Sentencia Administrativo Nº 402/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 278/2006 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00402/2008

Recurso nº 278/06

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Proc. D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar (de D. Simón )

Parte demandada: Abogado del Estado (A.E.A.T.)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 402.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a nueve de Mayo del año dos mil ocho.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 278/06 formulado por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar en nombre y representación de D. Simón, contra resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 22 de Diciembre de 2.005 sobre denegación de abono de diferencias retributivas y reconocimiento de periodo de ejercicio de puesto de trabajo; habiendo sido parte demandada la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA representada por Abogado del Estado. La cuantía del recurso no se ha determinado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Mayo de 2.008.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por Dª. Simón, en su condición de funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda, contra la resolución de 22.12.05 de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que desestimó su solicitud sobre abono de diferencias retributivas entre su puesto de trabajo (Subinspector de Aduanas e Impuestos Especiales en la Dependencia Regional de Extremadura) y el de Administrador de Aduanas de Cáceres por el periodo comprendido entre el 17.9.03 y el 15.8.04, así como el reconocimiento a todos los efectos del periodo de ejercicio de dicho puesto.

En su demanda solicita el recurrente, con anulación de la resolución impugnada, "1º. Que le sea abonado el importe de las diferencias retributivas existentes entre el puesto de trabajo de Subinspector Adjunto de Aduanas e Impuestos Especiales, grupo B, nivel 22, y el puesto de Administrador de Aduanas e I.I.E.E. de Cáceres, grupo B, nivel 26, por el periodo comprendido entre el día 17 de septiembre de 2003 y el día 15 de agosto de 2004, y por los conceptos de complemento de destino, complemento específico y complemento de productividad, en la cuantía que habrá de determinarse en la fase de ejecución de la sentencia mediante la que se reconozca el derecho a la percepción de las citadas diferencias retributivas, más los intereses legales correspondientes desde el momento en que debieron haberse percibido dichas retribuciones; y 2º. Que le sea reconocido el periodo temporal de ejercicio del puesto de trabajo de Administrador de Aduanas e I.I.E.E. de Cáceres, grupo B, nivel 26, a los efectos del cómputo de dicho periodo temporal para la futura consolidación del grado personal correspondiente a ese nivel 26, a partir del momento en el que obtenga un puesto de trabajo de nivel 26", alegando, en síntesis, que desempeñó el puesto de que se trata en sustitución de su titular, de baja por enfermedad, según designación acordada por el Delegado de la Agencia Tributaria de Cáceres con la conformidad de la Delegada Especial de la A.E.A.T. en Extremadura, ejerciendo durante el periodo conferido todas las funciones propias del puesto de Administrador de Aduanas de Cáceres, con la misma amplitud que lo venía haciendo su titular y disponiendo de las autorizaciones necesarias al efecto, y no obstante continuó percibiendo, durante los once meses que duró esa situación, las mismas retribuciones complementarias correspondientes a su original puesto de trabajo de Subinspector Adjunto de Aduanas e Impuestos Especiales, sin abono de las funciones llevadas a cabo en el puesto de Administrador de Aduanas de Cáceres, salvo una supuesta leve mejora retributiva por productividad que no responde en modo alguno a las funciones y responsabilidades asumidas en el desempeño de ese puesto, sino al habitual incremento anual del complemento de productividad que hubiera percibido, en cantidad muy similar, de haber seguido en su puesto de origen, por todo lo cual concluye que procede la estimación de sus pretensiones con reseña de pronunciamientos jurisdiccionales que avalan la plena retribución complementaria de las funciones efectivamente desempeñadas.

