Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3775/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 35/2019 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 35/2019

Demandante: ESPLAITEL, S.L.

Demandado: Generalitat de Cataluña -Departamento de Territorio y Sostenibilidad

Codemandado: Ayuntamiento de Sitges

S E N T E N C I A núm. 3775

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido sobre planeamiento urbanísticoentre partes: como parte demandante, ESPLAITEL, S.L., representada por la procuradora Dña. Gloria Maymó Edo; como parte demandada, la Generalitat de Cataluña, Departamento de Territorio y Sostenibilidad, representada por el abogado de la Generalitat, y habiendo comparecido como parte codemandada el Ayuntamiento de Sitges, representado por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra los siguientes actos, publicados en el DOGC número 7776, de 28 de diciembre de 2018:

- 1 Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 13 de diciembre de 2018, por el que se aprueba definitivamente la Modificación puntual XLVII del Plan de ordenación urbanística municipal para la regulación del uso de viviendas de uso turístico, del municipio de Sitges, promovida y remitida por el Ayuntamiento de ese municipio, con la prescripción de modificar el artículo 11 que regula el ámbito C, establecimiento: se admite la vivienda de uso turístico en aquellas viviendas admitidas en el Catálogo de masías y casas rurales.

- 2 Resolución de la directora general de Urbanismo de 18 de diciembre de 2018, por la que se da conformidad al texto refundido de la expresada Modificación puntual XLVII.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada y a la codemandada, éstas contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que, tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, habiéndose podido ultimar y firmar la sentencia en esta fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se dicte sentencia por la cual:

- 1 Se declare la nulidad y se deje sin efecto por defectos de procedimiento el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 13 de diciembre de 2018, por el que se aprueba definitivamente la Modificación puntual XLVII del Plan de ordenación urbanística municipal para la regulación del uso de viviendas de uso turístico, del municipio de Sitges, promovida y remitida por el Ayuntamiento, con la prescripción de modificar el artículo 11 que regula el ámbito C, establecimiento: se admite la vivienda de uso turístico en aquellas viviendas admitidas en el Catálogo de masías y casas rurales; y de la resolución de la directora general de Urbanismo de 18 de diciembre de 2018, por la que se da conformidad al texto refundido de la expresada Modificación puntual XLVII.

- 2 Se declare la nulidad, dejando sin efecto el acuerdo y la resolución antes expresados, así como la Modificación puntual XLVII que aprueba y a la que dan conformidad, por vulneración de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativo a servicios de mercado interior, del artículo 38 de la Constitución, de los artículos 4, 11, y Disposición Adicional cuarta de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio y al artículo 16 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, por la garantía de la unidad de mercado.

- 3 Subsidiariamente, se modifique dicha norma para que las restricciones cuantitativas del número de viviendas de uso turístico que se puedan implantar sólo afecten al ámbito A, suprimiendo dichas restricciones en relación con los ámbitos B y C.

- 4 Subsidiariamente a lo anterior, que en el ámbito B, el porcentaje de viviendas de uso turístico sea como mínimo del 10% de las viviendas del citado ámbito y que se clarifique la norma en relación con las viviendas de uso turístico que se pueden implantar en cada ámbito.

- 5 Se condene en costas a la administración demandada si se opone a las pretensiones de la actora, por su acreditada temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- La parte actora solo pidió como prueba que se tuviera por reproducido el expediente administrativo, por ello, a fin de establecer los hechos acreditados entre los cuestionados por esa parte, este Tribunal debe centrarse en los documentos del expediente del Texto Refundido de la Modificación puntual del POUM de Sitges para la regulación del uso de las viviendas de uso turístico.

Entre esa documentación se incluye, por lo que interesa para la resolución de este recurso, una extensa memoría descriptiva y justificativa, y una breve agenda y evaluación económica con el contenido que en síntesis se explicará a continuación.

Primero.- Memoria justificativa de la Modificación.

