Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 387/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3480/2020 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 3480/2020

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE JAÉN

SENTENCIA NUM. 387 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 3480/2020 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia número 96/2020, de fecha 20 de marzo de 2020, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 444/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén.

Interviene como parte apelante la entidad mercantil Hacienda Las Cuevas, S.L., representada por la procuradora Dña. Rocío Raya Titos y asistida por el letrado D. Francisco Romero Buendía.

Son partes apeladas el Ayuntamiento de Jaén, representado y asistido por el letrado del citado Ente local; y la compañía aseguradora Axa Seguros Generales, S.A., representada por la procuradora Dña. María del Carmen César Pernia y asistida por el letrado D. José Miguel Mateos Conejero.

La cuantía del recurso es 19.013.727,87 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo número 444/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la entidad mercantil Hacienda Las Cuevas, S.L., frente a la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta contra el Excmo. Ayuntamiento de Jaén, recaída en el expediente 65/17 RPAT, por importe de 19.013.727,87 euros.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 96/2020, de fecha 20 de marzo de 2020, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 444/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 24 de septiembre de 2020.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 96/2020, de fecha 20 de marzo de 2020, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 444/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Planteamiento de la tesis. Reclamación de una indemnización derivada del incumplimiento de un convenio urbanístico por la vía de la responsabilidad patrimonial. Resolución del convenio.

Mediante providencia de fecha 14 de enero de 2022, al amparo de lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA, con expresa advertencia de que el planteamiento de la presente tesis en ningún caso prejuzgaba el fallo definitivo, se confirió traslado a las partes para que presentasen alegaciones acerca de diversas cuestiones. Entre otras, sobre la posibilidad de formular una reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial como consecuencia directa del incumplimiento de un convenio urbanístico, sin haber solicitado su resolución o exigido el cumplimiento de la correspondiente responsabilidad contractual.

Con carácter preliminar, hemos de precisar que la cantidad objeto de reclamación trae causa directa del incumplimiento de un convenio urbanístico. Así se desprende con claridad del análisis del escrito de demanda y del recurso de apelación. En relación con el escrito rector del procedimiento, y en apoyo de lo expuesto, conviene reproducir los siguientes apartados del mismo:

' Por tanto, la aprobación del Convenio Urbanístico de Planeamiento entre el Ayuntamiento de Jaén y la sociedad Alvores, que abre el camino a la instalación de otra gran superficie minorista en Jaén, incumpliendo claramente el compromiso contenido en el Convenio suscrito con esta parte, genera un radical cambio en las condiciones de desarrollo del sector que hacen inviable su desarrollo comercial.'

' Es por tanto este momento, en el que se realiza el levantamiento de la suspensión, cuando se produce la consumación del incumplimiento, por parte del Ayuntamiento de Jaén, de las condiciones pactadas por con esta parte en el Convenio Urbanístico suscrito el 21 de julio de 2.010, calificando hecho éste determinante del daño económico causado a esta parte y que es acreedor de la indemnización que se pretende en el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial de la administración.'

' Como consecuencia directa de este incumplimiento de las condiciones esenciales pactadas en el Convenio Urbanístico, en concreto las de dar prioridad al desarrollo del Sector de Vaciacostales (SURO 5), y de no calificar ningún otro sector de suelo con el uso pormenorizado de gran superficie minorista, s e produce a la mercantil firmante, y que represento, 'Hacienda las Cuevas S.L.', un grave perjuicio económico, al no poder llevar a cabo el proyecto iniciado ya que esto conllevó tanto la renuncia, en primera instancia, de la mercantil Bogaris Retail, S.L. a continuar con la compraventa, cuando ya se contaba con un contrato suscrito en este sentido, como, posteriormente, impedir la contratación con otros operadores económicos, inversores o firmas comerciales que implantar en el pretendido centro comercial, a resultas de la posición de desventaja en la que se ha colocado el desarrollo del suelo de esta parte (SURO 5) frente al de la mercantil Alvores (SURO 6).'

' A la vista de estos hechos, la mercantil 'Hacienda las Cuevas S.L.', presentó la pertinente reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Excmo. Ayuntamiento de Jaén, en reclamación de los daños y perjuicios causados a ésta como consecuencia del flagrante incumplimiento de los acuerdos pactados por las partesmediante el referido convenio de 21 de julio de 2.010, que trae causa del presente procedimiento, si bien la administración no se ha pronunciado en el expediente, más allá de la simple solicitud de la acreditación de la condición de la administradora, y, por supuesto no existe resolución expresa del mismo, no habiéndose siquiera recabado informe alguno en el expediente, ni practicado prueba, ni traído documento alguno. Nada. No se ha realizado impulso alguno del expediente, más allá de dejar pasar el tiempo, lo que vuelve a evidenciar el interés del Ayuntamiento en dilatar los expedientes administrativos de esta parte.'

