Sentencia Administrativo Nº 405/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2011 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00405/2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 405

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS.

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a dos de abril de dos mil trece.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 351/11,promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. Galán Rebollo, en nombre y representación de KANTRILA S.Lsiendo demandada JUNTA DE EXTREMADURArepresentado por el Sr. Letrado de la Junta; recurso que versa sobre: resolución de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura de 30-12-2010 por lo que se impone una penalidad de 34.241,53 euros en la certificación nº 15 expedida por dicha Administración en condición de adjudicataria de la construcción del CEIP de la zona norte de Mérida, exp nº OBR0901047.

C U A N T I A: 34.241,53 euros .

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO : No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba y no estimándose necesario por la Sala, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado- Especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA,que expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura de 22-02-2011 por lo que se impone una penalidad de 34.241,53 euros en la certificación nº 15 expedida por dicha Administración en condición de adjudicataria de la construcción del CEIP de la zona norte de Mérida, exp nº OBR0901047.

Las alegaciones que vierte la parte son en gran medida concurrentes en los que se vertieron en los autos 1437/2010 en cuya sentencia expusimos que:

PRIMERO.- La resolución impugnada de 13 de septiembre de 2010 inadmite por extemporánea la solicitud de prÓrroga formulada por la recurrente, optando por la imposición de penalidades con ampliación del plazo de ejecución hasta el 2 de noviembre para la empresa adjudicataria del contrato para la construcción de un nuevo CEIP en la zona norte de Mérida (expediente OBR0901047). La resolución de la Junta de 7-10-2010 impone a la recurrente penalidades por importe de 41.029,80 euros, y las de 20 de octubre, 12 de Noviembre, 3 de Diciembre y 20 de mayo de 42.397,46, 41.029,80, 21934,21 y 69.881,56, respectivamente.

Manifiesta la recurrente en la demanda, tras exponer los pormenores de la contratación, legislación, pactos genéricos y específicos, inicio y fin previsto para las obras, que desde el inicio de la ejecución se observaron severas deficiencias en el proyecto inicial de la Administración, como entiende se acredita con el informe técnico pericial obrante a los folios 135 y sgtes del expediente administrativo, emitido por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificaron, Marcelino , el 20-7-2011.

Por ello, la recurrente solicitó el 27-7-2010 escrito en el que se solicitaba la redacción urgente del oportuno proyecto modificado o la paralización de las obras hasta que se sustanciase el modificado y se consensuasen y aprobasen las mediciones nuevas.

Ante el silencio de la Administración se presentó nuevo escrito el 4-8-2010 reiterando el aumento de la obra, las causas meteorológicas y la solicitud de ampliación de plazo, dictándose la primera de las resoluciones ahora impugnadas.

El 29-10-2010 se presentó nuevo escrito en el que se señalaba que no se había dado contestación a la petición de 27.7.2010 y que concurrían nuevas circunstancias que hacían imposible cumplir en el plazo unilateralmente señalado por la Administración, por decisiones ajenas a la empresa, reiterando la solicitud de paralización de las obras y la redacción del correspondiente proyecto modificado.

El 4-11-2010 se amplía el plazo por la Administración hasta el 15-12-2010 sobre la base legal que se indica.

El 8-11-2010 se remite nuevo escrito por la recurrente reiterando lo expuesto.

El 23-11-2010 se dicta resolución desestimando la solicitud de autorización de redacción del proyecto.

El 14-12-2010 se dirige escrito a la Administración, indicando la imposibilidad de cumplir en plazo por las razones expuestas, levantándose acta, el 4-1-11, relacionando los trabajos pendientes de realizar, proponiendo y concediéndose el plazo añadido de 1 mes para la ejecución, expresando la recurrente su imposibilidad de cumplir en dicho plazo y su oposición a cambiar la celosía.

El día 5-10-2011 se dicta resolución poniendo en servicio parcial, para uso público, el edificio hasta la subsanación de defectos y el 28-1-2011 se pidió por la recurrente la recepción de las obras y el 4-2-11 también se pidió por la recurrente, la recepción de las obras y el 4-2-2011 la anulación y archivo de los procedimientos para la imposición de penalidades.

Se alega falta de motivación de las resoluciones recurridas, que únicamente tienen presente el plazo previsto para la finalización del contrato, pero no las circunstancias alegadas, con reducción del plazo a 5 días del procedimiento para la imposición de penalidades.