La Modificación puntual tiene por finalidades:

'La prevalencia del derecho a la vivienda sobre el uso eventual de la vivienda destinada a vivienda turística. Hay que ordenar el número de viviendas de uso turístico, de manera que no se cause un detrimento significativo en el número de viviendas destinadas a vivienda principal.

La preservación de la convivencia vecina y el carácter social y residencial de los barrios, especialmente de los barrios que concentran más actividad en el espacio público.

El mantenimiento de la mixtura entre actividades económicas en un tejido urbano diverso.

El respeto de los requerimientos medioambientales y de sostenibilidad generales y de la cualidad del espacio urbano.

Se trata de llegar a un equilibrio entre la capacidad de carga de las viviendas de uso turístico, dimensionada en relación con la realidad urbana, económica y social de Sitges, conjugando la legítima iniciativa privada de libre establecimiento y desarrollo de la actividad económica.

La presente modificación puntual del POUM sólo regula las condiciones precisas sobre el emplazamiento urbanístico de las viviendas de uso turístico, sin restringir en ningún caso la libertad de establecimiento y prestación de servicios, tal y como estas quedan protegidas por la Directiva de servicios, siendo el planeamiento urbanístico, por su intrínseca función de ordenación espacial, el instrumento idóneo para regular la localización territorial de usos y actividades'.

En la Memoria se hace un estudio de las necesidades de vivienda residencial permanente protegida en Sitges y de las cargas tributarias que debe soportar la población residente permanente para mantener los servicios urbanísticos y demás servicios públicos necesarios para atender las necesidades de los residentes temporales, destinatarios de los alojamientos turísticos, y entre estos, de los usuarios de viviendas de uso turístico. La relación de datos y su tratamiento es extensa, y habrá que estar a un resumen de las conclusiones y de las bases en las que se sustentan, remitiéndonos y dando por reproducida toda la Memoria en los apartados relativos a las cuestiones que se plantean en este recurso.

En la Memoria, fechada en diciembre de 2018, se hace constar que el precio medio de venta de vivienda en el municipio es de 3.576 euros/m2, superado por el precio medio de segunda mano que se va a 3.663 euros/m2.

Como causa del precio y de su diferencia con el de otras poblaciones de la misma comarca--- 1.365-2.514 euros/m2 de Vilanova i la Geltrú, 1.878 euros/m2 en Sant Pere de Ribes, o 1.473 euros/m2 en Olivella ---, se indica la la presión turística y la gran demanda de vivienda por parte de la población foránea de alto poder adquisitivo que hace que tanto los precios de compra como los de alquiler sean mucho más elevados.

Se explica que la diferencia de precios provoca la fuga de la población hacia municipios vecinos, especialmente de gente joven en edad de emancipación, lo que es un grave problema que dificulta el rejuvenecimiento de la población residente, dando lugar a un proceso de gentrificación en algunos barrios del municipio con la llegada de nuevos vecinos de alto nivel socioeconómico.

Según los datos del registro de solicitantes de vivienda de protección pública, hay un total de 602 solicitudes y todas con ingresos suficientemente bajos para optar a la vivienda de protección general, y prácticamente un 70% de los solicitantes se sitúan en la franja de edad de los 25 a los 49 años.

Entre el 2015 y el 2020 se esperaban construir 777 viviendas de renta libre, 438 de protección pública general, y 66 de protección pública concertada.

Las necesidades de nuevas viviendas para la emancipación de los jóvenes, para las personas mayores y las viviendas necesarias de inserción social para el período del Plan de la vivienda, entre 2015 y 2021, un período de 6 años, se calculaban en 601 (solo para jóvenes la necesidad de vivienda se calculaba entre 376 y 472 viviendas).

No obstante, de las viviendas estimadas que se podrían construir, entre 2016 y 2017 se acabaron 165 viviendas de renta libre. Sin embargo, en el mismo período se concedieron 991 licencias de vivienda de uso turístico, lo que significa, según la Memoria y parece lógicamente necesario, que 'parte del parque de viviendas existente obtuvo licencia de vivienda de uso turístico, reduciendo así el mercado para vivienda principal'.