' En aras tanto a la cuantificación del daño producido a esta parte como consecuencia del incumplimiento del convenio, mediante la aprobación de un nuevo sector de suelo con el uso pormenorizado de gran superficie minorista, así como por la falta, ya no solo de prioridad, sino incluso de diligencia en los trámites para el desarrollo del Sector (SURO 5), como a la determinación efectiva del daño producido y su nexo causal con la actuación administrativa, nos remitimos íntegramente al dictamen pericial que se aportó al expediente administrativo, elaborado por[...], economista, titulado mercantil y asesor fiscal, en el que se recoge tanto el daño emergente causado, y que se valora en 1.622.940,07 euros (incrementados con 37.378,38 euros de IVA), como el lucro cesante, que se valora en 17.353.409,42 euros, lo que arroja un total de 19.013.727,87 euros.'

' Hemos de atender a la naturaleza contractual que se viene atribuyendo a los convenios urbanísticos ( STS de 23 de junio de 2011 ), existiendo una sólida doctrina jurisprudencial que los considera como instrumentos de acción concertada entre la Administración y los particulares que aseguran a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general ( SSTS de 15 marzo 1997 , 3 de abril de 2001 y de 21 febrero 2006 ), lo que nos acerca, en este caso, a los supuestos de responsabilidad de derecho privado, pues entendemos que la responsabilidad deriva directamente, del incumplimiento de los acuerdos pactados por ambas partes en el Convenio Urbanístico.'

' En el presente caso, resulta evidente que la reclamación deviene de la actuación, además expresa, de la administración local,que incumple los acuerdos alcanzados en el Convenio, siendo este incumplimiento determinante del daño, por lo que este daño causado por este acto administrativo, es resarcible por la administración, ya que esta parte no estaba obligada a soportarlo en ninguna forma.'

' Como ya se recogen en los hechos séptimo y noveno, este hecho, que no es ni más ni menos que el doble incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las condiciones esenciales pactadas en el Convenio Urbanístico,en concreto las de dar prioridad al desarrollo del Sector de Vaciacostales (SURO 5), y de no calificar ningún otro sector de suelo con el uso pormenorizado de gran superficie minorista, resulta ser la causa directa, del grave perjuicio económico que se le produce a la mercantil demandante, 'Hacienda las Cuevas S.L.', al no poder llevar a cabo el proyecto iniciado ya que esto conllevó, como consecuencia inmediata, tanto la renuncia, en primera instancia, de la mercantil Bogaris Retail, S.L. a continuar con la compraventa, cuando ya se contaba con un contrato suscrito en este sentido, como, posteriormente, impedir la contratación con otros operadores económicos, inversores o firmas comerciales que implantar en el pretendido centro comercial, a resultas de la posición de desventaja en la que se ha colocado el desarrollo del suelo de esta parte (SURO 5) frente al de la mercantil Alvores (SURO 6).'

Y en el recurso de apelación se clarifica aún más esta cuestión en los siguientes apartados:

' Atendiendo a la naturaleza contractual que se viene atribuyendo a los convenios urbanísticos ( STS de 23 de junio de 2011 , por todas), lo que nos lleva a los supuestos de responsabilidad de derecho privado, se reclama la responsabilidad derivada, directamente, del incumplimiento de los acuerdos pactados por ambas partes en el Convenio Urbanístico'.

' Por tanto, se reclama el daño causado por el incumplimiento de las condiciones pactadas en el convenio, lo que nos obliga a determinar el momento en el que se produce este incumplimiento, momento en el que se genera la responsabilidad del Ayuntamiento incumplidor y, por tanto, el dies a quo para el cómputo de la prescripción'.