Entiende que el proyecto de obra originariamente establecido es inejecutable según el informe técnico que se acompaña, y se presentó a la Administración y ya citado en esta sentencia: demasías en la excavación y gestión de residuos etc..., de manera que todos ellos suponen un exceso de 164 días conjuntamente computados y achacables, únicamente a la Administración contratante, debiendo tenerse también en cuenta, las órdenes de la dirección facultativa de la Administración.

Considera que se ha producido una prórroga tácita según jurisprudencia, y también que se han producido un aumento de obra que superaba el 10%, lo que determina la aplicacion del art. 162.2 del RCAP, con unas consecuencias en plazo y económicas.

Destaca la Administración, en su contestación, que el informe en que se basa la recurrente es firmado y elaborado a su instancia, ad hoc, ser profesional de inferior capacitación profesional que el técnico de la obra y del redactor del proyecto, ambos más capacitados.

La causa de la denegación de la prórroga solicitada, fue su extemporaneidad, al haberse solicitado, una vez agotado el plazo de ejecución, de ahí que no se entrara a conocer del fondo.

Con anterioridad a la solicitud de prórroga se había solicitado ampliación del plazo, que no fue considerada pertinente porque las desviaciones de ejecución no superaban el 10%, según la dirección de la obra.

En el acta de replanteo se dice que el proyecto es viable, con el compromiso de ejecución de 10 meses.

A la alegación de que se colocasen marcas determinadas en el uso de materiales no se manifestó oposición alguna por la recurrente hasta el plazo final de ejecución, no poniéndose, por tanto, en conocimiento de la Administración mediante el procedimiento previsto en el pliego de condiciones.

Se destaca también por parte de la Administración, la conexión entre el presente recurso y los que se ventilan en los procedimientos 290/11 y 351/2011, teniendo presente que lo que aquí se ventila puede afectar al pago de las certificaciones de obras y viceversa, así como que las resoluciones impugnadas se encuentran debidamente motivadas, debiendo el contratista acreditar los extremos de exceso de obra y plazo alegados, no poniendo la parte objeción alguna en el acta de replanteo, siendo el plazo uno de los elementos esenciales para determinar la adjudicación.

SEGUNDO.- Del examen del expediente administrativo se extrae que: 1) el 21-7-2009, la entidad recurrente ofertó su posición económica y propuso una reducción del plazo de ejecución a 10 meses, con una reducción de 2 meses sobre el plazo de ejecución previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, contrato que le fue adjudicado; 2) el 1-8-20 se levantó el acta de comprobación del replanteo de mutuo acuerdo y sin objeciones de la recurrente; 3) el 4-8-2010, la entidad Kantrila solicitó una ampliación del plazo de ejecución por la climatología acaecida entre diciembre de 2009 y marzo de 2010 y el aumento de la obra, informando la dirección técnica, el 2 de septiembre de 2010, que las obras debían acabar el 1-7-2010, que se encontraban en una avanzada ejecución, entendiendo que en el plazo de dos meses terminaría. 4) la resolución impugnada de 13 de septiembre de 2010 se basa en el art. 100.1 del RCAP DE 2001, que señala que antes de la terminación del plazo de ejecución, y dentro del plazo de 15 días desde que sucede la causa que provoca el retraso, la contratista debe solicitar la ampliación, indicando el plazo de prórroga hasta la ejecución, lo que en razón del procedimiento negociado de adjudicación, por razón de urgencia, y que la duración de la ejecución fue uno de los elementos esenciales para la adjudicación.

A juicio de la Sala, del examen de la petición de 4.8.2010 se deduce que la ampliación del plazo se entiende por causa de la climatología y por aumento de la obra, según se señala al inicio, pero en la justificación posterior del propio escrito de solicitud se refiere a la climatología hasta marzo de 2010, indicando esta única causa en las conclusiones (folio 143 del expediente administrativo).

Existe también un informe de 26-10-2010; 5) continuación del anterior, en el que los técnicos de las obras señalan la rectificación de algunos trabajos que se estaban llevando a cabo, así como que los muros de contención de tierra y vallado, de cerramiento de la urbanización no había comenzado todavía, señalando que aunque habían avanzado, tardarían otros dos meses en ejecutarse; 6) el 28-10-2010 se amplía hasta el 15 de diciembre la ejecución, acordándose en tal resolución, sobre la base del art. 196 de la Ley 30/2007 , la no resolución del contrato y la imposición de penalidades. 7) la dirección facultativa emite un nuevo informe el 9-11-2010, respecto de las peticiones de la recurrente señalando que: a) las modificaciones no alcanzan el 10%, de ahí que no sea necesario un proyecto modificado, como se había venido manteniendo. b) da respuesta a lo que la parte planteó en su informe de julio, reiterado en el de 29-10-10, calificando como obras previstas en el proyecto, en debida ejecución las que allí se mencionan, que no son decisiones añadidas sino debida ejecución del proyecto. 8) el 19-11-2010 se acuerda no redactar un proyecto modificado.