La resolución administrativa impugnada remite al art. 17 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que regula la suplencia temporal de los titulares de los órganos administrativos en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, y razona fundamentalmente que "... la designación como suplente no afecta al puesto de trabajo del que es titular el designado, ni genera por sí derechos económicos. Cabe señalar que la Instrucción nº 7, de 30 de noviembre de 2000, del Director General de la Agencia Tributaria, sobre la suplencia temporal en los casos de vacante, enfermedad u otro tipo de ausencias de los titulares de determinados órganos y unidades administrativas, en su apartado segundo, establece que en los supuestos en los que el titular de un órgano de la Agencia se corresponda con un puesto de trabajo de carácter no directivo y de provisión por el procedimiento de libre designación, y éste no pueda ser desempeñado por su titular de modo efectivo por causa de licencias, permisos u otro tipo de ausencias, la designación del suplente corresponde al ... Delegado Especial o Delegado del que dependa el puesto en cuestión. El Interesado alega que mientras ejerció la Jefatura de la Dependencia continuó percibiendo las mismas retribuciones que anteriormente, como Subinspector de Aduanas e Impuestos Especiales. Al respecto, y según señala el informe al que se ha hecho referencia en los antecedentes, cabe indicar que el Sr. Simón tuvo el mejor trato posible en el complemento de productividad, donde disfrutó de una clara mejora dentro de los límites correspondientes a su puesto de trabajo". Es de advertir que dicho informe no consta en el expediente administrativo y ha sido aportado por la parte recurrente.

El Abogado del Estado contesta reiterando los argumentos de la resolución impugnada, y además que no procedería reconocer al recurrente derecho al percibo de las retribuciones complementarias propias del puesto de trabajo objeto de suplencia correspondiente al nivel 26 porque ello supondría un enriquecimiento injusto para el demandante al resultar acreditado en autos que durante el tiempo que desempeñó la suplencia se benefició de retribuciones complementarias superiores a las propias del puesto que tenía adjudicado con nivel 22, según certificado aportado por el recurrente, y subsidiariamente, de prosperar la pretensión del actor, su derecho a la mejora de las retribuciones complementarias habrá de computarse teniendo en cuenta lo ya percibido como retribución de la suplencia, esto es, la mayor productividad respecto de aquella hubiere continuando percibiendo de no haber sido designado suplente para el puesto de Administrador de Aduanas de Cáceres, descontando así lo percibido de lo que eventualmente pudiera reconocérsele para el caso, dicho en sea términos dialécticos, de prosperar el presente recurso. Con relación a la otra pretensión actora, relativa al reconocimiento y cómputo del periodo de ejercicio de aquel puesto para la futura consolidación del grado personal correspondiente a su nivel, respecto de lo que nada dice la resolución impugnada pese a haberse articulado asimismo tal solicitud en vía administrativa, el Abogado del Estado argumenta que al no constar acto administrativo de designación para el puesto acordado en régimen de adscripción provisional o comisión de servicios, sino que estar ante una suplencia ocasional derivada de baja por enfermedad, el tiempo de prestación de aquella suplencia no puede computar a los efectos de consolidación de grado administrativo correspondiente al nivel 26, de conformidad con el art. 21.1.d) de la Ley 30/1.984 , dado que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos de desempeño del puesto de trabajo correspondiente al nivel 26, sino ante una suplencia ocasional.

SEGUNDO.- El recurso que nos ocupa debe estimarse parcialmente en los términos y con el alcance que a continuación se exponen.

El debate litigioso arranca del acuerdo de 17.9.03, del Delegado de la Agencia Tributaria de Cáceres con la conformidad de la Delegada Especial de la A.E.A.T. en Extremadura, según el cual "Encontrándose de baja por enfermedad en esta Delegación de la Agencia Tributaria Dª. Flor, titular del puesto de Administrador de Aduanas, y resultando necesario para la necesidad del servicio el desempeño inmediato de las funciones correspondientes al mismo, el Delegado de la Agencia Tributaria, en aplicación de lo establecido en el art. 17 de la Ley 30/1.992 ... y de acuerdo con lo previsto en el apartado segundo de la Instrucción núm. 7, de 30 de noviembre de 2000, del Director General de la Agencia Tributaria, sobre la suplencia temporal en los casos de vacante, enfermedad u otro tipo de ausencias de los titulares de determinados órganos y unidades administrativas, acuerda designar a D. Simón, funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda, con destino en el Área de Aduanas (Subinspector Adjunto de Aduanas e Impuestos Especiales, Nivel 22) para que ejerza por suplencia las funciones del puesto de Administrador de Aduanas. Esta designación surtirá efectos hasta que finalice la baja por enfermedad del titular del puesto y en tanto no se acuerde el cese de la misma por el órgano competente".

