Sentencia Administrativo Nº 389/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2718/2003 de 07 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 2718/2003

SENTENCIA NUM. 389/2007

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres.

Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 2718/2003, interpuesto por el

Procurador de los Tribunales, Sra. Martínez Serrano, en nombre y representación de Vicente , nacional

de Ecuador, carente de NIE., provisto de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración

NUM001 y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación,

luego de fecha de 24 de Septiembre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del

Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 18 de Mayo de Noviembre de dos mil dos, por la que se acuerda

la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la

ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Quinta de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de primero de 1 de Diciembre de dos mil seis, una vez que se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, se llevó a efecto mediante escrito de fecha de 13 de Mayo de Septiembre de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en autos de fecha de 20 de Julio de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de fecha de 7 de Septiembre de los mismos se declaran conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuanto por turno correspondiera, lo que así acaece el día cinco de Diciembre de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana y retorno a lugar de procedencia, Caracas, el día 18 de Mayo de dos mil dos, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia prevista en España por tiempo de veinticuatro días, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor que el interesado cumplía todos los requisitos para su estancia de carácter turístico, pues portaba pasaporte válido en vigor que acreditaba su identidad y acreditaba medios de vida suficientes, 900 dólares, además de portar carta de invitación de ciudadano ecuatoriano residente legal en España, y en su país de origen trabaja como comerciante y empleado en una empresa de camarón percibiendo por ello 1000 dólares acreditando de esta manera la procedencia del dinero y el arraigo en su país, empero se deniega su entrada arbitrariamente al valorarse en tal carácter los documentos presentados por el viajero por parte del funcionario actuante. Además de lo anterior acaecen diversos defectos formales en el procedimiento seguido, al no haberse dado traslado tras la entrevista con el interesado, ni al mismo ni a su defensa, del informe propuesta del funcionario actuante, en definitiva, dictándose una resolución falta de fundamentación jurídica, un mero formulario relleno que genera indefensión" proscrita constitucionalmente y por ello siendo nula la resolución dictada.

Frente a ello la Administración demandada entiende la corrección a Derecho de la resolución aquí recurrida, teniendo en cuenta que no asiste a los extranjeros el goce de un derecho fundamental a entrar en nuestro Territorio sino con el cumplimiento de los requisitos prevenidos legalmente, requisitos que son los contenidos en el Acuerdo de Aplicación de Convenio de Schengen, destacándose que el interesado no presenta un solo documento que acreditara de manera efectiva el objeto turístico de estancia, viajando con una cantidad limitada de dinero, pareciendo por ello claro que no se pretendía entrar en España con un fin turístico, sino con el de residir ilegalmente, estando debidamente motivada la resolución que deniega la entrada y sin vulneración del trámite de audiencia.

TERCERO.- Entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de a LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, al estimar que reunía todos los requisitos para su entrada y que la resolución es subjetiva, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, y respecto de su intención turística; a tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las propias manifestaciones donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, ello sin que tales actuaciones puedan considerarse subjetivas o de parte, teniendo en cuenta por un lado la presunción de veracidad de que está revestida el acto informe propuesta así como la audiencia que el interesado tiene de tales gestiones realizadas, que ha podido combatir convenientemente en su caso a través de un Letrado que con anterioridad, tenía designado, y así también con posterioridad, en su recurso de alzada; debiendo concluirse que en cualquier caso la no causación de indefensión valorable constitucionalmente por cuanto el extranjero ha podido alegar administrativa y jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna, demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa). Todo ello recordando que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino ante uno sumario, impuesto por la normativa comunitaria, en el que no está previsto un trámite de audiencia, como pretende el actor.

CUARTO.- Hay que recordar que el articulo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese titulo, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el articulo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de Marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Y siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales.

Desde estas reflexiones, debemos observar como el articulo 5.1 c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, suscrito por España y plena aplicación a esta litis, determina que para autorizar la estancia que no exceda de tres meses se exigen las siguientes condiciones: presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disposición de los medios adecuados de subsistencia para el periodo de estancia previsto y para el regreso al país de procedencia o el tránsito a un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condición de obtener legalmente dichos medios. La presentación de estos documentos no obedece a una lista tasada, pues estos no han de ser siempre los mismos, ni como decimos, están previamente especificados, dependerá en cada caso, como establece el precepto, del OBJETO Y LAS CONDICIONES DE LA ESTANCIA cuya autorización se pretende.