Incluso en el folio 3 del recurso de apelación se califica la responsabilidad como contractual:

'El incumplimiento alegado por esta parte es el de haber calificado, contrariamente a lo estipulado, otro sector de suelo con el uso pormenorizado de gran superficie minorista. Y el instrumento para calificar el suelo no es el convenio urbanístico que firma con la mercantil Alvores, sino la aprobación definitiva del instrumento que, realmente, clasifica y califica el suelo, que no es otro que la aprobación definitiva del documento de revisión del Plan General de Jaén, momento en el que, por tanto, nace la responsabilidad contractual del Ayuntamiento derivada del incumplimiento del convenio. Por tanto, tampoco es la firma del convenio con Alvores el acto, llevado a cabo por el Ayuntamiento, que motiva la indemnización, por lo que tampoco puede considerarse el dies a quo para el inicio del cómputo.'

Como hechos relevantes conviene destacar, expuestos de forma sucinta, que la entidad mercantil suscribió en fecha de 21 de julio de 2010 un convenio urbanístico de planeamiento dirigido a la preparación urbanística de un sector de suelo para uso terciario (comercial). Dentro de las estipulaciones del citado convenio se establecía lo siguiente:

' Asimismo para garantizar la viabilidad del proyecto a implantar el Excmo. Ayuntamiento de Jaén se compromete a dar prioridad al sector anteriormente descrito para uso terciario comercial en grandes superficies minoristas, no calificando ningún sector con dicho uso pormenorizado.'

Sin embargo, el día 29 de octubre de 2012 se firma entre el Ayuntamiento de Jaén y otra entidad mercantil un convenio urbanístico en el que se establecen las condiciones de ordenación del sector 'Las Lagunillas' (actual SURO 6). Considera la parte actora que en virtud de dicho convenio, se infringió el convenio suscrito en julio de 2010, pues a pesar de haberse comprometido a no calificar ningún sector con dicho uso pormenorizado, en el posterior convenio urbanístico se estableció como uso característico el terciario comercial para gran superficie minorista, con un uso compatible residencial. Esto es, se incumplió una obligación de 'no hacer'. Asimismo, incumplió con su obligación de dar prioridad al sector para uso terciario comercial en grandes superficies minoristas, por lo que razona que el incumplimiento del convenio es doble, al amparo de la estipulación anteriormente transcrita.

Ello dio lugar, a juicio de la actora, a que se frustrara el 'contrato de opción de compra y compraventa' que había concertado con otra entidad mercantil, por importe de 14.800.000 euros, más el IVA correspondiente o impuesto que le sustituyera, a razón de 370 euros el metro cuadrado de techo para edificabilidad.

La consumación del citado incumplimiento, continúa indicando la sociedad, se materializó mediante la aprobación definitiva de la revisión del PGOU de este Sector, a través de la Orden de 13 de julio de 2016, publicada el 19 de octubre del mismo año. Con dicha aprobación se permitió la instalación de otra gran superficie minorista en Jaén, lo que supuso, según su criterio, el incumplimiento del compromiso contenido en el convenio urbanístico de planeamiento.

Por esta razón, interesa ser indemnizada en la cantidad de 19.013.727,87 euros, que se desglosa en dos grandes partidas: daño emergente, cuantificada en 1.622.940,07 euros, más 37.378,38 euros de IVA; lucro cesante, cuyo importe ascendería a 17.353.409,42 euros.

En definitiva, no cabe duda de que se interesa el abono de una indemnización como consecuencia directa y única del incumplimiento de un convenio urbanístico de planeamiento, y se articula a través del ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, con base en el artículo 35 de la Ley 40/2015.

Una de las cuestiones que fueron objeto del planteamiento de la citada tesis consistió, precisamente, en la aplicabilidad del citado artículo 35 de la Ley 40/2015 -expresamente invocado por la parte apelante como fundamento de su pretensión- respecto del incumplimiento de un convenio urbanístico de planeamiento, atendiendo a su naturaleza jurídico-administrativa. Y al hilo del anterior, determinar si la naturaleza de la relación que vinculaba a las partes podía calificarse de derecho privado.

Para resolver esta cuestión, hemos de partir de dos consideraciones: (i) no cabe duda de la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos, como razona pormenorizadamente, entre otras, la STS (Contencioso), sec. 5ª, de 29-01-2020, nº 102/2019, rec. 694/2018, con cita, entre otras, de las SSTS 1649/2017, de 31 de octubre, y 13 de junio de 2011 (rec. 3722/2009); (ii) se trata además de un contrato administrativo, habida cuenta que de conformidad con el entonces vigente artículo 30.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, los convenios de planeamiento, a todos los efectos, tendrán carácter jurídico administrativo.

El artículo 35 de la Ley 40/2015 tiene el siguiente tenor literal:

' Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad.'

