Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3962/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 121/2017 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº : 121/2017

PARTES: ACHAORBEA INMOBILIARIA S.L.

C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 3962

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

D. ANDRÉS MAESTRE SALCEDO.

BARCELONA, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 121/2017, seguido a instancia de la entidad ACHAORBEA INMOBILIARIA S.L., representada por el Procurador Don ALBERT RAMBLA FABREGAS, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Disposición General-Urbanismo- Planeamiento.

En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- El 27 de enero de 2017 el Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el 'Pla Especial Urbanístic per a la regulació dels establiments d'allotjament turístic, albergs de joventut, residències col·lectives d'allotjament temporal i habitatges d'us turístic a la ciutat de Barcelona'.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de octubre de 2021, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad ACHAORBEA INMOBILIARIA S.L.contra el Acuerdo de 27 de enero de 2017 del Plenari del Consell Municipal del AJUNTAMENT DE BARCELONApor virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el 'Pla Especial Urbanístic per a la regulació dels establiments d'allotjament turístic, albergs de joventut, residències col·lectives d'allotjament temporal i habitatges d'us turístic a la ciutat de Barcelona'.

SEGUNDO.- La parte actora, que se identifica con intereses en el sector 22@ y con los recursos contencioso administrativos que cita cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

1.- Se considera que nos hallamos ante una revisión encubierta del Plan General Metropolitano por lo que los acuerdos de aprobación inicial y defintiva del plan han sido dictados por órgano incompetente y en razón a la regulación de uno de los usos del suelo, el de alojamiento temporal, constitutivo de una extraordinaria relevancia en Barcelona y por intereses supralocales de turismo.

2.- Se vulnera el Plan General Metropolitano en los usos urbanísticos de la Modificación del mismo en la renovación de las zonas industriales del Poblenou distrito de actividades 22@BCN aprobado definitivamente a 27 de julio de 2000 y en razón a la trascendencia de la actividad hotelera. Se indica que la nueva ordenación para el sector 22@ distingue el denominado ámbito norte como Zona Específica 4 y subzona 4C regulada en el artículo 18 y el ámbito sur como Zona Específica 1 regulada en su artículo 15 y Zona Específica 2 y todo ello con invocaciones a falta de justificación y arbitrariedad.

3.- Se interesa la vulneración del derecho al trámite cuando se elaboró un proyecto de acuerdo con el Plan de Mejora Urbana de la manzana delimitada por las calles Alaba, Dr Trueta y Avenida Icaria aprobado en septiembre de 2002 en que s suspendió su tramitación y se denegó posteriormente por razón de lo dispuesto en la figura de planeamiento impugnada.

4.- Vulneración de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, con apoyo en los informes de la Agencia Catalana de la Competencia.

La Administración demandada contradice los argumentos de la parte actora.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de los elementos de prueba con que se cuenta -en esencia con la documental de que se dispone y la prueba pericial de designación judicial practicada por el Arquitecto Don Federico-, ordenándolos debidamente para su examen y depuración, debe señalarse que la decisión del presente caso que inevitablemente no podrá ser más acotada, deriva de lo siguiente:

1.- Efectivamente nos hallamos en el ámbito del 'Pla Especial Urbanístic per a la regulació dels establiments d'allotjament turístic, albergs de joventut, residències col·lectives d'allotjament temporal i habitatges d'us turístic a la ciutat de Barcelona', figura de planeamiento especial que manifiesta tomar su cobertura en el artículo 67 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y el artículo 67 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, para planes especiales de usos, en cuanto establece:

'ARTÍCULO 67.

1. La tipología de planes especiales es la establecida en la normativa vigente. Además, se admiten los planes de usos, integrales, de reforma interior, mejora urbana, protección, rehabilitación, subsuelo y telecomunicaciones.

2. Los planes especiales de usos tienen como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.

3. Se pueden aprobar planes especiales integrales, entendidos como los planes especiales que definen y comprenden operaciones desarrolladas a escala de proyecto arquitectónico y también de regulación de usos en operaciones de rehabilitación integral'.

2.- Habida cuenta de la fecha de su ubicación temporal también resulta aplicable el Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, como por lo demás se irá viendo, pero en la medida que no resulte afectado por las disposiciones legales posteriores.

CUARTO.-La perspectiva de Derecho Comunitario para con la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior, y además para con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en la materia que nos ocupa y para el Acuerdo del Pleno del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 1 de abril de 2.016, aprobando definitivamente el Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª en su Sentencia, de 26 de enero de 2021, que procede relacionar del siguiente modo:

'QUINTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo y la doctrina sentada en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2020 .

La cuestión en la que se aprecia interés casacional objetivo sobre la que tenemos que pronunciarnos -que consiste en determinar en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios- ha sido ya abordada, en sentido adverso al pretendido por los recurrentes, en nuestra reciente sentencia de 19 de noviembre de 2020, dictada en el recurso nº 5958/2019 , en la que se acoge, además, la doctrina sentada en la también reciente STJUE de 22 de septiembre de 2020 (Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18 , Cali Apartments SCI y HX y le Procureur général près la cour d'appel de Paris y la Ville de Paris). Resulta, por tanto, obligado que hagamos referencia a este reciente pronunciamiento de la Sección.

A).-En esta sentencia de 19 de noviembre de 2020 , tras hacerse referencia a la potestad de planeamiento, a la de modificación del mismo (ius variandi),y a sus fundamentos y límites, declaramos en su fundamento quinto que:

'No hay duda de que, en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica ---o sistema--- de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; como hemos expuesto, entre otras, en la misma STS antes citada, se trata de potenciar la denominadas 'Actuación de dotación', para, de esta forma, 'mejorar ciudad'; actuaciones con las que se consigue 'una 'ciudad mejor' que no pierde su idiosincrasia'.

En gran medida, el urbanismo de las grandes ciudades consiste hoy ---ha evolucionado--- en tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades, determinando nuevas centralidades, pero manteniendo su esencialidad. Esta es la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual que, obviamente, adapta la ciudad a las nuevas exigencias, respondiendo así a los cambiantes intereses generales de la misma. En esta línea nos hemos manifestado en la STS de 24 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2916 , RC 3657/2013

(...)

La Nueva Agenda Urbana (aprobada en el Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible ---Hábitat III--- celebrada en Quito el 20 de octubre de 2016, y ratificada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su sexagésimo octava sesión plenaria de su septuagésimo primer período de sesiones, de 23 de diciembre de 2016), expone y presenta un cambio de paradigma en esta materia, señalando en su Prólogo:

'En esta era en la que vivimos un crecimiento sin precedentes de la urbanización, y en el contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, el Acuerdo de París y otros acuerdos y marcos mundiales para el desarrollo, hemos llegado al momento decisivo en que entendemos que las ciudades pueden ser fuente de soluciones a los problemas a que se enfrenta nuestro mundo en la actualidad, y no su causa. Si está bien planificada y bien gestionada, la urbanización puede ser un instrumento poderoso para lograr el desarrollo sostenible, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados''.

B).-Su fundamento sexto abunda en esta línea relativa a la nueva perspectiva que en el urbanismo abre el principio de desarrollo sostenible:

'Con las citadas referencias, lo que destacamos es la presencia, y exigencia, de un urbanismo cambiante, que intenta adaptarse a las nuevas circunstancias, realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, y que, a tal fin, utiliza sus instrumentos de modificación para conseguir y alcanzar la inevitable transformación de las ciudades. Y, para tal fin, se encuentran legitimadas ---y obligadas--- las Administraciones públicas que cuentan con competencia en el ámbito material del urbanismo; una de las actuaciones esenciales ---y actuales--- de las citadas Administraciones es evitar la desertización de los pueblos y ciudades, vaciadas de habitantes como consecuencia de no haber llevado a cabo, a tiempo, necesarias actuaciones de transformación urbanística que hubieran permitido la viabilidad de dichos lugares. Como movimiento similar, si bien distinto, en las grandes ciudades, es igualmente posible y previsible llegar a su desertización (gentrificación), en determinados lugares, al alterarse la forma de vida de los residentes habituales, debido a la transformación ---de hecho--- de un uso tradicional residencial, en otro, pujante y turístico, con todas la consecuencias que de ello se derivan, pues, es evidente que cuando más auténtico es un lugar, a más gente atrae, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar. Es, en síntesis, convertir las ciudades ---o las partes esenciales de la mismas--- en un a modo de parque temático, en vez de un lugar habitable y de convivencia. La ciudad se convierte en un problema y no en un sistema de solucionar los problemas de sus habitantes.

Es, pues, en este marco urbanístico ---en transformación--- en el que debemos proyectar el dilema jurídico sobre el que se nos plantea y exige un pronunciamiento jurisdiccional; se trata, pues, de buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración ---fundamentalmente--- de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica que hemos expuesto, y, por otra parte, las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios, cuya competencia y defensa corresponde, en nuestro país, a la CNMC, aquí recurrente.

Se trata, se insiste, la de autos ---y otras similares--- de una actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades ---en el marco sus propias y genuinas políticas de vivienda--- con la finalidad de asimilar las nuevas realidades sociales, consecuencia de la mencionada economía colaborativa, articulada a través de las plataformas digitales.

Todo ello nos conduce a afirmar que la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas, pues, en realidad, el problema que en el fondo se suscita ---en el que pueden destacarse, sin duda, aspectos positivos, pero, al mismo tiempo, consecuencias negativas--- se trata de un problema jurídico de proporcionalidad, en el marco de una muy dispersa y variada normativa estatal y autonómica ---en modo alguno armonizada--- producida en la ámbito diseñado por las disposiciones europeas: Fundamentalmente la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior, así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 2 de junio de 2016 (A European agenga for the collaborative economy).

Todo ello nos conduce a confirmar la posibilidad ---y la necesidad--- de intervención municipal en la materia, en uso y ejercicio de la potestad de planeamiento, que cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática, y que, además, se nos presenta como realizada por la Administración más cercana al ciudadano, y articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local.

En la ya citada ---y clásica--- STS de 9 de julio de 1991 se hizo referencia a la 'legitimidad democrática a los planes',mediante ---entre otros mecanismos--- la participación ciudadana por virtud de lo establecido en los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución . Pues bien, esta legitimidad democrática de los instrumentos de planeamiento, junto con las posibilidades ---y la libertad--- de la discrecionalidad técnica, y la autonomía local, son los principios que, en un marco de seguridad jurídica, posibilitan las necesarias modificaciones urbanísticas de una ciudad. Se tratan de planificar, a tiempo, y llevar a cabo, con decisión, grandes decisiones estratégicas de futuro, que, lamentablemente, exceden, en su tramitación, del tiempo político de una legislatura, y que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura.