Los presupuestos del articulo 5 del citado Convenio constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de les Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor, documento que será previso salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España (o en la normativa de la Unión Europea), siendo este en todo caso el único supuesto de aplicación de los citados convenios a que se refiere el actor, pues en el momento en el que el mismo pretendía entrar en España, no precisaba portar visado por moor de su nacionalidad.

QUINTO.- Del expediente administrativo remitido aparece que el interesado pretende realizar una estancia turística en nuestro país por tiempo que dice será de veinticuatro días, para conocer la Ciudad de Barcelona y no tiene reservas de hotel para esos días, manifiesta que se alojará en casa de un ciudadano ecuatoriano del que porta una carta de invitación y al que dice conocer desde hace muchos años, sabiendo del mismo que es médico y está casado con una ciudadana ecuatoriana, desconociendo cuántos años lleva viviendo en España. Pues bien, aparece de la citada carta de invitación, que está persona invitadora no consta como casada sino como soltera, y una vez consultado el correspondiente archivo informático de la Dirección General de la Policía, Aplicación de Personas de Interés Policial, al mismo le constan antecedentes por robo con violencia e intimidación con fecha de 26 de Octubre de 2001, por lo que no aparece como persona apta para emitir aquella invitación, además de no haberse acreditado el pretendido vinculo de amistad que garantizara la invitación, de forma que aquella invitación se muestra como un mero instrumento de complacencia que la facilitara la entrada en nuestro país, invitación que tampoco aparece como adecuada al constarle al invitador aquellas reseñas policiales.

De esta forma el viajero no acredita tener previsto su alojamiento por ninguna vía al no acreditar el citado nexo de amistad o parentesco, sin tener en España familiar o amigos que puedan proporcionarle aquel alojamiento, sin reserva alguna de hotel, surgiendo las contradicciones anteriormente puestas de manifiesto, que quedan totalmente desveladas por el contenido del informe propuesta que consta en el expediente, extendido por funcionario actuante. Porta la escasa cantidad de 900 dólares, a todas luces insuficiente para costearse aquella estancia y su anexa manutención, careciendo de tarjetas de crédito, cheques de viajes, talonarios o cualquier otro medio de pago en España. A ello debe unirse que el pasajero desconoce que lugares viene a ver o a visitar de Barcelona, limitándose a expresar que viene a pasear y a conocer, queriendo visitar las iglesias y los parques, sin concretar ningún lugar; dice que en su país trabaja como comerciante y en una empresa de camarón, ganando una cantidad superior a 1000 dólares al mes, lo que no acredita, mostrando en todo caso la precariedad en su país que no le permita realizar un viaje de tales características, debiendo tenerse además en cuenta las condiciones socioeconómicas de Ecuador, apareciendo que no se haga el viaje verosímil y las condiciones de su estancia no estén previstas. El viajero lleva preparando este viaje desde hace tres meses y no ofrece por ello la debida preparación para viaje trasatlántico de tales características.

Esta labor policial de comprobación y valoración de las afirmaciones y los datos aportados por el viajero ha concluido en este supuesto con la denegación de entrada, parecer administrativo que, ponderando la Sala todo lo actuado, ha de estimarse adecuado y debidamente motivado, sin ejercicio de arbitrariedad, pues lo cierto es que aquel carecía de un auténtico proyecto de viaje, debiendo destacarse que es sin duda tal parámetro económico uno de los que hay que tener en cuenta para controlar el cumplimiento de los requisitos de entrada en nuestro territorio, siendo en consecuencia, ponderada, motivada y ajustada a derecho la resolución aquí recurrida, la que debe confirmarse en todos sus extremos sin que exista nulidad alguna de las resoluciones recurridas por lo anteriormente argumentado y sin lesión de derecho fundamental alguno que asistiera al recurrente, que ha tenido desde dicha entrada fronteriza asistencia legal, que es la misma que la ostentada en esta Sede.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Vicente, contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 24 de Septiembre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 18 de Mayo de Noviembre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia, a que la presente litis se contrae, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 )

Así por esta nuestra Sentencia, lo/pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. D. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en él mismo día de su fecha; doy fe