Este precepto, heredero del anterior artículo 144 de la Ley 30/92, tiene por objeto extender el ámbito del ejercicio de las acciones de responsabilidad patrimonial a aquellos daños generados por la Administración, directamente o mediante entidades de derecho privado, en virtud de una relación jurídica de dicha naturaleza, esto es, de naturaleza privada.

En el supuesto objeto de estudio, por lo expuesto anteriormente, ni la relación puede calificarse de derecho privado, habida cuenta que trae causa de un contrato administrativo, ni resulta de aplicación la responsabilidad extracontracual o patrimonial, pues, como más tarde analizaremos, deriva de una relación contractual, que ostenta una naturaleza, principios y fundamentos muy distintos. De hecho, si la pretensión derivase del incumplimiento de un contrato de naturaleza privada su enjuiciamiento ni siquiera correspondería a este orden jurisdiccional, conforme a los artículos 2 b) de la LJCA, 21 de la Ley 30/2007 y 9.2 de la LOPJ.

No obstante lo anterior, en el escrito de fecha 3 de febrero de 2022 presentado por la parte apelante con ocasión del planteamiento de la tesis, se afirma que la responsabilidad patrimonial resulta de aplicación respecto de cualquier vínculo jurídico, incluso el derivado de una relación contractual, conforme a lo expuesto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Pues bien, la reciente STS (Contencioso), sec. 5ª, de 10-02-2021, nº 169/2021, rec. 7251/2019, analiza la distinción entre ambas figuras, en un supuesto en que la recurrente utilizó la vía de la responsabilidad patrimonial para exigir la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio de planeamiento urbanístico que había sido incumplido.

Comienza la sentencia indicando lo siguiente:

' Pues bien, este planteamiento no puede aceptarse, no ya porque suponga una auténtica confusión entre dos tipos de responsabilidades distintas como son la responsabilidad contractual y la patrimonial, de naturaleza -precisamente- extracontractual, sino porque, además, con tal planteamiento de la recurrente se produce un doble efecto pernicioso: se elude el régimen jurídico propio de la responsabilidad realmente acontecida, la contractual, y se impide, además, que puedan valorarse debidamente los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama.'

Y a continuación pasa a delimitar ambos tipos de responsabilidades, contractual y patrimonial, de la siguiente forma:

' La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE , art. 139 y ss de la Ley 30/1992 ), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.

En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público (TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable ratione temporis), a la que han quedado específicamente sometidas las partes al suscribirlo, y la extracontractual o responsabilidad patrimonial de la Administración, a los requisitos contemplados en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 (actualmente, arts. 32 y ss de la Ley 40/2015 ). En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE ) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE ), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse( SSTS de 18 de enero de 2005, rec. 26/2003 , o de 28 de marzo de 2011, rec. 2865/2009 ).'

De conformidad con lo expuesto, no cabe duda de que, al contrario de lo razonado por la parte apelante, no es indiferente el hecho de que tanto en vía administrativa como judicial se haya ejercitado una acción de responsabilidad patrimonial. El vínculo que une a las partes tiene una inequívoca naturaleza contractual, de tal manera que, como anteriormente hemos destacado, es indudable que la indemnización tiene su origen directo en el supuesto incumplimiento de un convenio urbanístico de planeamiento. Así pues, toda vez que la relación jurídica preexistente es de naturaleza contractual, que tiene su concreto medio específico de resarcimiento, por esta vía deberá encauzarse la acción que pretenda la obtención de una compensación económica derivada del citado incumplimiento.

Así se desprende, igualmente, de la STS (Contencioso), sec. 4ª, de 28-03-2011, rec. 2865/2009, que razona cuanto sigue:

' Ambos motivos deben ser desestimados, pues, como razonan tanto las resoluciones administrativas y la Sala de instancia, no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración prevista por el artículo 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que tradicionalmente se identifica con la denominada responsabilidad aquiliana o extracontractual derivada de una actuación dañosa producida por la Administración como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que es, en todo caso, distinta y ajena de la que puede derivarse de otros títulos distintos de esa actuación, y en el caso que enjuiciamos, la sociedad recurrente fundamenta su pretensión indemnizatoria, no en el funcionamiento del servicio público, sino en el alegado incumplimiento del contrato de suministro resuelto por la Administración en fecha cinco de marzo de dos mil tres, y como hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia de dieciocho de enero de dos mil cinco , recaída en el recurso en interés de Ley, número 26/2003, el deber indemnizatorio de la Administración posee un régimen jurídico propio y diferente que por tanto no puede ser utilizado para sustentar cualquier otro tipo de acción de resarcimiento frente a la Administración.'