Hay que situar las actuales actuaciones urbanísticas en el marco de la regeneración y rehabilitación ciudadana, y, en tal proceso, las VUT no pueden incidir negativamente ni alterar las expresadas líneas de actuación urbana, salvo que los mecanismos democráticos municipales así lo asumieran; esto es, la normativa ---en principio liberalizadora--- que defiende, como es su obligación, la entidad recurrente, no puede alterar el actual proceso urbanístico ---la forma de vivir en la misma---, incidiendo negativamente en su transformción, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia. Se trata, pues, de buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas ---con un destino dinámico y coyuntural--- en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas ---en su regeneración--- al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a 'satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades'.

Pues bien, es en este marco urbanístico actual ---de regeneración y transformación de las ciudades--- en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas ---en este caso, la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao--- tienen encajen, ---o, por el contrario, lesionan--- los preceptos y principios que, en su demanda, esgrime como infringidos la CNMC.'.

C).-En su fundamento séptimo reproduce el contenido del art. 5 ( 'Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes' ) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado, y del art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que establece, define y perfila el contenido del concepto 'Razón imperiosa de interés general', e indica que 'En el supuesto de autos, como veremos, la cuestión se concreta (esto es, la Modificación impugnada del Ayuntamiento de Bilbao se pretende justificar) en los conceptos de 'protección de los derechos'---con referencia específica al derecho a la vivienda---, así como en el de 'la protección del medio ambiente y del entorno urbano'.'.

D).-El fundamento octavo efectúa una pormenorizada referencia a la doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes citada, referida a una normativa nacional atinente a la ciudad de París que exige autorización previa para el ejercicio de la actividad de viviendas de uso turístico. El esfuerzo de recensión de la doctrina sentada por el Tribunal europeo que llevamos a cabo en este fundamento octavo de nuestra sentencia debe aquí ser aprovechado.

Comienza reproduciendo las cuatro respuestas con las que concluye su sentencia el TJUE:

''1) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamientoa cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de pasoque no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional.

2) El artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previael ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de 'régimen de autorización', en el sentido del punto 6 de ese artículo.

3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacionalque, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, sometedeterminadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicableen determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés generalcomo la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacionalpor la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende 'de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio' y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles'.

Y refiere, a continuación, los aspectos más significativos de la STJUE que dieron lugar a dichas respuestas:

'1º.La primera cuestión que se suscita (que la sentencia concreta en su párrafo 28) es la relativa a la aplicabilidad de la Directiva 2006/123/CEa una actividad como la de autos, teniendo en cuenta que en su Considerando 9 se expresa que '[l]a presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas ... relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada'.'.

Pues bien, la respuesta se contiene en el párrafo 34 ---complementado por los siguientes---, que se expresan en los siguientes términos:

''En el caso de autos, una actividad de arrendamiento de un bien inmueble como la descrita en el apartado 28 de la presente sentencia, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de 'servicio', en el sentido del artículo 4, punto 1, de la Directiva 2006/123 .

(...) 40 Por último, en lo que atañe a la cuestión de si, no obstante, tal normativa resulta excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123, interpretada a la luz de su considerando 9, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, conforme a ese considerando, según el cual están excluidos de ese ámbito de aplicación, en particular, 'requisitos tales como [...] normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural', la citada Directiva no debe aplicarse a requisitos que no pueda considerarse que constituyen restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre estos últimos, puesto que no regulan ni afectan específicamente al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, si bien deben ser respetados por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica, al igual que por los particulares en su capacidad privada (véase, en este sentido la sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16 , EU:C:2018:44 , apartado 123).

41 De ello se deduce que solo están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 las formalidades administrativas, los requisitos y, por tanto, las normativas de los Estados miembros que regulan específicamente el acceso a una actividad de servicios o a una categoría particular de servicios, y el ejercicio de tal actividad, en el sentido del artículo 2, apartado 1 , de dicha Directiva, en relación con su artículo 4, punto 1.

(...) 44 Por consiguiente, en la medida en que la referida normativa regula el acceso a determinadas formas específicas de actividades de arrendamiento de inmuebles y el ejercicio de esas actividades, no constituye una normativa aplicable indistintamente en materia de ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural y, por tanto, no puede quedar excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123.

45 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123 deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional'.'.

2º.La segunda cuestión prejudicial suscitada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la Cour de Cassationse reproduce en el párrafo 46 de la Sentencia, que consistía en determinar 'si el artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que somete a autorización previael ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el ámbito del concepto de 'régimen de autorización', en el sentido del punto 6 de dicho artículo, o en el de 'requisito', en el sentido del punto 7 de dicho artículo'.

En síntesis, la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se contiene en los párrafos 52 y 53, que igualmente reproducimos:

'52 Por lo tanto, debe considerarse que establece un 'régimen de autorización', en el sentido del artículo 4, punto 6, de la Directiva 2006/123 , que debe cumplir con los requisitos que figuran en la sección 1 del capítulo III de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2019, Kirschstein, C- 393/17 , EU:C:2019:563 , apartado 64), y no como un 'requisito', en el sentido del artículo 4, punto 7, de dicha Directiva.

53 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de 'régimen de autorización', en el sentido del punto 6 de ese artículo'.

3º.Las cuestiones prejudiciales tercera y cuartason razonadas y respondidas por el Tribunal de Luxemburgo de forma conjunta; en síntesis (párrafo 54, que matiza en el 62) se preguntaba por 'el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la sección 1 del capítulo III de la Directiva 2006/123 y, más concretamente, sus artículos 9, apartado 1, letra b ), y 10, apartado 2, letras d ) a g ), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios cuyas autoridades locales determinan,en el marco fijado por esa normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por ese régimen,acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en vivienda de inmuebles con otro uso'.

Decíamos que el párrafo 62 --- in fine--- matiza el 54 por cuanto en el párrafo 62 se contiene una expresión que resulta de especial interés para supuestos como el que ahora nos ocupa:'a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipiosen los que la tensión sobre los arrendamientos resulta particularmente acusadaestá justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido'.

a)Si bien se observa, en el párrafo 65 la STJUE contrasta en artículo 9.1.b) de la Directiva---esto es, la necesidad de que un régimen de autorización está justificada por 'una razón imperiosa de interés general'--- con la finalidad pretendida por la norma francesa que habilitaba la actuación municipal: '... establecer un mecanismo de lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, con los objetivos de dar respuesta al deterioro de las condiciones de acceso a la vivienda y al aumento de las tensiones en los mercados inmobiliarios, en particular regulando las disfunciones del mercado, de proteger a los propietarios y a los arrendatarios y de permitir el incremento de la oferta de viviendas en condiciones respetuosas de los equilibrios de los territorios, en la medida en que la vivienda es un bien de primera necesidad y el derecho a una vivienda digna constituye un objetivo protegido por la Constitución francesa'.

La respuesta se contiene en los párrafos 66 y siguientes de la Sentencia:

'66 Pues bien, un objetivo como el perseguido por dicha normativa nacional constituye una razón imperiosa de interés general en el sentido del Derecho de la Unión y, en particular, de la Directiva 2006/123.

67 En efecto, el artículo 4, punto 8, de la Directiva 2006/123 establece que las razones imperiosas de interés general que los Estados miembros pueden invocar son aquellas reconocidas como tales por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que incluyen, en particular, las justificaciones relativas a la protección del entorno urbano ( sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16 , EU:C:2018:44 , apartado 135), así como objetivos de política social.

68 Además, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que las exigencias de la política de vivienda de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, pueden constituir razones imperiosas de interés general (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius, C-567/07 , EU:C:2009:593 , apartado 30, y de 8 de mayo de 2013, Libert y otros, C-197/11 y C-203/11 , EU:C:2013:288 , apartados 50 a 52).

69 Por lo tanto, a la vista de la información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente así como del estudio transmitido al Tribunal de Justicia por el Gobierno francés y confirmado por la Ciudad de París, que pone de manifiesto el hecho de que la actividad de arrendamiento de inmuebles amueblados por un período breve de tiempo tiene un efecto inflacionista significativo en el nivel de los arrendamientos, sobre todo en París, pero también en otras ciudades francesas, especialmente cuando la ejercen arrendadores que ofrecen en arrendamiento dos o más viviendas completas, o una vivienda completa más de 120 días al año, procede considerar que una normativa como la controvertida en el litigio principal está justificada por una razón imperiosa de interés general.

b)Especialmente significativo es el contraste jurídico que se suscita ( párrafo 70 de la sentencia) entre el mismo artículo 9 de la Directiva ---ahora apartado 1.c)---, de la Directiva 2006/123 (esto es, que 'el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz'), y los artículos L. 631-7 y L. 631-7-1 del Código de la Construcción y de la Vivienda francés, de los que, interpretados conjuntamente, se desprende ---según expresa la sentencia--- que, 'en los municipios franceses de más de 200 000 habitantes y en los de tres departamentos limítrofes con París, la actividad de arrendamiento de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuada de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, requiere, salvo excepción, una autorización de cambio de uso concedida por el alcalde del municipio en el que se ubica el inmueble de que se trata'.

Tras razonar, en relación con lo anterior en los párrafos 71, 72 y 73 de la STJUE la misma realiza dos importantes pronunciamientos en los párrafos 74 y 75. Debemos destacar que el primer pronunciamiento (74) se realiza de conformidad con las alegaciones efectuadas por la ciudad ---municipio--- de París, y que en el 75 se contiene la respuesta final a ambas cuestiones tercera y cuarta:

'74 Por último, según alega la Ciudad de París en sus observaciones escritas, el recurso a un sistema de declaración acompañado de sancionesno podría alcanzar eficazmente el objetivo de luchar contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento a largo plazo. En efecto, al facultar a las autoridades locales para intervenir únicamente a posteriori, tal sistema no permitiría frenar de manera inmediata y eficaz el movimiento de transformación rápida que genera esa escasez.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta que el artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamientoa cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipiosen los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusadaestá justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz'.

