración 480106.

SEGUNDO. Alega el actor como causa de oposición en esta Sede, que no está conforme con la sanción impuesta, impugnado y negando el informe emitido por el funcionario actuante, ya que el interesado se encuentra realizando todas la tramitación necesaria para su regularización en España, a cuyo fin presentó toda la documentación para la solicitud de permiso de residencia y trabajo y solicitud de exención de visado junto con la preceptiva oferta laboral y por tanto la incoación del expediente es un grave error. La sanción impuesta en contraria al principio de proporcionalita en cuanto a los circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, dado que el interesado porta medios suficientes de vida y justifica su visita, todo lo que consta de manera clara en el expediente. En fin, la resolución no está debidamente motivada y dado que el órgano administrativo no ha llegado a resolver la solicitud de permiso de trabajo y residencia, resulta improcedente la expulsión.

Tesis a la que se opone la parte demandada, que entiende la corrección de la resolución recurrida por cuanto la misma esta motivada y concurre el supuesto sancionado al carecer de extranjero de documentación que le habilite para su residencia en España, por lo que no puede caber duda de la legalidad de la sanción impuesta, al ser la estancia ilegal en España causa suficiente por si sola para la expulsión, debiendo confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO. Para resolver la presente contienda hay que recordar que es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho a la residencia legal de los extranjeros en España y por ende, con la preservación del"'mismo, la evitación de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentra residiendo legalmente en España, debiendo tener presente que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su articulo 19, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley " (articulo 13.1 CE y STC 116/1993, de 29 de Marzo ).

Retomando el fondo de la litis, hay que notar que en via administrativa, tras la incoación del correspondiente expediente de expulsión el día 22 de Enero de dos mil tres, el extranjero a través de su defensa letrada presenta escrito de alegaciones en el que argumenta esencialmente que se opone a dicho expediente porque el interesado "esta realizando todas la tramitación necesaria para su regularización en España, a cuyo fin, presentó toda la documentación para la solicitud del permiso de residencia y de trabajo, junto a la preceptiva oferta de trabajo tal y como se demuestra con la documentación aportada"; mas, ninguna documentación aporta en tales momentos el interesado, ni a lo largo de la tramitación del expediente, y sin aportar prueba alguna o indicio de esa mera argumentación, lo que tampoco realiza en este Sede, pues siquiera solicita la apertura de un período probatorio encaminado a la acreditación de aquel hecho.

Consta contrariamente a dicha tesis, que consultado por la Autoridad instructora el expediente del interesado, se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España. Por tanto, no puede haber como así no existía, obstáculo alguno por razón de una presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni tampoco puede por ello determinarse que existiera arraigo de algún tipo de dicho extranjero en España. Ante la falta de tales indicios, es meridiano que el procedimiento sumario aplicado a la tramitación del expediente sancionador fue el correcto.

De esta forma, a la comprobación de la inexistencia de documentación que le habilitara para su estancia regular en España, sin que tampoco acaeciera esa pendencia a la que se refiere, en la resolución de una determina solicitud de cierta modalidad de permisos, no sea de aplicación la mentada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, siendo así empero de plena aplicación el contenido del artículo 53. a) de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , que determina el tipo del ilícito administrativo achacado a nuestro recurrente, expresando que son infracciones graves "encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses fa prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", y de esta forma, ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia se produce en el expediente tramitado por mas que así formule queja el recurrente, pues incumbe al interesado la probanza de la tenencia de la citada documentación, siendo mas que indicio de haberse desvirtuado el citado principio, que nada aporta aquel en tal sentido, al punto, que tales alegaciones acerca de la pendencia de la resolución de los permisos sigue sin ser acreditada en esta Sede.