El 14 de diciembre pone de manifiesto la recurrente, la imposibilidad de ejecutar las obras antes del 15 de diciembre alegando la firme voluntad de hacerlo en el plazo más breve posible y también si el director de la obra no inventa nuevas unidades de obra, define concretamente o redefine las existentes, a destiempo o cuando no se puede ejecutar en plazo. 10) El 28-1-2011 se firma acta de comprobación de las obras entre los técnicos, en representación de la Administración y la contratista en que se otorga el plazo de 1 mes para ejecutar trabajos pendientes y subsanar deficiencias. Antes se había puesto parcialmente en uso público el edificio. 11) la recurrente solicitó el 13-6-2011, la certificación final de la obra, que se debía haber producido el 9-3-2011, a su juicio, y que se produjo el 10-3-2011 de conformidad.

TERCERO.- Dice el art. 212 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Publico que: La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato, y el 140 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas que: El acta de comprobación del replanteo reflejará la conformidad o disconformidad del mismo respecto de los documentos contractuales del proyecto, con especial y expresa referencia a las características geométricas de la obra, a la autorización para la ocupación de los terrenos necesarios y a cualquier punto que pueda afectar al cumplimiento del contrato. 4. El acta de comprobación del replanteo formará parte integrante del contrato a los efectos de su exigibilidad.

El replanteo tiene como finalidad comprobar la adecuación del soporte físico previsto para una obra que sólo existe como proyecto, es decir, en el papel. ... La comprobación del replanteo supone la constatación de esa adecuación por la Administración en presencia del contratista, comprobación que tiene una constancia documental en el acta de comprobación del replanteo, que ha de ir firmada por ambas partes, esto es, por la dirección facultativa de la obra y por el representante del contratista. Es en el acta de comprobación del replanteo donde el contratista podrá hacer constar los reparos que estime pertinentes. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia. En efecto, la comprobación del replanteo fija la fecha a partir de la cual el contratista debe comenzar a ejecutar la prestación convenida y determina el día en el que comienza el cómputo del plazo contractual de ejecución.

En este sentido señala la STS de 9 Dic. 2004 que: 'A efectos del debido examen del recurso de casación consideramos oportuno la transcripción de los siguientes fundamentos de la sentencia: SEGUNDO.- El motivo de impugnación del acto recurrido en el presente recurso versa sobre la indefinición total del proyecto, manifestando al respecto el Ayuntamiento de Vitoria que de acuerdo con el artículo 127 y 158 del Reglamento General de Contratación el acto de comprobación de replanteo es el momento idóneo para formular por contratista las deficiencias de viabilidad del proyecto, de donde se deduce la extemporánea de dicha alegación cuando la obra está ejecutada en el 95%.

De acuerdo con el artículo 84 de la Ley de Contratos del Estado , autorizada la iniciación del expediente de contratación, se procederá por el Servicio correspondiente a efectuar el replanteo previo de la obra, en el que se comprobará la realidad geométrica de la misma, la disponibilidad de los terrenos precisos para su ejecución y la de cuantos supuestos figuren en el proyecto aprobado y que se han (sic) básicos para el contrato a concertar.

Por otro lado el artículo 127 del Reglamento en su apartado d), señala el acto de comprobación de replanteo como el momento idóneo para formular por el contratista los recursos acerca de la viabilidad del proyecto, estableciendo el artículo 158 el plazo de dos meses, contados a partir de la acto (sic) de comprobación del replanteo, para que el contratista denuncien los errores materiales del proyecto.

Frente al acto de replanteo a que hace referencia el artículo 84 de la ley, el artículo 127 del Reglamento va referido no al replanteo sino a la comprobación que se hace después de la licitación, en presencia del contratista y por el Servicio de la Administración encargado de las obras. Ello quiere decir que aunque se trata de un acto de la Administración competente el contratista puede formular reserva con los efectos que se les asigna, o sea, que, una vez celebrado el contrato, se procede, en presencia del contratista, con toda lógica, a comprobar el replanteo el hecho, antes de la contratación, por la Administración por sí sola, pudiendo advertirse el cuidado que el Reglamento de Contratación pone en que no quede resquicio alguno para la indeterminación de la posibilidad, de la viabilidad de la obra misma sobre el terreno, y esto tiene que ser así porque con este acto de carácter preparatorio se trata nada más y nada menos que de comprobar la viabilidad de proyecto que definen la obra que se iba a contratar, de ahí que sea muy rigurosa la existencia de este replanteo tal como se desprende del texto de los artículos 84, 85, 81 y 109 del Reglamento.