4º.Las cuestiones prejudiciales quinta y sextason concretadas en el párrafo 76 de la STJUE que sintetizamos, en los siguientes términos:

(...) 'si el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende 'de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio' y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar,en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso'.

a)Para resolver la cuestión, la sentencia parte de la siguiente consideración, que efectúa en el párrafo 77: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2006/123 , 'los regímenes de autorización a que se refiere el artículo 9, apartado 1, de dicha Directiva deberán basarse en criterios que delimiten el ejercicio de lafacultad de apreciación de las autoridades competentescon el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria'.

Añadiendo la sentencia (78/80 ) a tal afirmación, relacionada con las autoridades competentes, lo siguiente:

1. Que es el juez nacional '... el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional,(y) determinar si, en este caso, se cumplen tales requisitos'.

2. Que, no obstante ello, 'el Tribunal de Justicia, que debe proporcionar respuestas eficaces a aquel en el marco de la remisión prejudicial, es competente para dar indicaciones, basadas en los autos del asunto principal y en las observaciones escritas y orales que se le hayan presentado, que permitan al órgano jurisdiccional nacional dictar una resolución (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de marzo de 2018, SEGRO y Horváth, C-52/16 y C-113/16 , EU:C:2018:157 , apartado 79)'.

3. Y, que, en concreto, señala el TJUE, para el supuesto de aquellos autos, '[a]sí debe ser sobre todo cuando, como sucede con el artículo L. 631-7-1 del Código de la Construcción y de la Vivienda , el legislador nacional ha procurado obligar a las autoridades locales a perseguir tal razón en la aplicación concreta de la normativa nacional, insistiendo en el objetivo de diversidad social y en la necesidad de tomar en consideración, a efectos de esa aplicación, las características de los mercados de la vivienda, y la de no agravar la escasez de viviendas'.

b)Partiendo de las anteriores bases competenciales, la sentencia encara la cuestión relativa a las características que debe reunir loscriterios exigidos para justificar que el régimen de autorización no se realice de forma arbitraria, recordando (77) que, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, apartado 2 , de la Directiva 2006/123 , 'tales criterios deben, en particular, estar justificados por una razón imperiosa de interés general, ser proporcionados a ese objetivo de interés general, claros, inequívocos y objetivos, ser hechos públicos con antelación y, por último, ser transparentes y accesibles'.

Pues bien, en su discurrir lógico la sentencia, a continuación, analiza la concurrencia de los expresados criterios o requisitos:

1.En relación, en primer término (79), con la exigencia de la justificación de los criterios por una razón imperiosa de interés general( 10.2.letra b) la sentencia expone que 'procede señalar que, en la medida en que delimitan las reglas de determinación a nivel local de las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por un régimen adoptado a nivel nacional que, según se desprende de los apartados 65 a 69 de la presente sentencia, resulta justificado por tal razón, los criterios establecidos por una normativa como la contemplada en el apartado 76 de la presente sentencia deben, en principio, considerarse justificados por esa misma razón'.

2.Por lo que se refiere (81) al requisito de proporcionalidad, contemplado en el artículo 10, apartado 2, letra c) de la Directiva 2006/123 , la sentencia recordaba que el debate versaba esencialmente sobre la facultad, o posibilidad, reconocida a los municipios franceses afectados, de poder establecer 'una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en vivienda de inmuebles con otro uso, en una cuantía definida por su respectiva junta municipal'.

La respuesta del Tribunal fue positiva en sus párrafos 82 y 83:

'82 A este respecto, procede señalar, de entrada, quetal normativa es idónea para garantizar la adecuación del régimen de autorización instituidopor ella a las circunstancias específicas de cada uno de los municipios afectados, de las que las autoridades locales tienen un conocimiento privilegiado.

83 En efecto, la referida normativa reserva a dichas autoridades locales la competencia para fijar las condiciones en las que se conceden las autorizaciones previstas por dicho régimen. En particular, el artículo L. 631-7-1 del Código de la Construcción y de la Vivienda les permite, sin obligarlas a ello, supeditar la concesión de una autorización previa a una obligación de compensación, a la vez que establece, por un lado, que las autoridades locales que optan por imponer tal obligación velarán por la adecuación estricta de la misma a la situación propia, no del municipio de que se trate tomado en su conjunto, sino de cada barrio o, en su caso, de cada uno de sus distritos y, por otro lado, que la cuantía de tal compensación se determinará a la vista del objetivo de diversidad social y en función, en particular, de las características de los mercados de vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas'.

Respuesta que luego matiza y perfila en los párrafos siguientes:

84 (...) el recurso a tal obligación de compensación, autorizado de este modo por dicha normativa nacional a los municipios sometidos a una presión inmobiliaria particular derivada de un aumento considerable de la superficie inmobiliaria dedicada al arrendamiento de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso, en detrimento del arrendamiento de viviendas a largo plazo a clientes que fijen en ellos su residencia, constituye, en principio, un instrumento adecuado para alcanzar los objetivosde diversidad social del hábitat en su territorio, de oferta suficiente de viviendas y de mantenimiento de los alquileres a un precio asequible.

85 Ello es así, en particular, cuando la obligación de compensación de que se trata contribuye a mantener una superficie al menos constante de viviendas en el mercado del arrendamiento a largo plazo, con lo que participa del objetivo de mantener precios asequibles en ese mercado, luchando contra la inflación de los alquileres, como alegó el Gobierno francés en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia.

86 No obstante, la facultad reconocida por la normativa nacional a las autoridades locales de que se trata de recurrir, además de al régimen de autorización previa impuesto por esa normativa, a una obligación de compensación como la mencionada en el apartado 81 de la presente sentencia, no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar ese objetivo.

87 A efectos de tal apreciación, corresponde al juez nacional comprobar, a la luz de todos los elementos de que dispone, en primer lugar, si dicha facultadproporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendasdestinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en los territorios de que se trata.

Esto es, si bien tal facultad constituye, en principio, un instrumento adecuado para alcanzar esos objetivos ---toda vez que deja a las autoridades locales la opción de establecer efectivamente una obligación de compensación, así como de determinar, en su caso, la cuantía de la misma---, corresponde al juez nacional comprobar:

a) Si dicha facultad proporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en el territorio de los municipios afectados.

b) Si la misma facultad resulta no solo adecuada a la situación del mercado de alquiler, sino también compatible con el ejercicio de la actividad de arrendamiento de que se trata, debiendo tomarse en consideración (91) la mayor rentabilidad normalmente generada por esta actividad en relación con el arrendamiento de inmuebles destinados a viviendas residenciales.

c) E, igualmente, deben tenerse en cuenta (93) las modalidades prácticas que permiten cumplir con la obligación de compensación en la localidad afectada, asegurándose de que esta obligación pueda satisfacerse mediante una pluralidad de mecanismos de compensación (94): 'En particular, debe tener en cuenta el hecho de que esa obligación puede satisfacerse no solo mediante la transformación en vivienda de otros inmuebles en poder del interesado y que tuvieran otro uso, sino también mediante otros mecanismos de compensación, como, en particular, la compra por su parte de derechos a otros propietarios, contribuyendo al mantenimiento del parque de viviendas de larga duración. No obstante, tales mecanismos deben responder a condiciones de mercado razonables, transparentes y accesibles.'

3.Por lo que se refiere al requisito de que loscriterios sean claros, inequívocos y objetivos( artículo 10, apartado 2, letras d y e , de la Directiva 2006/123 ) se discutió la concurrencia de tal exigencia en relación con el concepto de 'arrendamiento de un inmueble amueblado destinado a uso de vivienda de forma reiterada durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio'.

La respuesta del Tribunal ---dicho sea, en síntesis--- fue que el hecho de que la normativa controvertida no defina, en particular, mediante umbrales cuantitativos, el citado concepto no constituye, en sí mismo, un elemento que permita demostrar un incumplimiento de ese requisito, siempre que las autoridades locales (99) precisen los términos correspondientes a ese concepto de manera clara, inequívoca y objetiva. Asimismo, el hecho de que el legislador nacional (102) solo delimite las reglas de determinación, por una autoridad local, de las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por un régimen remitiéndose a los objetivos que dicha autoridad debe tomar en consideración no puede, en principio, llevar a considerar que tales condiciones de concesión son insuficientemente claras y objetivas, sobre todo cuando la normativa nacional controvertida no solo fija las finalidades que deben perseguir las autoridades locales de que se trata, sino también los datos objetivos en función de los cuales dichas autoridades deben determinar tales condiciones de concesión.

Por todo ello, la STJUE llegaba, en su párrafo 103, a la siguiente conclusión: 'En efecto, sin perjuicio de la apreciación del órgano jurisdiccional remitente, unas condiciones de esta naturaleza presentan un grado suficiente de precisión y claridad y pueden evitar cualquier riesgo de arbitrariedad en su aplicación'.

4.Por último, en lo que atañe, en cuarto término, a los requisitos de publicidad previa, transparencia y accesibilidad (artículo 10, apartado 2, letras f y g)de las condiciones de concesión de las autorizaciones, el Tribunal de Justicia señaló que, para satisfacer tales requisitos, bastaba con que todo propietario que desee arrendar un inmueble amueblado destinado a uso de vivienda a clientes de paso pueda tener pleno conocimiento, antes de iniciar las actividades de arrendamiento de que se trata, de las condiciones para la concesión de una autorización y de la eventual obligación de compensación, establecidas por las autoridades locales en cuestión, lo que permite la publicación de las actas de las reuniones de la junta municipal en el tablón de anuncios del ayuntamiento y en el sitio de Internet del municipio: La concreta respuesta se contiene en el párrafo 107: 'Tal medida de publicidad basta para satisfacer los requisitos de publicidad previa, transparencia y accesibilidad establecidos por el artículo 10, apartado 2, letras f ) y g), de la Directiva 2006/123 , en la medida en que permite eficazmente que cualquier persona interesada se informe inmediatamente de la existencia de una normativa que puede afectar al acceso a la actividad en cuestión o a su ejercicio'.

Por todo ello, la respuesta final del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta fue la siguiente:

'108 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder ... que el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende 'de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio' y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que esa obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles'.'.

SEXTO. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.

A).-El mejor entendimiento de la cuestión sobre la que debemos pronunciarnos -en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios-, requiere que hagamos una somera referencia al contenido del plan impugnado en los aspectos que resultan relevantes para resolver el presente recurso, haciendo uso para ello de la facultad que nos concede el art. 93.3 LJCA .