CUARTO. Pero sea todo lo anterior, cuestión distinta sea el reparto de la carga probatoria que haría posible la valoración de otras a impeditivas de la expulsión, como sanción ésta, finalmente impuesta tras la determinación de la corrección de su incoación, pues es el propio interesado el que debe acreditar que existe un arraigo que determine que no es oportuna la incoación de un expediente como el tramitado o que determinadas circunstancias de proporcionalidad deban actuar en tal sentido; y los datos que se extraen del expediente son los que siguen:

El extranjero es detenido careciendo de documentación alguna que habilite su estancia en España, desde un tiempo ignoto; no consta la tenencia de medios económicos del mismo, ni de familiares en España con los que conviva; no tiene ningún arraigo familiar, y no tiene un domicilio; fue asistido por intérprete en su declaración, lo que determina que no conoce nuestro idioma y no está integrado en nuestro país, es decir, ningún tipo de arraigo en nuestro país muestra el extranjero, mas que el derivado de esa estancia ilegal durante todo ese tiempo de estancia irregular sin haber solicitado permiso alguno.

QUINTO. Ha de concluirse que el interesado ha sido incapaz de acreditar la titularidad de documentos que legitimaran su residencia, por lo que la sanción es procedente (in fine STS 14 de Diciembre de 1998 , pues "la presencia de un extranjero en España sin poseer los documentos que tales preceptos exigen hacen presumir que aquella no sea legal"), debiendo confirmarse la resolución aquí recurrida en cuanto a la sanción de expulsión impuesta porque en este caso es de aplicación entonces la doctrina general de la proporcionalidad de la sanción atendidas las particulares circunstancias del ciudadano en cuestión; así STC de 20 de Julio de 1999, número 136 " establece que siendo al legislador al que le ocupa la labor de fijar la proporción entre las conductas que pretende evitar- sancionables- y las sanciones con las que intente disuadir de tales conductas infractoras, goza en esta materia de una amplitud en la imposición de la sanción que deriva de su posición constitucional, siendo que " existen limites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea y que, en consecuencia, la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la misma-UE- constituye una opción legitima del legislador".

.En cuanto al periodo de prohibición de entrada en Territorio Schengen por término de tres años, debe también concluirse, resultaba adecuado al caso particular presentado ante la autoridad policial, pues del expediente administrativo aparece que al extranjero se le impone la sanción adecuada en consonancia con las circunstancias personales narrados en nuestro anterior Fundamento y que se extraen del expediente remitido, las que no han sido puestas en duda por el actor, y estando totalmente indocumentado, motivos por los que dicha sanción de expulsión impuesta se nos aparece como ponderada, adecuada al caso observado, proporcionada al supuesto, ya que la causa de expulsión configurada en el articulo 53 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se ampara a la vez en el articulo 57 de mencionado Cuerpo Legal, formando parte la aplicación de esta sanción, del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sin que ello suponga vulneración alguna del Ordenamiento jurídico o arbitrariedad en el ejercicio de la citada potestad:

Simplemente nos encontramos ante la modulación de la sanción que surge del ejercicio de la citada potestad sancionadora conferida al Estado legalmente, atendidas las particulares circunstancias del caso concreto. En definitiva, la tesis del actor de la mas correcta imposición de la sanción de multa, no sanarla la situación de ilegalidad del extranjero en España y todo ello estando debidamente motivada la resolución recurrida por cuanto el interesado tiene cumplida noticia al tiempo de su detención de cual es el motivo que genera la incoación del expediente sancionador y ha sido asistido por Letrado de Oficio, lo que determina la imposibilidad de indefensión por desconocimiento de los hechos que generaron el expediente y este ha tenido vista de todo lo actuado en el expediente, como así lo demuestra la presentación de su escrito de alegaciones frente al acto de incoación del expediente, dictándose después la correspondiente propuesta de resolución que determinó definitivamente la infracción -~ que se imputaba, y dictando la resolución sancionadora en la que consta cual es el precepto legal infringido y cual es la sanción que se impone.

SEXTO. En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Ángel Jesús, de nacionalidad ghanesa, y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 8 de Abril de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.