A este respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de julio de 1987 señalaba que la función que cumple el replanteo es la comprobación física de que la obra proyectada es posible.

De ahí que, al juicio del Tribunal el presente recurso contra el Acuerdo de 1 de agosto de 1997 no sea el momento idóneo para alegar la indefinición del proyecto ya que tanto la ley 13/95 como su reglamento establecen el trámite oportuno para denunciar las irregularidades del mismo, por lo que si la parte actora en el acta de comprobación de replanteo no puso ningún reparo a la viabilidad del proyecto, mal puede venir ahora a impugnar dichas (sic) viabilidad alegando la indefinición del proyecto a ejecutar.

TERCERO.- Además de lo alegado en el fundamento anterior debemos tener en cuenta que en el acta de comprobación de replanteo de las obras de construcción del Centro Cívico Hegoalde, aportado como documental por la Administración consta que 'El contratista manifiesta su plena conformidad con la comprobación realizada, no manifestando reserva alguna sobre esos extremos ni sobre ningún otro que pueda afectar al cumplimiento del contrato'.

Dicha manifestación es suficiente para desestimar el presente recurso sin ser necesaria la práctica de la prueba pericial, ya que en virtud del presente recurso no se puede examinar la viabilidad del proyecto de dicho centro cívico.'

Señala el art. 100 del Regl. General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2001 que la petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.

Si la petición del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver sobre dicha petición antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.

En el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administración para conceder, dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades que establece el artículo 95.3 de la Ley o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato.

Señala el art. 196 de la Ley de Contratos del Sector Publico que:

1. Los pliegos o el documento de contrato podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 53.2 y 102.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato.

2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del

CUARTO.- De todo lo actuado ha de concluirse que la parte no presentó objeción alguna al momento de levantarse el acta de comprobación del replanteo, ni si quiera en la petición de prórroga, cuando ya había finalizado el plazo de ejecución contrato, de manera que ello unido a que no consta acreditado que existiera un aumento de obra superior al 10% (informe de la dirección técnica de 9-11-2010 e incluso se deduce de las alegaciones del escrito que presentó la parte el 14-12-2010, en que ponía de manifiesto la imposibilidad de cumplir antes del 15-12-2010) nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto, toda vez que la Administración se basa en la resolución del caso en los artículos 100 del Reglamento de Contratación de 2001 y en el 196 de la Ley de 2007, que claramente permiten la conducta que ha verificado la Administración.

QUINTO.- Ha de ser preferente en la valoración, el informe del arquitecto y arquitecto técnico directores de la obra, no sólo por la superior titulación sino por la respuesta expresa que da al informe del arquitecto técnico de la parte de julio de 2010, finalizado el plazo de ejecución, de 9-11-2010, explicando las causas de la demora en la ejecución y su causa pormenorizada en la debida ejecución contractual.

En las conclusiones de la petición de prórroga de la recurrente, a la que se da respuesta en la primera de las resoluciones impugnadas se hace mención, exclusivamente, al tiempo climatológico.

El art. 100 del Reglamento citado señala los plazos y causas en que se puede pedir una ampliación, y claramente no puede haerlo transcurrido el plazo de ejecución y por causas anteriores en meses, como es el caso, permitiendo el art. 196 citado, la imposición de penalidades por demora en caso de no optar por la resolución.

De acuerdo con lo establecido en los arts 62 y siguientes de la Ley 30/92 , el transcurso del tiempo o los plazos no son relevantes para determinar la nulidad de una actuación administrativa salvo que tengan una naturaleza esencial, produzcan indefensión o impiden al procedimiento alcanzar su fin, de manera que si el plazo de 10 días se redujo a 5, pero la parte no justifica que por esa reducción haya sufrido una real indefensión no será relevante para determinar la nulidad del trámite, dicho todo ello respecto del trámite para la imposición de penalidades.

Por otro lado la recurrente ha tenido todas las posibilidades de alegar y probar cuanto ha tenido por conveniente en este proceso judicial.