El plan impugnado por los recurrentes, Plan especial urbanístico (PEU) para la regulación de las viviendas de uso turístico (VUT), aprobado por acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona de 1 de abril de 2016 -y así se destaca en la sentencia de instancia- es un plan especial de usos de los previstos en el art. 67 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona , que 'tienen como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas'.

El Plan, y así se expresa en su Memoria (apartado 4), pretende ordenar y regular urbanísticamente la ubicación territorial en el municipio de este tipo de viviendas turísticas para tratar de alcanzar un equilibrio en el entorno urbano entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia con los residentes habituales, la reducción del impacto de dicha actividad en el precio de la vivienda en compra y en alquiler para los residentes habituales y la lucha contra el problema de la 'gentrificación' que genera la expulsión de los residentes habituales de los barrios.

Para ello, la Memoria analiza, con pormenorizado detenimiento, la evolución del aumento progresivo de dichas viviendas en el municipio de Barcelona - fundamentalmente en la zona cuestionada por los recurrentes (Ciutat Vella) en la que se detiene con especial detalle-, su impacto en la convivencia con los residentes habituales -debido a la difícil compatibilidad de ambas formas de vida, la que genera la dinámica turística y la de los residentes habituales-, así como en los precios de la vivienda en compra y en alquiler, todo ello con apoyo en abundantes datos cuyas fuentes se referencian -y no se cuestionan por los recurrentes-. Asimismo, se refiere y detalla la incidencia de todos estos factores en la progresiva alteración de la vida de los barrios y en la generación del fenómeno antes aludido de la 'gentrificación'.

Y para intentar corregir tales problemas y con los objetivos, tanto inmediatos como estratégicos, antes indicados se adoptan una serie de medidas que permitan el control territorial de la implantación de nuevas VUT mediante la utilización de diversos parámetros de densidad máxima (v.gr., la proporción existente por manzana entre las VUT censadas en relación con las viviendas de uso residencial o la proporción existente entre población flotante y residente), efectuando una distribución por zonas o barrios en la que, además de aquellos parámetros y del número y distribución de VUT existentes en los distintos barrios, manzanas y edificios, se tienen en cuenta factores tales como la presión turística en las diversas zonas, las características urbanísticas del tejido urbano que acoge dicha afluencia (v.gr., si se trata de barrios históricos con calles estrechas y escasos espacios públicos) o la tipología arquitectónica de los edificios. A partir de estos elementos, se establece una graduación de limitaciones para la implantación de las VUT entre estas diversas zonas que tiene en cuenta y conjuga todos estos factores que se explicitan y detallan debidamente en la Memoria. Se configuran, así, un total de seis grados aplicables cada uno de ellos a las seis zonas homogéneas que en el plan se describen y que se delimitan en función de las características antes mencionadas.

De entre estas zonas la Memoria hace especial hincapié (apartado 3.2) en la denominada Ciutat Vella (ZE0), a la que se refieren las alegaciones de los recurrentes, que es aquélla en la que se establece un grado mayor de limitación para la implantación de las VUT. Se explica en la Memoria la fuerte presión turística que esta zona recibe desde hace unas décadas que ha determinado la proliferación de VUT, siendo la zona que reviste la máxima concentración de estas viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona. Que esta situación viene ocasionando problemas de convivencia debido a su incompatibilidad con la vida cotidiana del barrio, así como una disminución del parque de viviendas disponibles para residencia habitual y un aumento de los precios de la vivienda que supera las posibilidades de los residentes habituales que se ven forzados a abandonar su barrio, produciéndose una degradación de la calidad ambiental de los espacios públicos. Esta situación -se continúa explicando- ya había sido abordada en anteriores Planes de usos que afectaban a esta zona (de 2005 y de 2010, modificado en 2013), en los que ya se establecieron diversas limitaciones para la ubicación de las VUT en Ciutat Vella que ahora en este Plan se mantienen y completan, extendiéndose algunas de ellas al resto de los barrios de la ciudad.

En concreto, por lo que a la Ciutat Vella se refiere, el plan impugnado exige que las VUT se ubiquen en edificios enteros (esta exigencia ya se contenía en anteriores planes atinentes a esta zona y se extiende ahora a las restantes zonas establecidas en el Plan impugnado) y se establece un número máximo de VUT coincidente con la totalidad de las VUT habilitadas existentes en el momento de la aprobación definitiva del plan, de forma que para que pueda instalarse una nueva es necesario que se produzca la baja de alguna de estas VUT habilitadas existentes, estableciéndose para ello los mecanismos que permitan a la Administración tener este dato debidamente actualizado.

B).-La disconformidad con este plan por parte de los recurrentes se centra en las limitaciones que en él se establecen para la apertura de nuevas VUT en la zona de Ciutat Vella porque entienden, muy sucintamente, que tales limitaciones y, fundamentalmente, la que establece como límite máximo en esa zona el de las VUT legalmente implantadas a su entrada en vigor, de forma que para acceder a la autorización de dicha actividad es necesario que se produzca una baja de alguna esas VUT, no se ajustan al régimen de autorización que con carácter excepcional se prevé en la Directiva de servicios porque no se basan en consideraciones urbanísticas y son condiciones discriminatorias y desproporcionadas, al impedir prácticamente que nuevos operadores puedan acceder al ejercicio de la actividad.

C).-Este planteamiento es rechazado en la sentencia recurrida cuyas premisas sustanciales son las siguientes:

1.-Considera que las previsiones contenidas en el plan estarían, en principio, excluidas del ámbito de la Directiva porque la regulación de las VUT se efectúa más 'desde el ámbito del urbanismo (excluido de la aplicación de la directiva), que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, pues no regula el ordinario funcionamiento de estos ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planeamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos.'.

2.-Ello no obstante, aunque se entendiera de aplicación el régimen establecido en la Directiva -que tampoco es descartado por la sentencia-, en cualquier caso, entiende la Sala que las medidas que el plan adopta 'deberían necesariamente quedar englobadas en su regulación bajo las llamadas 'razones imperiosas de interés general' a que se refiere la directiva, que justificarían la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones en materias como la protección del entorno urbano, política social, orden público o seguridad pública y protección del medio ambiente y el entorno urbanos'. Concluyendo que 'no cabe apreciar incumplimiento por parte del plan especial de la indicada directiva o de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, en cuanto la traspuso parcialmente al derecho interno español.'

3.-En cuanto a su justificación desde la perspectiva de las razones imperiosas de interés general exigidas por la Directiva 2006/123, la Sala de Barcelona argumenta que la figura de planeamiento especial impugnada 'goza de una motivación y justificación mínima y suficiente en los dictados de su Memoria, junto con los informes con que se cuenta (...) de la que cabría destacar su conexión con un fenómeno real, como lo es el de la incidencia en la dinámica de las ciudades de los alojamientos turísticos, fenómeno que en Barcelona y en su entorno metropolitano ha dejado de ser estacional para devenir una realidad social permanente. Siendo un hecho notorio, del que Barcelona es un claro exponente, las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos en perjuicio de los residentes de condición más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio.

Cabe afirmar, pues, que la motivación genérica en la que se sustenta la figura de planeamiento de autos se basa en consideraciones o razones de modelo urbanístico atendibles y legítimas, (...)

La explicación del modelo urbanístico de ubicación de los usos de alojamientos turísticos trae a la mente de cualquier observador una realidad incontestable, que no es ajena a los fines del urbanismo y encaja sin violencia en la tarea de definir políticas de suelo y vivienda - artículo 1.3.b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto - con el rumbo puesto en el 'desarrollo urbanístico sostenible', tal como éste aparece definido en su artículo 3.

Es más, no cabe entender que el uso de alojamientos turísticos amparado por la Directiva 2066/123/CE lo vaya a ser a conveniencia del titular de una vivienda y en cualquier ubicación urbanística, sea cual sea la clasificación o calificación urbanística del suelo.

(...)

En definitiva, debe reconocerse que la Directiva 2006/123/CE no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite territorial de esta índole, ...

(...)

Dicho en otras palabras, nos hallamos en presencia de 'razones imperiosas de interés general', tal como éstas han sido definidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, más si reparamos en que la motivación de la figura de planeamiento impugnada ofrece unos propósitos que persiguen configurar un determinado modelo de ciudad.'.

4.-Y más específicamente, en cuanto al límite máximo que se fija en las VUT habilitadas al tiempo de la aprobación definitiva del plan impugnado, exigiéndose para que se permita la ubicación de una nueva VUT que la Administración tenga constancia de que alguna de las existentes se haya dado de baja, la sentencia considera que se trata de una exigencia que 'en definitiva, tiende a mantener una densidad máxima de actividades de esa clase en la zona de que se trata' que, por referencia a otros pronunciamientos anteriores de la misma Sala, se considera una limitación razonable basada en la técnica de densidades máximas netamente urbanística.

5.-También rechaza la Sala de Barcelona que se vulneren los principios de no discriminación y de proporcionalidad:

'Asimismo, carecemos de elementos de prueba -su aportación era carga de la actora- susceptibles de llevarnos al convencimiento de que las medidas contenidas en la figura de planeamiento impugnada pudieran ser desproporcionadas, sobre todo para el concreto supuesto que se ordena y planifica. Lo que no cabe poner en entredicho con meras conjeturas.

Asimismo, nada parece indicar y ninguna prueba consta de que la figura de planeamiento impugnada no se ajuste a los criterios de no discriminación, necesidad, proporcionalidad, claridad, objetividad, publicidad, transparencia, accesibilidad contemplados en los artículos 15.3 de la Directiva 2006/123/CE y 9.2 de la Ley 17/2009 , o a los principios de intervención mínima o libertad de empresa, como propone la recurrente. No vulnerándose por ello la Directiva 2003/123/CE, al respetarse el régimen establecido en la perspectiva urbanística que se ordena con las técnicas de densidades máximas en la zona, en las zonas o en la manzana.'

D).-Como puede observarse, la ratio decidendide la sentencia de instancia se acomoda, en su esencia, a la doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, más allá de que deban descartarse las dudas que expresaba la Sala sobre la sujeción de la ordenación al régimen de la Directiva -no rechazada tampoco en sus razonamientos-, sujeción que, de conformidad con cuanto hemos dejado expuesto en el anterior fundamento, debe ser afirmada.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2020 , de reiterada cita, también aquí debemos sostener que 'es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que la intervención normativa municipal estaba más que legitimada por cuanto tal intervención ... iba claramente, y sin duda, dirigida a la protección del 'derecho a la vivienda', digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española así como al control ---evitando el deterioro--- del denominado, por la Directiva de Servicios, 'entorno urbano'.