De hecho, no faltan pronunciamientos del Alto Tribunal que consideran que en estos supuestos concurre una causa de inadmisibilidad por la inadecuación de la acción planteada. La STS de 25 de marzo de 2011, tras exponer que la Administración opuso ante la Sala de instancia la causa de inadmisibilidad consistente en ' la inviabilidad de la acción planteada en litis, ya que la sociedad demandante estaba reclamando por responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando debió fundar la acción en el instituto de la responsabilidad contractual', finalmente concluye que 'a nuestro entender, la Sala de instancia debió acoger la causa de inadmisibilidad aducida por la Administración demandada por inadecuación de la acción planteada.' Justifica dicha decisión con base en que: 'Antes de analizar estos motivos, debemos manifestar que no compartimos de modo alguno el criterio del Tribunal de instancia al reconducir la acción ejercitada a un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración, pues, independientemente de que la Asociación recurrente la fundamente en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , tal acción debió sustentarse en el ámbito de la responsabilidad contractual por dimanar ésta de la extinción del convenio de colaboración[...]'

Bien es cierto que la misma STS (Contencioso), sec. 5ª, de 10-02-2021 reconoce la dificultad, en ocasiones, de distinguir con precisión ambas figuras. No obstante, en el supuesto objeto de estudio, por cuanto hemos razonado con anterioridad, es innegable que el daño tiene su origen directo y exclusivo en el incumplimiento de una previa relación contractual.

Indica al respecto la tan citada sentencia lo siguiente:

' Ciertamente, la nitidez con la que pueden describirse y distinguirse ambos tipos de responsabilidad de la Administración desde el punto de vista teórico no siempre podrá plasmarse con esa misma nitidez en la realidad de la actuación administrativa. La riqueza y diversidad de supuestos que pueden acontecer en la realidad de las relaciones de los particulares con una Administración cada vez más compleja puede determinar que no sea, a veces, sencillo dilucidar si el daño tiene su origen en el incumplimiento de una previa relación contractual o/y en el mero actuar de la Administración al margen de tal relación contractual previa, supuestos en los que no estará exenta de dificultades la articulación de la posible reclamación conjunta o yuxtapuesta de ambas responsabilidades que operan sobre presupuestos distintos, distintos son los procedimientos para encauzarlas, sus respectivos regímenes jurídicos y hasta los plazos de prescripción. Pero no es éste el caso que en esta casación debemos abordar en el que, tal y como nos plantea el auto de admisión, la responsabilidad de la Administración que se reclama por la vía de los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 y 35.a) del TRLS de 2008, deriva, y así lo reconoce insistentemente la recurrente, del incumplimiento que atribuye a la Administración del convenio suscrito por aquélla con el Ayuntamiento de Marbella en el año 2004.'

Asimismo, también ha indicado el Tribunal Supremo que en determinadas ocasiones será posible compatibilizar o complementar el ejercicio de ambas acciones, contractual y extracontractual, pero será inviable su reconocimiento cuando se confunden y disocien los requisitos cuya concurrencia se invoca y la modalidad de responsabilidad que se reclama. Esto es lo que sucede en el supuesto objeto de estudio, pues, insistimos, invocándose el incumplimiento de un convenio se solicita una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial. Más concretamente, la STS de 23 de junio de 2021 señala lo siguiente: ' Estas consideraciones generales no impiden que en determinadas ocasiones se posibilite la compatibilidad y complemento en el ejercicio de ambas acciones de responsabilidad , con el fin de conseguir la reparación integral de los perjuicios causados al particular, cuando, junto a la reparación derivada del cumplimiento de la relación contractual preexistente se añada la justificación de la producción de un daño indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos. Pero, en todo caso, ha de justificarse la concurrencia de los requisitos exigidos para cada una de las responsabilidades denunciadas, atendiendo a su distinta naturaleza y regulación legal, lo que hace inviable su reconocimiento cuando se confunden y disocian los requisitos cuya concurrencia se invoca y la modalidad de responsabilidad que se reclama.[...]Y esta situación es la que se produce en este recurso, en el que invocándose el incumplimiento del convenio se solicita indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial.'