Las resoluciones administrativas de referencia sí que se encuentran motivadas, lo que acontece es que la parte pretende que una cuestión no probada, incremento de la obra en más del 10% sea relevante, cuando tal alegación, como podía ser el clima, debió de verificarse de forma temporánea. Por ello, al formularse de forma extemporánea, de ninguna manera podía ser relevante, no encontrándose, tampoco, en el ámbito de una prórroga tácita, toda vez que tal prorroga ha sido desestimada expresamente, y la concesión del plazo hasta el 15-12-2010 se hizo con la mención expresa de la imposición de penalidades, ya que se constataba la demora y no se entendía adecuada la resolución contractual.

En este punto, incidir en que la forma de adjudicación, a través de un procedimiento particular en razón de la urgencia y la adjudicación por la reducción del plazo que se ofertaba, de ahí que el computo del plazo de ejecución fuese esencial en su cumplimiento, de ahí que se tuviese que abrir parcialmente el edificio, aún no terminada la obra.

La parte firma el acta de aprobación del replanteo y no presenta ninguna objeción hasta que se ha rebasado el plazo de ejecución, de ahí que no presente alegaciones temporáneamente, como se indica en la primera de las resoluciones recurridas, y además, tampoco su sustrato ha quedado acreditado por las razones antes expuestas, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a ratificar las resoluciones impugnadas.

SEXTO.- Dice el art. 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que:

1. Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.

2. Las variaciones mencionadas en el apartado anterior, respetando en todo caso el límite previsto en el mismo, se irán incorporando a las relaciones valoradas mensuales y deberán ser recogidas y abonadas en las certificaciones mensuales, conforme a lo prescrito en el artículo 145 de la Ley, o con cargo al crédito adicional del 10 % a que alude la disposición adicional decimocuarta de la Ley, en la certificación final a que se refiere el artículo 147.1 de la Ley, una vez cumplidos los trámites señalados en el artículo 166 de este Reglamento. No obstante, cuando con posterioridad a las mismas hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el artículo 146 de la Ley, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada, y el art. 162 del mismo texto legal que:

1. Cuando sin introducir nuevas unidades de obra las modificaciones del proyecto provoquen variación en el importe del contrato e impliquen la necesidad de reajustar el plazo de ejecución de la obra, éste no podrá ser aumentado o disminuido en mayor proporción que en la que resulte afectado el citado importe. El plazo se concretará en meses redondeándose al alza el número de días sobrantes que resulte.

2. Cuando sea necesaria la ejecución de unidades nuevas no previstas en el proyecto, el director de las obras elevará al órgano de contratación las propuestas de los precios nuevos y la repercusión sobre el plazo de ejecución del contrato. La conformidad por parte del contratista a los nuevos precios y a la variación del plazo total de la obra será condición necesaria para poder comenzar los trabajos correspondientes a las unidades nuevas.

De todo lo razonado se deduce que la ampliación o prórroga del plazo contractual se solicitó de forma extemporánea, de acuerdo con las previsiones legales, y, además de ninguna forma se acredita el incremento de obra superior al 10%, no sólo porque el informe del Director de la obra es claro, concluyente y da respuesta al del arquitecto técnico presentado por la parte, sino, también porque tampoco, vía precios o instancias en momento oportuno, la parte planteara la cuestión. Este informe del Arquitecto es también ratificado por el Arquitecto Técnico, director de la obra.

De ninguna manera se acredita que se introdujesen unidades nuevas o que en plazo temporáneo la parte solicitase una prórroga por ello, de ahí que hoy, o al finalizar el plazo de ejecución, sin haber terminado la obra, no pudiese llevarse a cabo.

La conclusión del facultativo director, arquitecto, tras el examen del informe del arquitecto técnico de la parte, y con el pormenorizado que consta en los folios 192-195 del expediente administrativo (T.1) deduce y justifica que todo lo imputado como aumentos de obra, no son decisiones en absoluto añadidas o nuevas al proyecto y derivadas de su actuación como directores de obra en ejecución.

La Sala otorga su mayor valor a este informe elaborado por la persona que tiene un conocimiento más directo y pormenorizado de lo sucedido, especialmente si tenemos en cuenta que la parte no presenta los reparos en el momento oportuno o acorde con las exigencias de la buena fe.