Se trata, sin duda, de dos conceptos ---los citados--- que habilitan la citada intervención municipal, en uso de la potestad de planeamiento, incluso en el marco de la citada Directiva de Servicios y de la normativa interna española que se ha considerado con infringida, pues tales conceptos permiten, sin duda, entender que nos encontramos ---en supuestos como el de autos--- ante 'una razón imperiosa de interés general'que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística' como la contenida en el Plan impugnado que no se encamina a la exclusión de la normativa europea y la española que la traspone sobre libre prestación de servicios, sino 'a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas.'.

En ese marco, la limitación cuestionada por los recurrentes, dirigida, en definitiva, a mantener el statu quodel número de VUT ya existentes en la zona Ciutat Vella, debe calificarse de objetiva y plenamente razonable, y por ello, no discriminatoria, siendo acorde con la doctrina que deriva de la STJUE de reiterada mención y, sobre todo, suficientemente motivada por el Ayuntamiento de Barcelona que respeta en su actuación con la justificación que ofrece de su norma de planeamiento los mentados criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, transparencia, accesibilidad y antelación previstos en la Directiva de servicios.

Si bien ya hicimos referencia antes a la justificación contenida en el plan impugnado de la limitación que los recurrentes cuestionan -justificación que ha sido debidamente valorada y asumida por la sentencia recurrida-, debemos insistir en ella. Esta justificación tiene como sustento las peculiares características de la zona denominada Ciutat Vella, todas ellas con incidencia en el derecho a una vivienda digna y en la protección de un entorno urbano de calidad: superior presión turística que el resto del municipio de Barcelona; la mayor concentración de VUT de todo el municipio; estructura urbanística propia de un centro histórico con calles estrechas y escasos espacios públicos que dificulta la compatibilidad de ambos modos de vida, residentes y turístico; elevación del precio de la vivienda en propiedad y alquiler; disminución del parque disponible de viviendas para uso de residentes habituales; debido a todo lo anterior, alejamiento de aquéllos a otras zonas con la consiguiente alteración delmodus vivendidel barrio y de su tejido social. En definitiva, una zona en la que se observa con mayor intensidad la incidencia en los objetivos que se pretenden abordar con el PEU que en él se explicitan y que ya hemos reflejado.

Además, los criterios utilizados para sustentar las limitaciones son criterios objetivos, se encuentran plenamente conectados con la ordenación del suelo y tienen pleno acomodo en el objeto de este tipo de planes urbanísticos que ordenan la incidencia que la actividad, en este caso de VUT, produce en el territorio, y más en concreto, por lo que a este caso se refiere, en el derecho a la vivienda y en el entorno urbano, regulando y ordenando su intensidad en función de criterios netamente urbanísticos como son, entre otros, el establecimiento de densidades máximas en función de la proporción existente en los barrios y manzanas entre las VUT y las viviendas de uso residencial o entre población flotante y residente; el número, distribución territorial y ubicación de las VUT existentes en los distintos barrios, manzanas y edificios; las características urbanísticas del tejido urbano o la tipología arquitectónica de los edificios.

Se trata, por tanto, de un adecuado ejercicio por el planificador de la potestad de ordenación urbanística, enraizada en el principio de desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano.

Por otro lado, además de descartarse que nos encontremos en el ámbito del art. 12 de la Directiva -que se refiere a la limitación del número de autorizaciones 'debido a la escasez de recursos naturales'-, no puede entenderse que la más intensa limitación atinente a la zona cuestionada, Ciutat Vella -que no cercena absolutamente el acceso a la actividad, como parecen concluir los recurrentes-, suponga una restricción desproporcionada en el acceso a estas actividades, en la medida en que esta mayor intensidad se encuentra debidamente justificada en la Memoria del plan con una motivación reforzada a la que antes hicimos referencia, limitándose los recurrentes a proponer un régimen alternativo, sustituyendo la potestad del planificador y sólo definido, además, por unos rasgos imprecisos.

Deben traerse a colación las consideraciones que se contienen en la sentencia del TJUE de reiterada cita en relación con la justificación en estos casos de un régimen de autorización que si bien se refieren a la ciudad de París, resultan aquí plenamente extrapolables (como ya advirtiéramos también en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020 ):

- Que (74) 'según alega la Ciudad de París..., el recurso a un sistema de declaración acompañado de sanciones no podría alcanzar eficazmente el objetivo de luchar contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento a largo plazo. En efecto, al facultar a las autoridades locales para intervenir únicamente a posteriori, tal sistema no permitiría frenar de manera inmediata y eficaz el movimiento de transformación rápida que genera esa escasez'.

- Que (75) el sometimiento a 'un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz'.

En definitiva, y como concluyéramos en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020 , también en este caso debemos concluir que se trata de una decisión adoptada por la Administración que mejor conoce la ciudad de Barcelona, que la ha justificado en la Memoria que acompaña al Acuerdo adoptado y que la Sala de instancia ha valorado correctamente en uso de las facultades que le corresponden, debiendo excluirse la vulneración, tanto de la Directiva 2006/123, como de la legislación interna que la traspone.

SÉPTIMO. Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.Fijar como criterio interpretativo aplicable a la cuestión que precisó el auto de admisión el reflejado en los Fundamentos de esta sentencia.

Segundo.No haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Calixto y don Carmelo contra la sentencia de 15 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario núm. 105/2016, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona .

Tercero.Sin imposición de las costas causadas en este recurso de casación'.

Doctrina reiterada y más concretada en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 2 de junio de 2021, también para el Acuerdo del Pleno del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 1 de abril de 2.016, aprobando definitivamente el Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona que interesa relacionar en la parte menester del siguiente modo:

'TERCERO.Alcance de la libertad de establecimiento de servicios.

La delimitación del debate en la forma expuesta requiere una aclaración previa con el fin de exponer el alcance de la normativa que se invoca como infringida por la parte recurrente y se concreta en auto de admisión.

Debemos comenzar por recordar que la Directiva de Servicios tiene por finalidad, conforme se declara en su artículo primero, establecer ' las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios '; si bien el mismo precepto determina en sus siguientes párrafos la delimitación de esa normativa que impone sean adoptada por los Estados.

Esa finalidad de la Directiva aparece claramente reflejada en la Exposición de Motivos, cuando se declara que pretende la construcción de un mercado interior, sobre la base de un espacio sin fronteras, en el que se garantice la libre circulación de servicios, la libertad de establecimiento y de prestaciones de servicios dentro de la Comunidad, conforme resulta de los artículos 14, 43 y 49 del Tratado de la Unión. Lo pretendido es 'eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales del Tratado.'

Con dicha premisa se declara en su artículo 1, párrafo primero, que en la Directiva se establecen ' las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicio y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios .' En el bien entendido que esa finalidad tiene como presupuesto la de tratar de eliminar las limitaciones que se oponen en los respectivos Estados a esa libertad de establecimiento.

Pero ha de tenerse en cuenta que esa libertad de establecimiento y de prestación de servicios no la establece la Directiva, dicha libertad de establecimiento ya aparece reflejada en los artículo 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y la finalidad de la Directiva es garantizar en mayor medida ese derecho de los ciudadanos europeos, porque no se consideran suficiente ese reconocimiento al máximo nivel normativo comunitario; de ahí que la misma Directica declara en su Exposición de Motivos que constituye ' un instrumento legislativo que permitiría crear un auténtico mercado interior de servicios... consistente en suprimir de forma prioritaria las barreras que se pueden eliminar rápidamente y, respecto de las demás, iniciar un proceso de evaluación, consulta y armonización ...'

Se pretende establecer las condiciones por las que los Estados pueden someter una concreta actividad o servicio a una decisión administrativa previa, a una autorización, en palabras del Legislador comunitario. Es decir, si la regla general, ya reflejada en los Tratados, es la de la libre prestación de servicios y de establecimiento en todo el territorio de la Unión y por todos los ciudadanos de cada uno de los Estados, la Directiva impone unos requisitos para que una concreta actividad o servicio pueda, de manera excepcional, someterse a la previa decisión administrativa, alterando la regla general de libertad de establecimiento. Esas condiciones son las que se contienen en los artículos 9 y 10 de la Directiva; estableciéndose en los artículos 11 a 14 las reglas sobre la duración de dichas autorizaciones, los criterios de selección, en caso de varios solicitantes, y las líneas generales de los procedimientos a que deben someterse dichas autorizaciones.

Como declara la sentencia del TJUE de 11 de junio de 2020 (ECLI:EU:C:2020:463) 'L[l]os artículos 9 a 13 de la Directiva 2006/123 imponen a los Estados miembros ciertos requisitos que sus respectivas legislaciones nacionales han de cumplir cuando la actividad de prestar servicios está supeditada a la concesión de una autorización. Tal como declaró este Tribunal a propósito del artículo 14 de esta Directiva, artículo que establece una lista de requisitos 'prohibidos' en el marco del ejercicio de la libertad de establecimiento, procede considerar que los artículos 9 a 13 de esa misma Directiva llevan a cabo una armonización exhaustiva de los servicios comprendidos en su ámbito de aplicación (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros, C-458/14 y C-67/15, EU:C:2016:558, apartados 60 y 61).'

Pero la Directiva no se limita a determinar las condiciones para someter una concreta actividad o servicios a la previa autorización, sino que en sus artículos 14 y 15, en particular en este último, impone los requisitos que el Estado puede imponer para el otorgamiento de esa decisiones previas administrativas; esto es los requisitos que deben observarse para la concesión de las respectivas autorizaciones. Es decir, el artículo 15 contiene un mandato a los Estados para que examinen sus ordenamientos, a los efectos de poder constatar si los requisitos que se imponen para el acceso a una actividad de servicio o de establecimiento mediante una previa decisión administrativa, se sujetan a los ' requisitos no discriminatorios ' que se recogen en el apartado segundo de este artículo 15; con la expresa exigencia, que se recoge en el párrafo tercero del precepto, de que deberán comprobar los Estados que dichos criterios cumplen las siguientes condiciones:

a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social;

b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general;

c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.