En todo caso, y a mayor abundamiento, prosigue la STS (Contencioso), sec. 5ª, de 10-02-2021, nº 169/2021, rec. 7251/2019, -habida cuenta la cuestión que presenta interés casacional determinada en el auto de admisión- analizando la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos, y concluye: (i) por un lado, que si se admitiera en estos casos la viabilidad del ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, se estaría eludiendo la aplicación de las normas reguladoras de la contratación administrativa y la doctrina general del contrato; (ii) por otro que será preciso, conforme a la lectura que realizamos de la tan citada sentencia, que se inste la resolución del contrato.

Para sustentar esta última cuestión, la sentencia expone que en caso de no interesar la resolución del contrato se produciría un doble efecto pernicioso, que explica de la siguiente forma:

' De un lado, se evita que pueda analizarse la licitud misma de la relación jurídica contractual por cuyo incumplimiento reclama, y ello impide que puedan entrar en juego y ser debidamente ponderadas cuestiones esenciales para valorar la responsabilidad de la Administración que al incumplimiento contractual se atribuye, tales como, que se encuentre debidamente justificada la finalidad de satisfacción de los intereses generales propia de la potestad urbanística que en el convenio actúa la Administración y, en definitiva, la licitud de su causa.

Y de otro, al pretender exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud del convenio a través del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sin instar previamente su resolución por incumplimiento al amparo del régimen jurídico propio de los contratos administrativos, se impide que pueda analizarse la concurrencia de uno de los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la que reclama, nos referimos a la antijuridicidad del daño que no es posible valorar si previamente no se analiza la licitud misma del convenio a cuyo incumplimiento se atribuye el daño reclamado.'

La necesidad de interesar la resolución del contrato, así pues, se justifica con base en que solo con ocasión de dicha acción podrá analizarse la licitud de la relación jurídica contractual, y, por tanto, determinar la efectiva concurrencia de la preceptiva antijuridicidad del daño -requisito esencial para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial- que precisará el previo análisis de la licitud misma del convenio.

La proyección de la doctrina que emana de la precitada sentencia conduce a la íntegra desestimación del presente recurso de apelación en atención a dos motivos:

Por un lado, reiteramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -tanto en dicha sentencia como en la posterior STS (Contencioso), sec. 5ª, de 23-06-2021, nº 903/2021, rec. 8419/2019, así como en las demás que hemos citado- distingue con claridad ambos tipos de responsabilidad, y precisa que la exigencia de una indemnización derivada del incumplimiento de un contrato (convenio urbanístico) deberá canalizarse mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual.

Por otro, en el hipotético supuesto de que se hubiera ejercitado adecuadamente la acción de responsabilidad patrimonial, que no es el caso al vincularse el daño al incumplimiento de un convenio, es precisa, por lo expuesto, la previa resolución del contrato. Todo ello, claro está, únicamente en relación con la acción de responsabilidad patrimonial, no así cuando se entable una acción de responsabilidad contractual, cuestión que queda extramuros del ámbito del presente recurso.

En el escrito alegaciones formulado con ocasión del planteamiento de la tesis se indica que la responsabilidad patrimonial se solicita con base en el artículo 35 a) del TRLS de 2008.

Conviene precisar que la sentencia de instancia apreció la prescripción de la acción por entender que el daño reclamado trae causa de la frustración del contrato de compraventa con opción de compra, tras la renuncia de la compradora en fecha de 11 diciembre de 2012. Esta renuncia, a su vez, derivó, según el parecer de la actora, de la suscripción del convenio urbanístico por parte del Ayuntamiento apelado con otra entidad mercantil en fecha de 29 de octubre de 2012. Habida cuenta que la acción se ejercitó en el año 2017, habría transcurrido holgadamente el plazo de un año previsto para la responsabilidad patrimonial. En el recurso de apelación, no obstante, se enfatiza que el dies a quodebe situarse en el momento en que se produjo la aprobación definitiva de la revisión del PGOU de este Sector, mediante Orden de 13 de julio de 2016, publicada el 19 de octubre de 2016, habida cuenta que ' es en este momento cuando se produce la calificación que el convenio, expresamente, excluía'.

Con independencia del momento en que se sitúe el inicio del plazo de prescripción, se trata de la exigencia de un supuesto de responsabilidad que hemos de calificar como inequívocamente contractual.