Posteriormente, con fecha 19.9.05 el Delegado de la A.E.A.T. en Cáceres emitió informe manifestando, con relación a la alegación de D. Simón de que durante el desempeño del puesto objeto de la suplencia temporal continuó percibiendo las mismas retribuciones correspondientes a su puesto de origen, que "debe matizarse en parte, a pesar de ser cierta en esencia. En efecto, si bien durante el periodo en que ejerció la Jefatura percibió los complementos de destino y específico correspondientes al nivel 22, tuvo no obstante el mejor trato posible en el complemento de productividad, donde disfrutó de una clara mejora dentro de los límites correspondientes a su puesto en catálogo de nivel 22. Es a partir de diciembre de 2003, y sobretodo durante los tres primeros trimestres de 2004, cuando percibió una mejora retributiva de productividad por la labor ejercida...".

Así pues, resultando indiscutidos el ejercicio del puesto de Administrador de Aduanas y la duración de su desempeño, lo que ha de enjuiciarse es de un lado el eventual derecho del recurrente a percibir las íntegras retribuciones complementarias correspondientes a ese puesto, con descuento, claro está, de las que parcialmente parece que se le han abonado, y de otro lado la incidencia de tal función en la futura consolidación del grado personal correspondiente al nivel del puesto ejercido temporalmente.

Con relación a la primera cuestión, no consta ni se ofrece administrativamente impedimento legal en orden a reconocer al funcionario que ejerce plenamente funciones de puesto superior el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes a ese puesto, teniendo declarado reiteradamente esta Sala que la vinculación de tales complementos retributivos a los puestos de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta el desempeño de los puestos para que nazca el derecho a devengar aquellas retribuciones, siempre que se trate de puestos de trabajo dotados con los complementos que se reclamen o, cuando menos, del ejercicio de funciones de idéntico contenido a las propias del puesto de que deriven esos complementos, y todo ello por aplicación del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución. La conculcación de éste exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus Sentencias 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991 de 18 de Julio , sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna.

En el caso de los presentes autos resulta que la propia Administración admite implícitamente el derecho del recurrente respecto de retribuciones complementarias por el puesto superior desempeñado, al reconocerle un cierto incremento del complemento de productividad, que sin embargo no satisface completamente las exigencias de igualdad retributiva ya expuestas, de manera que procede reconocer al actor el derecho a la percepción íntegra de las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de Administrador de Aduanas por el periodo desempeñado de 17.9.03 a 15.8.04, descontándose las cantidades que ya hubiera percibido por esos conceptos retributivos. Los importes adeudados resultantes devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono.

TERCERO.- No debe prosperar en cambio la otra pretensión del hoy recurrente en orden a "que le sea reconocido el periodo temporal de ejercicio del puesto de trabajo de Administrador de Aduanas e I.I.E.E. de Cáceres, grupo B, nivel 26, a los efectos del cómputo de dicho periodo temporal para la futura consolidación del grado personal correspondiente a ese nivel 26, a partir del momento en el que obtenga un puesto de trabajo de nivel 26".

Pues bien, tal pretensión debe rechazarse so pena de infringir los principios de mérito y capacidad para acceso a los distintos niveles y puestos de trabajo de la función pública que establece el artículo 103.3 de la Constitución, y ello por las razones que a continuación se exponen.

De entrada es en los artículos 21 y 22 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (afectada de última modificación por Ley 7/2.007, de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado Público), donde se contiene el embrión de la regulación, en nuestro Derecho, de la promoción profesional y la promoción interna de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, deviniendo esta normativa la aplicable al supuesto de los presentes autos, y siendo en el apartado 1.d) del citado artículo 21, - en la redacción que del mismo efectúa la Ley 23/1.988 de 28 de Julio -, en el que se establece, con carácter general, que "el grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción ... los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles a que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado", habiendo sido desarrollada esta previsión normativa, primero, por el artículo 25 del Real Decreto 28/1.990 de 15 de Enero , y, ulteriormente, por el actual artículo 70 del Real Decreto 364/1.995, de 10 de Marzo , del Reglamento General de Ingreso al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, disponiendo en el número 2 del artículo 70 que "Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala", y añadiendo el número 6 del citado precepto que "Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel. Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido. No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación".