Ese esquema genérico y finalista de la Directiva fue traspuesto a nuestro Derecho interno, como ya se dijo, por la Ley 17/2009, cuya finalidad es precisamente, al trasponer la Directiva, 'establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas', conforme se declara en su artículo primero.

Siguiendo el esquema de la Directiva de Servicios, el artículo 4 reitera el derecho de libertad de establecimiento, que ya se consagra en el mismo Tratado de la Unión. Pues bien, acogiendo la opción establecida en la norma comunitaria que se traspone, el artículo 5 parte de la regla primaria de que tales derechos no se someten a exigencia formal alguna, salvo supuestos excepcionales y siempre que concurra las tres exigencias que impone el artículo 9 de la Directiva, que se traspone con mayor detalles, al establecer que esos supuestos excepcionales, deberán ' motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen ', para lo cual se dispone que tales presupuestos comporten:

'a) No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;

'b) Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado.

'c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.'

Sobre esa premisa de posibilitar, en los supuestos en que concurran las circunstancias señaladas, someter a la obtención de una previa autorización, nuestra Legislador, siguiendo los dictados de la norma comunitaria, determina las condiciones de dichas autorizaciones, acorde a lo establecido en la Directiva, siendo de destacar los criterios que se imponen en el artículo 9 para establecer los requisitos que puedan imponerse en el régimen de dichas autorizaciones previas.

A vista de esas exigencias normativas, el debate que ahora se suscita es que la imposición de requisitos que limiten ese acceso a la actividad, en este caso de VUT, con fundamento en una discriminación por razones de interés general y proporcionalidad para la protección de ese interés, requiere una motivación especial y concreta en cada supuesto. Y si ello es así, a juicio de la defensa de la parte recurrente, no es admisible el argumento de la sentencia recurrida, de considerar que las limitaciones que en concreto se imponen en el Plan Especial en los preceptos cuestionados de legalidad, no pueden estimarse justificados en la memoria del Plan aprobado, porque no es admisible esa justificación genérica e implícita, como se sostiene por la Sala sentenciadora, de donde se concluye en la vulneración de las mencionadas exigencias que se imponen en los referidos preceptos comunitarios y de Derecho interno.

CUARTO.Antecedentes jurisdiccionales.

Centrado el debate en la forma antes expuesta es necesario señalar que el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona ha sido ya examinado recientemente por esta Sala y Sección, e incluso el debate sobre la posibilidad de imponer límites a la instalación de prestaciones de servicios mediante la aprobación de instrumentos de planeamiento, en concreto de VUT, ha sido también ya examinado por este Tribunal.

En efecto, un primer pronunciamiento se realizó en nuestra sentencia 1550/2020, de 19 de noviembre, dictada en el recurso de casación 5859/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842), en el que se impugnaba (por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) una sentencia de la Sala territorial del País Vasco, referida a un Plan urbanístico de Bilbao con una regulación similar de las VUT. En dicha sentencia declaramos, en extremada síntesis, que la regulación del destino de VUT mediante una limitación de autorizaciones impuestas en el referido Plan, no era contrario a la Directiva comunitaria ni a la Ley nacional, en contra de lo que sostenía la parte recurrente que, recordémoslo, tiene encomendado como uno de sus objetivos ' garantizar, preservas y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva de todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios ' ( artículo 1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Pues bien, esa decisión está fundada, sustancialmente, en la misma jurisprudencia del TJUE, porque en nuestra sentencia seguimos lo declarado por el mencionado Tribunal en su sentencia, casi coetánea a la este Tribunal Supremo, de 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/2018 y C-727/2018 (ECLI: EU:C:2020:743).

En la mencionada sentencia comunitaria se cuestionaba una normativa similar (referida a la ciudad de Paris) a la que ahora aquí se cuestiona y precisamente se examina dicha normativa a la vista de la mencionada Directiva de Servicios. Motivos tendremos posteriormente para una mayor referencia a dichos argumentos, baste por ahora con señalar que en las respuestas que da el Tribunal comunitario a las cuestiones prejudiciales suscitada por el Conseil d'Etat francés se declara, como reflejamos en la sentencia mencionada, que:

'1) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional.

'2) El artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de 'régimen de autorización', en el sentido del punto 6 de ese artículo.

'3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

'4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende 'de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio' y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles.'

Es indudable la relevancia de tales declaraciones para el examen de legalidad de un Plan Especial como el que se cuestiona en este recurso de casación. Así lo hemos declarado en nuestra más reciente sentencia 75/2021, de 26 de enero, dictada en el recurso de casación 8090/2019 (ECLI:ES:TS:2021:210), en el que precisamente se revisaba también una sentencia del Tribunal de Cataluña ( sentencia 719/2019, de 15 de julio, dictada en el recurso contencioso- administrativo 105/2016) en la que se cuestionaba la regulación que se establecía en el mismo Plan Especial urbanístico que aquí se revisa.

Pues bien, en dicha sentencia, en aplicación de la doctrina que ya se había fijado por esta Sala en el precedente reseñado en primer lugar, hemos declarado que una normativa como la que se contiene en el mencionado Plan no comporta vulneración de la Directiva comunitaria ni de la Ley nacional.

Esa doctrina, ya fijada por este Tribunal Supremo, ha de ser aplicada al presente supuesto, lo cual nos eximiría de mayores argumentos para la confirmación de la sentencia de instancia que, en sus razonamientos, en lo que ahora trasciende, son plenamente coincidentes con lo que se invocaron en ese precedente. En ese sentido debemos concluir, conforme a lo ya declarado y dando respuesta a la cuestión casacional que se delimita en el auto de admisión, en la conformidad del Plan a las exigencias, tanto comunitarias como de Derecho interno.

No obstante lo anterior, el debate no está cerrado con ese precedente. En efecto, si se confrontan el objeto de este recurso y el de referencia, se constata que, pese a estar referidos a un mismo instrumento del planeamiento, es lo cierto que el debate que aquí se ha suscitado incluye una peculiaridad que requiere mayor precisión. Y así, en tanto que en la admisión del recurso anterior se delimitaba como interés casacional objetivo determinar 'en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios'; en el presente recurso esa cuestión que suscita interés casacional es mucho más concreta, como ya vimos, porque se hace expresa referencia a los preceptos del Plan concretamente delimitados en la demanda, y ahora en el recurso de casación, que se consideran viciados de nulidad de pleno Derecho, por contravenir esa normativa, comunitaria y nacional, de superior rango y obligado cumplimiento. Y ese fue el debate que se examina en la sentencia de instancia, debiendo señalarse que, si recordamos lo que antes se indicó al reseñar el contenido del Plan, en la sentencia anterior, el debate se centraba en las limitaciones impuestas para la ZE-0, en tanto que en la actual es para las restantes zonas. Y de esa distinción se deja constancia incluso en la delimitación que se hace en los respectivos autos de admisión, porque así como en el del presente se delimitaba como objeto de interpretación varios de los preceptos del TFUE (43 y 49), de la Directiva (4.6, 9, 12, 14.8 y 15) y de la Ley 17/2009 (8.10.h y 11); en el presente recurso de casación el debate se centra en el alcance de los artículos 15 y 9 de la Directiva y la Ley nacional, respectivamente.

Bien es verdad que, pese a esos diferentes preceptos impugnados y zonas de referencia de las delimitadas en el Plan Especial, el debate no difiere sustancialmente y los argumentos que ya se dieron en nuestra anterior sentencia son plenamente aplicables al caso de autos, que se dan por reproducidos. Sin embargo, es lo cierto que ahora se suscita una específica cuestión que sí debe ser objeto de examen particular, nos referimos a que, conforme se aduce por la defensa de la Asociación recurrente, el debate no se suscita ya tanto en si un Plan de urbanismo como el aquí impugnado puede imponer limitaciones al ejercicio de la actividad de uso turístico mediante la limitación impuesta ya en el mismo planeamiento, que ya se ha declarado legítimo; sino si, en el concreto caso de autos, esas limitaciones que comportan los concretos preceptos del Plan aprobado y tachados de ilegalidad, pueden estimarse justificadas en las condiciones que impone la norma comunitaria, en concreto, en la necesaria motivación de los requisitos que legitiman las limitaciones que se imponen a las VUT. Es decir, el precepto de referencia es el mencionado artículo 15.3º de la Directiva (también el 9 de la Ley nacional), por cuanto la imponer el precepto los requisitos que deben concurrir para pronunciarse sobre la autorización administrativa impuesta, su valoración ha de hacerse individualmente y no con el carácter de generalidad que comporta la incorporación al Plan impugnado; dado que, consecuencia de dicha inclusión, es que esa valoración no pude hacerse de manera individualizada sino que, como se sostiene por la sentencia recurrida, dicha valoración y justificación debe buscarse en la Memoria del Plan.

QUINTO.Las limitaciones a la libertad de establecimiento y prestación de servicios y su preceptiva justificación.

A la vista de las anteriores consideraciones debemos tener presente que para la Sala sentenciadora las limitaciones que se imponen en el Plan a la actividad de ofrecer VUT son conformes a las exigencias tanto de la Directiva como de la Ley de 2009, por estimar que la motivación de tales limitaciones han de encontrar justificación en la misma Memoria del Plan. Esa conclusión, en puridad de principios, no se cuestiona en el recurso, sino que el reproche que se hace es considerar que esa motivación genérica no puede servir a los fines de la exigencia formal impuesta por esa normativa, ya que se requiere una justificación y motivación particularizada, que permita poner de manifiesto que las medidas adoptadas reúnen tales requisitos, de manera especial la exigencia de la proporcionalidad, que requiere esa constatación individualizada para cada uno de los preceptos que se cuestionan de ilegalidad.

Suscitado el debate en la forma expuesta debemos recordar lo antes señalado en relación al contenido de la Directiva y de la Ley 17/2009, en particular, la configuración sobre las limitaciones a la libertad de prestación de servicios y establecimiento. Y, en ese sentido, tratando de centrar el debate, en la medida en que el centro de la crítica a la sentencia de instancia se sitúa en la exigencia que se impone en el artículo 15.3º de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009, ese debate no se remite a la posibilidad de que esa concreta actividad de VUT pueda someterse a autorización previa, que estaría vinculada a la exigencia que se impone en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional.