En cuanto a la responsabilidad con base en el citado artículo 35 a) del TRLS de 2008, precepto que en ningún momento fue invocado durante la sustanciación del procedimiento en vía administrativa o judicial, el fundamento de la reclamación que nos ocupa no se compadece con el contemplado en dicho precepto. Indica el escrito alegaciones que el evento dañoso se produce por la potestad administrativa de modificación del planeamiento a que se refiere dicho artículo, pues habría producido la ' alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad'. La doctrina jurisprudencial, con carácter general, viene señalando ( STS de 28 de agosto de 2016, recurso nº 3654/2014, nº 1574/2016) que el nacimiento de la responsabilidad patrimonial en este ámbito exige una lesión de aprovechamientos urbanísticos que se hayan patrimonializado.

La mera suscripción del convenio no genera derechos urbanísticos patrimonializados, en la forma anteriormente señalada, que resulten indemnizables con base en tal precepto. Por el contrario, su naturaleza es la de acto preparatorio de la modificación del planeamiento contemplado en el mismo, que podrá llevarse a cabo o no, dada la indisponibilidad de esta facultad por la Administración, tal y como aconteció en el supuesto que nos ocupa. Así lo razona la propia apelante en el recurso de apelación cuando indica que ' De hecho, el Ayuntamiento, precisamente en el ejercicio de su potestad de planeamiento, podría haber incumplido el convenio suscrito con Alvores[...]y, finalmente, al aprobar el Plan General, no haber calificado su suelo con el uso de gran superficie minorista, lo que hubiese supuesto, a la postre, no haber incumplido el convenio suscrito con nosotros'.

En cuanto a la naturaleza del convenio urbanístico de planeamiento, la STS de 3 de febrero de 2003 razona que ''[e] l Convenio Urbanístico aquí enjuiciado, ostenta la naturaleza de los llamados convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación de una modificación del planeamiento en vigor, y como tal simple convenio no integra la figura de una disposición de carácter general, de la que, por el contrario, si participa la naturaleza de la normativa del planeamiento derivado de ese Convenio.[...]Por otra parte, los convenios de planeamiento participan de la naturaleza de un contrato-convención, al no existir solamente un conjunto de obligaciones reciprocas, sino sobre todo, compromisos paralelos de la Administración y de la entidad que lo concierta, tendentes a un fin que tiende al aseguramiento futuro de la materialización de la modificación futura del Plan, contemplado en el Convenio, el que en definitiva viene a ser un acto preparatorio de la modificación del convenio contemplado.'

Si finalmente las cláusulas del convenio urbanístico no se satisfacen por la Administración obligada a ello, total o parcialmente, surgirá la obligación de indemnizar por responsabilidad contractual que deberá encauzarse por la vía adecuada a dicha naturaleza. Y es que el incumplimiento del convenio en no pocas ocasiones derivará de la falta de acomodación del planeamiento futuro a sus estipulaciones, y, lógicamente, esto solo podrá producirse cuando se apruebe la modificación del plan; pero que provenga de esta aprobación no altera el título de imputación del incumplimiento, que seguirá siendo contractual, lo que excluye en el caso que nos ocupa la concurrencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial conforme al art. 35 a) del TRLS de 2008. Por el contrario, insistimos, el ejercicio de dicha potestad se trata de la vía por la que se consuma el incumplimiento contractual, tal y como razona la propia entidad mercantil apelante en su escrito.

A mayor abundamiento, se indica que la responsabilidad objeto del presente recurso difiere de la analizada en la STS (Contencioso), sec. 5ª, de 10-02-2021. Pues bien, la citada sentencia confirmó, a su vez, la sentencia de este Tribunal (sede en Málaga) de fecha 25 de marzo de 2019. Analizaba un supuesto en el que se reclamaba por la vía de la responsabilidad patrimonial dos conceptos, ambos derivados de la aprobación definitiva de la revisión del PGOU de Marbella por Orden de 25 de febrero de 2010: (i) la lesión consistente en una merma en el aprovechamiento; (ii) y el incumplimiento de un convenio urbanístico suscrito en el año 2004, que no se trasladó al plan de 2010 respecto de la parcela al recurrente. El primero de los conceptos se trataba de un supuesto de responsabilidad patrimonial ante la lesión de un derecho urbanístico patrimonializado, pero la sentencia excluyó su procedencia, entre otros aspectos, porque la nueva ordenación otorgaba más aprovechamiento que la prevista en el anterior PGOU; y en cuanto al segundo concepto, se descarta porque únicamente sería viable 'desde el planteamiento de un incumplimiento contractual en atención a que el perjuicio sufrido trae su causa en la falta de ejecución y cumplimiento de un convenio urbanístico firmado en el año 2004'. La cuestión que presentaba interés casacional, precisamente, versaba sobre este segundo concepto, cuyo resultado hemos analizado con anterioridad. Y es evidente que el hecho de que el incumplimiento se produjera por la revisión del PGOU de Marbella en el año 2010 no impidió su calificación como incumplimiento contractual.