SEPTIMO.- Ha de tenerse presente, como ya hemos expuesto, que frente a las peticiones de elaboración de un proyecto modificado, de fijación de precios contradictorios y de prórroga, ello todo una vez finalizada la fecha en que el contrato había ya expirado en cuanto a su término final, extremo bien importante dada la legislación expuesta, la cuestión, al menos formalmente si se acreditasen las demasías enteras sería diferente si tal aumento se hubiese instado temporalmente, existe un informe del arquitecto y del arquitecto técnico, directores y facultativos de la obra en la que se da totalmente una respuesta pormenorizada a todo aquéllo que el perito de la parte (arquitecto técnico que elabora el informe excedido el plazo de ejecución) les plantea, concluyendo y razonando de forma pormenorizada, que no se trata de aumentos de obra sino de la debida ejecución del contrato pactado.

Sobre tal base se dictó la resolución de 19 de Noviembre de 2010, que no consta recurrida, y en la que no se accede a la elaboración de una modificación del proyecto sobre la base de no existir un aumento de obra.

Tal resolución de 19-11-2010 no consta impugnada en ningún recurso, toda vez que como se señala en la demanda se recurren las resoluciones de 13 de Septiembre de 2010 y las demás de 7-10, 20-10, 12-11, 3-2 de 2010, y 20-5-2011, referentes a la imposición de penalidades.

Al quedar tal resolución firme, condiciona el sustrato físico o material de todo lo que pretende la recurrente, que además como hemos expuesto, se ejercita, al margen de la concurrencia de los elementos bases, de forma extemporánea.

SEGUNDO: De acuerdo con todo lo expuesto ha de deducirse que se ratificó la primera de las resoluciones impugnadas, en tanto que la petición de prórroga era extemporánea y también que carecía del sustrato básico de una petición, incluso planteada de modo temporáneo, por las razones que allí se sustanciaron, desestimando las causas de nulidad basadas en los arts. 54 y 62 de la ley 30/1992 , entendiendo debidamente justificadas y motivadas en los preceptos correspondientes las inadmisiones de peticiones de prórroga y fundadas las penalidades impuestas, sin indefensión.

No se acreditaban excesos de obras ni por vía material, ni se formularon en su momento, los incidentes correspondientes y el informe de los técnicos facultativos o directores de la obra era preciso y concluyente.

Sobre el particular debe tenerse también especialmente presente, lo que expusimos en la sentencia que resolvía los autos 1437/10, que además del informe de la dirección facultativa de la obra, suscrito por arquitecto y arquitecto técnico en que se daba una respuesta concreta e individualizada a cada cuestión que había planteado el informe técnico (arquitecto técnico) superado el plazo de ejecución por la parte, a consecuencia de las peticiones de aumento de obra, precios contradictorios y proyecto modificado, se dictó la resolución de 19-11-2010, que no consta impugnada, que devino firme a todos los efectos, y que por su virtud, todo el fundamento fáctico de la petición queda sin base, amén de su extemporaneidad.

TERCERO: La resolución ahora impugnada se basa, igualmente, en el art. 196.2 y 4 del Reglamento General de Contratos de 2001 , al igual que en la sentencia transcrita, y justifica los parámetros utilizados en la imposición de la penalidad, sin que la parte por tal cuestión haya planteado reparo alguno salvo en el plazo concedido para alegaciones, siendo oportuno entonces, traer a colación la extensa jurisprudencia que viene a reiterar lo expuesto en el art. 63.2 de la Ley 30/1992 que determine que el incumplimiento de los plazos por parte de la Administración, o las irregularidades formales solamente serán relevantes cuando impidan al procedimiento alcanzar su fin o causen indefensión, no concurriendo en el caso, en tanto que con el plazo concedido la parte pudo presentar la documentación que tuvo por conveniente y carecería de sentido declarar nulidades o retrotraer actuaciones cuando la Sala tiene a su disposición todo el material y alegaciones pertinentes para que se sustancie tal cuestión adecuadamente.

La parte no alega ni acredita que se hayan excedido los parámetros señalados en las normas legales citadas, y centra su defensa en que se debió otorgar una prórroga (ya han dicho que se presentó de forma extemporánea), sobre la base de un aumento de obra (existe una resolución firme por consentida que señala que no, basada en un informe técnico de los facultativos de la obra, que pormenorizadamente van contestando a los aspectos expuestos), dándose respuesta en tal resolución a aquel aspecto, y al resto de planteados, de manera que las resoluciones se encuentran motivadas, no concurriendo causa de nulidad absoluta, lo que nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por KANTRILA S.L contra la resolución de la Consejería de Educación de 30-12-2010 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días, conforme a los requisitos y formalidades establecidas en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , previa prestación de caución de 50 euros, salvo que el recurso se interponga por la Administración demandada.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.