Incluso, conforme a lo que se delimita en el auto de admisión, acorde a lo suscitado por la parte recurrente, el debate requiere una mayor concreción, porque en la aplicación de aquellos preceptos, lo que expresamente se nos pide es que hagamos una interpretación de los mencionado artículos 15.2º y 3º de la norma europea y 9.2º. b) y c), de la Ley nacional, en relación con el 3.11º (artículo 4.8º de la Directiva) que, recordémoslo, se refieren a los requisitos (' todos ') por los que se pueda condicionar una actividad de servicio o su ejercicio a determinados requisitos, y es precisamente en relación a dichos requisitos cuando el Legislador europeo y nacional imponen que deben estar justificados y ser proporcionados en relación a una ' razón imperiosa de interés general ', concepto jurídico que se delimita en el mencionado ordinal del artículo 3.

Ahora bien, si el sistema general objetivo que se impone en los Texto legales mencionados es el de una decisión de los Estados de someter una determinada actividad o su ejercicio a la previa autorización administrativa, para posteriormente determinar las condiciones de dicha autorización; ese esquema ha de verse alterado cuando aquellas limitaciones se imponen en un instrumento del planeamiento, como acontece en el caso de autos.

Conforme a nuestro Derecho, las determinaciones que se imponen en los instrumentos del planeamiento tienen un específico régimen de control que se vincula a la preceptiva obtención de las licencias urbanísticas, cuya finalidad es precisamente la comprobación que las actuaciones pretendidas por los ciudadanos es acorde a las previsiones del planeamiento, de tal forma que, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, ese control que comporta la licencia exija de mayores condicionantes que su adecuación de la petición a las previsiones del planeamiento. En el presente caso y como después haremos referencia más concreta, la solicitud de prestar este servicio de VUT está sometida a una específica autorización que se contempla en el mismo Plan.

De lo expuesto ha de concluirse que en ese esquema aquella doble decisión --sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones-- ofrece particularidades, como cabe concluir sucede en el caso de autos. En pura lógica cabría pensar que en ese esquema, el planeamiento actuaría cumpliendo aquella primera decisión de someter a previa autorización la prestaciones de los servicios de VUT y, de conformidad a la normativa que examinamos, quedar sometida esa decisión a las exigencias que se imponen en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional. Subsiguientemente, la autorización que, en concreto, determina las condiciones para el concreto ejercicio de la actividad o servicio sometido a previa decisión administrativa estaría representada, en el caso expuesto, por la obtención de la autorización específica, de tal forma que es la que vendría a concretar la autorización a que se refieren los preceptos cuestionados.

Ahora bien, la finalidad de esa específica autorización, por su propia naturaleza, no permite incorporar en su decisión otra consideración que no sean constatar si la petición d prestar dichos servicios de VUT es acorde con las previsiones del mismo. Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes.

Lo expuesto en los párrafos anteriores llevan a una importante conclusión cual la de que cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones.

Esas peculiaridades se aprecian claramente si se toma en consideración el esquema que hemos expuesto del presente caso, del que fue objeto de pronunciamiento en la antes mencionada STJUE de 22 de septiembre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:743), porque frente a ese planteamiento que se hace por la vía del Plan Especial de Barcelona que aquí se revisa, lo que se cuestionaba en dicho proceso por el Tribunal francés que suscita la cuestión prejudicial, es, de manera concreta, si era contrario a la Directiva de Servicios la normativa nacional de Francia (Code de la Construction et de l'habitatión) al exigir que para determinadas ciudades (municipios de más de 20.000 habitantes) el cambio de uso de viviendas para su destino a VUT debía obtenerse una autorización previa, cuyas condiciones se determinan por una junta municipal que, mediante acuerdos, establecería las condiciones de las autorizaciones y demás presupuestos del cambio de uso. No había norma reglamentaria que estableciera esa posibilidad de cambio de uso imponiendo determinadas condiciones. En tanto que en el caso del Plan que aquí se revisa, ese cambio de uso no es que se deje a la decisión puntual y caso por caso a la Administración, sino que el mismo Plan la incorpora a sus determinaciones, de tal forma que será la posterior y preceptiva autorización municipal la que lo concreta, pero no ya conforme a las previsiones de la normativa de libertad de prestación de servicios y establecimiento, que ya deben haberse previsto en esas determinaciones, sino, como toda autorización, constatar que el uso está habilitado en el planeamiento.

Lo concluido anteriormente comporta que, en puridad de principios, en el caso de autos, será el propio Plan Especial el que deberá adecuarse tanto a la Directiva como a la Ley en materia de libre prestación de servicios, pero no solo en cuanto a la decisión de someter las VUT a previa autorización administrativa --a ello se hace referencia en el artículo 5 y, de manera especial en el artículo 7 del Plan Especial--, sino también los requisitos para esa autorización que, por la propia finalidad del Plan, es el que los impone. Es decir, si es el plan el que, por ejemplo, impone como condición el número total de VUT en determinadas zonas (el supuestos de los artículos 11.2º.b; 12.2º.b, etc); o el que dispone una densidad máxima de esta VUT en cada una de las zonas (supuesto de los artículos 12.2º.c; 13.2º.c, entre otros), resulta indudable que quien impone las limitaciones para la concesión de la autorización --la autorización municipal-- no es propiamente esta, sino el Plan.

Centrado el debate en las determinaciones del Plan Especial y a los efectos de determinar las exigencias de la normativa en materia de libertad de establecimiento y servicios, la cuestión ha de remitirse en orden a la discriminación que se hace, desde el punto de vista estrictamente urbanístico, en la regulación de los usos de las edificaciones y, manera particular, el discriminar dentro del uso residencial, el específico que se impone a estas VUT.

Y en relación con esa cuestión debemos traer a colación la completa argumentación que se hace en la antes mencionada sentencia 1550/2020 que, al examinar el planeamiento de la ciudad de Bilbao, deja constancia de que esa discriminación, no solo es legítima, sino necesaria, a la vista de la motivación que se contiene en el mismo Plan --similar a la que aquí consta, conforme se declara en la sentencia recurrida--, para lo cual este Tribunal se sirve de los razonamientos que ya dijimos se habían realizado por el TJUE. Y es que, sirviéndonos de los argumentos que entonces concluimos 'es en este marco urbanístico actual ---de regeneración y transformación de las ciudades--- en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas ---en este caso, la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao--- tienen encajen, ---o, por el contrario, lesionan--- los preceptos y principios que, en su demanda, esgrime como infringidos la CNMC.

'[...] Esto es, la sentencia reconoce que este tipo de alquileres está produciendo una afectación al derecho a la vivienda, llegando a la conclusión de que tal situación no se puede 'dejar en manos del mercado ... al libre albedrío de los propietarios de las viviendas ... puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial'... [e)] La consecuencia de todo ello es el de la legitimación ---incluso obligación--- del planificador urbanístico municipal para 'promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico'.'

Particularmente relevante para el debate, en la forma en que se ha delimitado anteriormente, son los razonamientos siguientes que se hacen en esa sentencia:

'... En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios.'

No parece que sea necesario añadir nuevos argumentos a los ya expuestos sobre la exigencia conceptual de que el planeamiento municipal ordene los usos de estas VUT, con peculiaridades respecto de los usos más genéricos residenciales, que es lo que se hace en los preceptos del Plan que aquí se cuestionan. Debiendo añadirse que ese cuestionamiento no tiene mayor fundamento que las normas ya sobradamente citadas sobre libertad de establecimiento y que decaen en esa impugnación a la vista de esa finalidad de la planificación, por cuanto el planificador debe hacer esa ordenación de usos específicos.

El largo razonamiento anterior despeja el debate de autos porque, en pura técnica jurídica, si el Plan parcialmente aquí impugnado puede y debe establecer un régimen sobre tales usos de VUT, lo que no se puede pretender es que esa ordenación pueda tener un régimen diferente de las restantes determinaciones del planeamiento. Es decir, si es el Plan el que establece la exigencia de someter la actividad de ofertas de VUT con una detallada regulación --buen ejemplo es el caso de autos--, no puede pretenderse que, en sede de normativa de libertad de mercado, esa exigencia de autorización administrativa --en realidad es ordenación-- no puede tener mayor salvaguarda que las establecidas para otras determinaciones de los planes.

Ello supone que con la ordenación del planeamiento quedaría salvaguardada la primea de las exigencias que imponen los artículo 9 y 5 de la Directiva y la Ley nacional, de justificar el sometimiento de esa actividad a una previa decisión administrativa --en realidad solo a la ordenación de esa actividad--; pero conforme a la regulación nacional del régimen urbanístico, no se puede pretender que para ejercer dicha actividad de manera concreta, deba exigirse una concreta resolución concediendo la autorización impuesta, a que se hace referencia en los artículo 15 y 9 de aquella normativa, porque esa exigencia debe quedar referida a la concesión de las autorizaciones específicamente previstas en esa ordenación que establece la legislación sectorial, de tal forma que esas autorizaciones que deben reunir los requisitos que se contienen en los mencionados preceptos pueda ser diferencia a dicha licencia.

Consecuencia de lo anterior es que si las determinaciones que establece el Plan Especial ciertamente que requieren una motivación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de este Tribunal, es lo cierto que esa motivación debe estar en la Memoria, que es un documento preceptivo en la elaboración de los planes. No se puede pretender que los planes de urbanismo, y es la última consecuencia de los argumentos del escrito de interposición, contengan una específica y concreta motivación de todas y cada una de las determinaciones que en los mismos se contiene, pretendiendo que se 'motive' y justifique por qué un concreto solar tiene una edificabilidad o un uso determinado. O, por utilizar como ejemplo algunas de las argumentaciones del escrito de interposición, no puede pretenderse, una vez establecida la finalidad de la normativa que contiene el Plan, las razones por las que se 'regula' una concreta densidad máxima de viviendas de estos usos en la Zona a que se refieren los preceptos cuestionados (ZE-01).

Y es que, como dijimos en nuestra anterior sentencia de 2020 a que nos venimos refiriendo, con cita de una abundante jurisprudencia, '... como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica... Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones... Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial... [L]la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.'

Como conclusión de lo expuesto y a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva delimitada en el presente recurso, debemos declarar que un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos.

SEXTO.Examen de las pretensiones accionadas en el proceso.