Argumenta la sociedad que la exigencia de la previa resolución del contrato únicamente es aplicable cuando el incumplimiento alegado genera una situación 'reversible'. Sin embargo, la tan citada sentencia no justifica la necesidad de la previa resolución en el carácter 'reversible' del incumplimiento, sino en la conveniencia de enjuiciar la licitud misma de la relación jurídica contractual, habida cuenta la necesidad de valorar la antijuridicidad del daño en las acciones de responsabilidad patrimonial. Por tanto, con total abstracción de si el convenio puede ser objeto o no de cumplimiento futuro, con base en la lectura que realizamos de dicha sentencia del Alto Tribunal la solicitud de resolución del contrato se fundamenta en la conveniencia de determinar que se ' encuentre debidamente justificada la finalidad de satisfacción de los intereses generales propia de la potestad urbanística que en el convenio actúa la Administración y, en definitiva, la licitud de su causa.'. Razón por la que igualmente resultará de aplicación cuando el convenio ya no pueda ser íntegramente cumplido.

La apelante reproduce parcialmente la doctrina jurisprudencial que se desprende, entre muchas otras, de la STS de 3 de abril de 2001, respecto de que: ' La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias -o de otra índole- dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 )'.'

Enfatiza la sociedad recurrente la alusión al 'principio de responsabilidad' y lo conecta con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública regulada actualmente en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Tampoco podemos compartir dicha valoración con base en los siguientes argumentos:

- Por un lado, en caso de aceptar que dicha alusión al principio de responsabilidad presupone una remisión a la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, la precitada sentencia resultaría manifiestamente incoherente. En efecto, en este hipotético supuesto sería evidente la idoneidad y pertinencia del ejercicio de la acción de dicha naturaleza, y, por tanto, carecería de sentido la extensa delimitación que se realiza de ambos tipos de responsabilidad, así como la conclusión que alcanza.

- Por otro, consideramos más ajustado al tenor literal de la citada doctrina jurisprudencial, y al fundamento que la inspira, entender que la invocación del principio de responsabilidad se refiere al artículo 9.3 de la Constitución Española cuando consagra los principios de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

- Para finalizar, lo cierto es que se alude de forma genérica al 'principio de responsabilidad', y esta responsabilidad, como hemos visto extensamente, puede ser tanto patrimonial o extracontractual como contractual. En el supuesto objeto de estudio no cabe duda de que solo puede referirse a la responsabilidad contractual.

Asimismo, se invoca la STS de 21 de octubre de 2020, en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones de un convenio, si es parcial, no conlleva la resolución del mismo al suponer la quiebra del equilibrio patrimonial expresado en el mismo. Esta sentencia, a su vez, se remite a la STS de 21 de febrero de 2006, y su análisis revela que en ningún caso se trataba del ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, sino que los interesados impugnaron el acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento por el que fue desestimada la reclamación previa al ejercicio de acciones civiles y petición de indemnización de daños y perjuicios, presentada por la mencionada entidad en relación con un convenio urbanístico.

Finaliza su escrito la parte apelante alegando que habida cuenta que se ha planteado la tesis prevista en el artículo 33.2 de la LJCA, la Sala puede, asimismo, plantearse la procedencia y estimación de la reclamación realizada sobre la base de la acción de responsabilidad contractual, aun no siendo la inicialmente formulada por esa parte. Sin embargo, la finalidad del citado precepto es asegurar el principio de contradicción por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición. Pero en ningún caso puede servir de fundamento para inaplicar la doctrina jurisprudencial que anteriormente hemos expuesto sobre la base de una hipotética alteración de oficio de la acción realmente entablada por la actora.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será desestimado. No obstante, se aprecian serias dudas de derecho, de suficiente entidad para justificar la no imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, habida cuenta que se ha planteado de oficio la tesis al apreciar otras causas que podían fundar la desestimación del recurso y con base, parcialmente, en jurisprudencia de fecha posterior a la sentencia apelada.

TERCERO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la entidad mercantil Hacienda Las Cuevas, S.L., frente a la sentencia número 96/2020, de fecha 20 de marzo de 2020, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 444/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén.

2.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024348020, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'