Tanto uno como otro precepto, si bien más claramente el segundo de los citados y en concreto en su apartado 6 , se encargan de precisar que para que el tiempo prestado en comisión de servicios sea computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, deberá obtenerse con carácter definitivo dicho puesto de trabajo u otro de igual o superior nivel, previsión ésta que, así lo había puesto ya de manifiesto nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de Marzo de 1.995 , dimanaba de la propia esencia de la previsión contenida en el artículo 21.1.d) de la Ley 30/1.984 y que, según expresó el Alto Tribunal, excluía de su ámbito de aplicación los puestos de trabajo desempeñados a título meramente accidental - encargo de funciones -, provisional o con carácter temporal pues en estos casos no existe una adscripción dimanante de los procedimientos ordinarios de provisión de puestos de trabajo señalados en el artículo 20.1 de la tan citada Ley 30/1.984 y "... de lo contrario estas situaciones provisorias podrían servir para asignaciones de grados personales desvinculadas de la idoneidad para el puesto, y para demorar la provisión de éstos por los mecanismos del concurso que hagan efectivo el aludido principio de mérito y capacidad".

En consecuencia, existe en nuestro Derecho la posibilidad de que los funcionarios consoliden el grado personal correspondiente al nivel asignado al puesto de trabajo al que hayan sido destinados, siempre que lo hayan desempeñado durante el tiempo establecido y cumplan los demás requisitos exigidos normativamente para la consolidación, en concreto la obtención definitiva, a través de la oportuna convocatoria del puesto desempeñado, de otro puesto del mismo o superior nivel, pues el mero desempeño en comisión de servicios o con carácter provisional o temporal o incluso accidental - encargo de funciones -, por sí solos, no computan a aquel efecto.

En definitiva, el grado personal no es otra cosa que el nivel que el funcionario incorpora a su patrimonio administrativo por el hecho de desempeñar, durante cierto tiempo, un puesto de trabajo de determinado nivel, como así resulta de la regulación contenida en el art. 21 de la Ley 30/1.984, siendo el segundo aspecto del grado personal el intervalo correspondiente al Cuerpo o Escala a que pertenece el funcionario. Pero la consolidación del grado personal por el desempeño de un puesto de trabajo, como ha declarado esta misma Sala y Sección en Sentencia de 20 de Abril de 2.007 , requiere que el desempeño de un puesto de trabajo lo sea en virtud de nombramiento definitivo, conseguido en virtud de alguno de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que regula el ordenamiento jurídico. El art. 21.1.d) de la Ley 30/1984 no puede interpretarse aisladamente, de tal modo que el desempeño de un puesto de trabajo en cualquier circunstancia sirva para consolidar el grado personal, sino que ha de interpretarse en el contexto de la regulación de la promoción profesional, a través de las relaciones de puestos de trabajo y la provisión de puestos de trabajo, pues precisamente la disposición transitoria séptima , en cuanto a los funcionarios que presten servicios en el momento de la entrada en vigor de la Ley 30/1.984 , dispone que "comenzarán a adquirir el grado personal cumpliendo los requisitos establecidos en esta Ley, a partir de 1 de Enero de 1.985 ", y entre los requisitos establecidos en dicha Ley ha de entenderse la provisión de puestos de trabajo, que se regula en su art. 20 , que son el concurso y la libre designación.

Pretender que, por el desempeño accidental de un puesto de trabajo, se puede obtener un grado superior al que se ostenta, sería abrir una brecha en el conjunto normativo y posibilitar la promoción por sorpresa, sin observar el mérito y la capacidad, en confrontación entre todos los interesados. Por ello, el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de Funcionarios Civiles de la Administración General, aprobado por Real Decreto 364/1.995 de 10 de Marzo, en el artículo 70.6 dispone que el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel, lo que está indicando que si no se obtiene puesto definitivo el tiempo prestado en comisión de servicios será tenido en cuenta a efectos de consolidación del grado personal correspondiente al nivel del puesto desde el que se produce la comisión, tal como disponía el artículo 8.5 del anterior Reglamento según Real Decreto 28/1.990 de 15 de Enero .

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo de D. Simón representado por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, y anulando la resolución de la Dirección General de la Policía reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos el derecho del recurrente a la percepción de las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de Administrador de Aduanas por el periodo desempeñado de 17.9.03 a 15.8.04, descontándose las cantidades que ya hubiera percibido por esos conceptos retributivos, devengando las cantidades adeudadas resultantes de la liquidación el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono, con desestimación de la otra pretensión actora, y sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.