Debemos proceder ahora, conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 91 de nuestra Ley Procesal, al examen de las concretas pretensiones que se accionan en el proceso, atendiendo a la interpretación de los preceptos que centran el debate casacional. Y en ese cometido debe tenerse en cuenta que la pretensión accionada en el proceso, en la forma en que ha quedado delimitada tras la sentencia de instancia, no puede ser acogida, dado que, si dicha pretensión es la nulidad de los preceptos del Plan, por estar en contradicción con lo establecido en los artículos de la Directiva y la Ley nacional sobre libertad de servicios, ya se ha concluido que no existe dicha contradicción. Por lo expuesto, procede desestimar la petición de nulidad suplicada en el recurso de casación y confirmarse la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero. La respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es la reseñada en el fundamento quinto 'in fine' de esta sentencia.

Segundo. No ha lugar al recurso de casación 7477/2019, interpuesto por la 'Asociación de Apartamentos Turísticos de Barcelona', contra la sentencia 302/2019, de 4 de abril, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo 107/2016, que se confirma.

Tercero. No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del recurso de casación'.

Es así que en aplicación de esa doctrina y con las consiguientes adaptaciones a la figura de planeamiento que ahora se impugna en la que son de resaltar las mismas premisas que se han tenido en cuenta lisa y llanamente debe llegarse a idénticas conclusiones y por tanto al rechazo de las alegaciones que se han ofrecido en contrario por la parte actora.

En definitva:

1.- En el presente caso nos hallamos, de un lado, en el ámbito de los alojamientos turísticos, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal.

2.- Pero es que en el presente caso nos hallamos, de otro lado, en el ámbito de la planificación urbanística a nivel de planeamiento derivado especial expuesto por lo que a efectos temporal resulta aplicable el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con las modificaciones operadas hasta la fecha de su aprobación inicial como sienta y en aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta. b ) de ese texto legal.

3.- Pues bien, en esa tesitura este tribunal, en defecto de otras alegaciones y probanzas, debe estimar y como se ha expuesto en la vertiente general que se plantea que la figura de planeamiento especial impugnada goza de una motivación y justificación mínima y suficiente en los dictados de su Memoria, junto con los informes con que se cuentasin que se atisbe que se quiera incidir en supuestos perversos, disfuncionales o más allá de lo que la ubicación de usos corresponde en el técnica urbanística.

4.- Y es que la figura de planeamiento de autos en general se sustenta en una motivación de la que cabría destacar su conexión con unos fenómenos reales, a saber: el de la incidencia en la dinámica de nuestras urbes de los alojamientos turísticos, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal.

De unos supuestos que en Barcelona y también en su entorno metropolitano ha dejado de ser estacional para devenir una realidad social permanente.

Se trata, como es de ver, de un hecho notorio, del que la Capital de Catalunya es un claro exponente de las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos en perjuicio de los residentes de condición más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio.

Cabe afirmar, pues, que la motivación genérica en la que se sustenta la figura de planeamiento de autos, pese a que pudiera criticarse, no deja de ser cognoscible y elocuente, haciéndose perfectamente visible su anclaje en consideraciones o razones de modelo urbanístico atendibles y legítimas, frente a las que el control jurisdiccional deberá mostrarse prudente y ponderado como no puede ser de otra manera. Razones y consideraciones que, al cabo, podrían resumirse así:

-La posición estratégica de la ciudad de Barcelona y el continuumdel litoral. Posición, ésta, que se estaría traduciendo en un incremento de la demanda de esos supuestos.

-La conveniencia, en ese contexto, de promover y priorizar usos que no sean de los expuestos en las zonas específicas de su razón y en los ámbitos que se han delimitado, como modo de alcanzar un desarrollo armónico y más sostenible del conjunto.

-La necesidad de preservar esas zonas específicas de las secuelas de los usos referidos. Secuelas a las que ya nos hemos referido más arriba.

La explicación del modelo urbanístico de ubicación de los usos de alojamientos turísticos, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal, por poco que se conozca la realidad de Barcelona y su entorno, trae a la mente de cualquier observador una realidad incontestable.

No se trata de una realidad ajena a los fines del 'urbanismo' y encaja sin violencia en la tarea de definir políticas de suelo y vivienda - artículo 1.3.b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con sus modificaciones aplicables- con el rumbo puesto en el 'desarrollo urbanístico sostenible', tal como éste aparece definido en el artículo 3 de ese texto legal.

Es más si se pretendía, de contrario, que el uso de alojamientos turísticos, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal (sic) amparado por la Directiva 2066/123/CE lo fuese a conveniencia del titular de una vivienda y en cualquier ubicación urbanística, sea cual sea la clasificación urbanística o la calificación urbanística del suelo, debe indicarse que esa conclusión, al entender de este tribunal, no cabe alcanzarla.

Y, en esa tesitura, sin prueba alguna a propiciar por la parte actora y que no se ha producido, debe entenderse que la motivación y justificación empleada en el caso por el planificador municipal es suficientemente explicativa y reveladora que nos hallamos ante una invocación de razones imperiosas de interés general en los términos de la Directiva 2006/123/CE, y que más allá de literalismos espúreos -criticando que no se han empleado esos términos concretos en la Memoria-, fluye con naturalidad de la misma que se están invocando precisamente razones urbanísticas confluyentes en la protección del entorno urbano a la luz de la planificación urbanística.

Dicho en otras palabras, nos hallamos, pues, en presencia de 'razones imperiosas de interés general' tal como éstas han sido definidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máxime si reparamos en que la motivación de la figura de planeamiento impugnada ofrece unos propósitos que persiguen configurar un determinado modelo de ciudad.

Asimismo, carecemos de elementos de prueba -su aportación era carga de la actora- susceptibles de llevarnos al convencimiento de que las medidas contenidas en la figura de planeamiento impugnada pudieran ser desproporcionadas, sobre todo para el concreto supuesto que se ordena y planifica. Y todo ello no puede verse puesto en entredicho con meras conjeturas.

Y, nada parece indicar y ninguna prueba consta que la figura de planeamiento impugnada no se ajuste a su objeto, sus objetivos y finalidades, tampoco que vulnere los criterios de no discriminación, necesidad, proporcionalidad, claridad, objetividad, publicidad, transparencia y accesibilidad contemplados en los artículos 15.3 de la Directiva 2006/123/CE y 9.2 de la Ley 17/2009 o pudiera afectarse a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

QUINTO.-Respecto a la denunciada infracción o vulneración del Plan General Metropolitano en los usos urbanísticos y en concreto en atención a la Modificación del mismo en la renovación de las zonas industriales del Poblenou distrito de actividades 22@BCN aprobado definitivamente a 27 de julio de 2000 y hasta inclusive en la improcedente elección de la figura de planeamiento urbanístico especial almodificarse la estructura fundamental del Plan General Metropolitano, procede señalar lo siguiente:

-En las relaciones Planeamiento General-Planeamiento Especial y en concreto para el Plan Especial de Usos del artículo 67 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y el artículo 67 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, bien se puede comprender, en sentido negativo, que no se alcanza que nos hallemos ante una ordenación afectante a la estructura general y orgánica del territorio que hiciese pensar que podría resultar vulnerado el principio de jerarquía normativa. Tampoco que se tratase de alterar los usos principales (sic) establecidos.

Pero es que, en sentido positivo, solo se muestra que se trata de incidir en una ordenación afectante como ya se ha expuesto a 'establiments d'allotjament turístic, albergs de joventut, residències col·lectives d'allotjament temporal i habitatges d'us turístic' sin mayor ambición respecto a la notable y más enfática relación de usos propios de las calificaciones urbanísticas de su razón que conforman un conjunto de usos principales en su integridad. Todo ello además corroborado por la resultancia de la prueba pericial practicada cuyo contenido debe darse por reproducido en sus premisas que se van desglosando con claridad suficiente y que finalmente se concluye del siguiente modo:

-Por consiguiente no se ha avalado con la suficiente probanza que resulte vulnerado ni siquiera el artículo 92.2 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, ni en general ni en el halo de las denominadas Zonas Específicas por lo que los alegatos formulados deben rechazarse.

Y así procede afirmar que no cabe viabilizar ni que nos hallemos ante una revisión encubierta del Plan General Metropolitano por lo que los acuerdos de aprobación inicial y definitiva del plan han sido dictados por órgano incompetente y en razón a la regulación de uno de los usos del suelo, el de alojamiento temporal, constitutivo de una extraordinaria relevancia en Barcelona y por intereses supralocales de turismo.

Tampoco que se vulnere el Plan General Metropolitano en los usos urbanísticos de la Modificación del mismo en la renovación de las zonas industriales del Poblenou distrito de actividades 22@BCN aprobado definitivamente a 27 de julio de 2000 y en razón a la trascendencia de la actividad hotelera. En definitiva consta suficiente motivación en la Memoria que se justifica en forma suficiente.

Y tampoco cabe participar de la tesis que un Plan de Mejora Urbana sea un Plan Especial. Efectivamente tanto el Plan Especial como el Plan de Mejora Urbana es un planeamiento derivado en los términos del artículo 55.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. Ahora bien, el principio de especialidad en relación con el planeamiento general solo cabe estimarlo en los planes especiales - por todos baste la cita de los artículos 67 a 69 del meritado texto legal- pero no en los planes de mejora urbana -por todos baste la cita del artículo 70 de mismo texto legal- solo regidos por el principio de jerarquía normativa.

Finalmente solo cabe indicar que la invocación del derecho al trámite solo cabe abordarlo con ocasión de la figura de planeamiento o del proyecto de su razón sin que quepa involucrar la impugnación de la figura de planeamiento especial impugnada en esas perspectivas.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se fijarán en el Fallo.

SEXTO.- Siguiendo criterio sostenido en otros supuestos análogos al presente y para misma figura de planeamiento no se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes y estimando que en el presente caso concurren atendibles dudas de hecho y de derecho para la resolución del caso en atención a la conducta desplegada anteriormente por la administración a que se ha hecho mención, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad ACHAORBEA INMOBILIARIA S.L.contra el Acuerdo de 27 de enero de 2017 del Plenari del Consell Municipal del AJUNTAMENT DE BARCELONApor virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el 'Pla Especial Urbanístic per a la regulació dels establiments d'allotjament turístic, albergs de joventut, residències col·lectives d'allotjament temporal i habitatges d'us turístic a la ciutat de Barcelona', del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS LA DEMANDA ARTICULADA.Y no se condena en costas a ninguna de las partes.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.