La población de Sitges es de 28.527 habitantes, y tiene una previsión de crecimiento para el 2026 de unos 11.000 habitantes más, llegando hasta los 39.536 habitantes, Frente a esto, Sitges tiene actualmente tiene un 'excedente' de 5.826 'habitantes temporales', según cálculos desarrollados en la Memoria basados en que la densidad de población de las viviendas de uso turístico multiplica por 2'4 veces la ocupación estándar de una vivienda, esto es, que contado el promedio de habitantes por vivienda, incluidos residentes permanentes y temporales, al total hay que sumar ese exceso de 5.826 habitantes temporales por la mayor densidad de ocupación de las viviendas destinadas a uso turístico.

De lo anterior resulta, según la Memoria, que para atender los servicios urbanísticos y otros públicos necesarios para la población real, sumados residentes permanentes y temporales, de 36.620 habitantes, el Ayuntamiento sólo puede contar con los ingresos tributarios de una población de 28.478 residentes.

La localización de las viviendas de uso turístico en el ámbito A es muy numerosa, suponiendo el 65% del total, y casi el 15% de las viviendas del ámbito, que suponen el 41% del total de viviendas, para una población que representa el 32% del total. Por tanto, el 32% de la población dispone del 36 % de las viviendas (41% de viviendas, menos el 15% destinadas a uso turístico)

En el ámbito B se concentran el 59% de las viviendas, y casi el 68% de los habitantes, con un porcentaje de licencias de vivienda de uso turístico de 35%. Eso es, el 68% de la población dispone del 24% de las viviendas (59% de las viviendas totales, menos el 35% destinadas a uso turístico).

La propuesta para reservar las viviendas que se prevén necesarias para la emancipación de la juventud, para las personas mayores y de inserción social, así como para recaudar tributos con los que mantener unos servicios urbanísticos y otros públicos necesarios para la población, es la siguiente:

Se establecen dos condiciones vinculantes para definir el número máximo de viviendas de uso turístico:

a) No superar el 9% del conjunto de viviendas del municipio.

b) no superar el máximo establecido para cada ámbito de regulación.

'Para los ámbitos B y C se establecen porcentajes específicos en relación con el máximo permitido en todo el municipio. La limitación para cada ámbito se establece en coherencia con la estimación de población de forma que la densidad de población resultante sea parecida al potencial máximo, con una variación inferior al 10%.

La Modificación del POUM sigue claramente un modelo de desarrollo sostenible, basado en la utilización racional del territorio, para compatibilizar el necesario crecimiento y dinamismo económico con la cohesión social, el respeto al medio ambiente y la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras...'

En el artículo 11 de las normas urbanísticas de la Modificación, de regulación de ámbitos, se establecen los siguientes porcentajes específicos:

Para el ámbito A, el número de viviendas de uso turístico corresponderá a un 10% de las viviendas del ámbito como máximo.

Para el ámbito B, el número de viviendas de uso turístico corresponderá a un 7% de viviendas del ámbito como máximo.

Para el ámbito C, el número se corresponderá con las viviendas admitidas en el Catálogo de Masías y casas rurales, cuando entre en vigor.

Segundo.- Proceso de participación ciudadana.

Por lo que hace al proceso de participación ciudadana, en el apartado 'antecedentes' de la Memoria se hace consta que 'en fecha 13 de diciembre de 2017[5 días antes de la aprobación inicial de la Modificación puntual impugnada]se aprobó inicialmente el plan especial de usos del centro. Durante el proceso de participación ciudadana de este otro documento afloró la necesidad de hacer un proceso de participación sobre las viviendas de uso turístico, para visualizar específicamente los potenciales y las debilidades de este nuevo uso, no regulado por las normas urbanísticas del municipio, y que la presente modificación tiene como objetivo regular'.

Dada la entidad de las modificaciones y justificaciones introducidas en el documento aprobado inicialmente en fecha 18 de diciembre de 2017, se ha estimado conveniente someter a una segunda aprobación inicial la Modificación puntual del POUM de Sitges para la regulación del uso de viviendas de uso turístico'.

Más adelante, en el apartado 'formulación y tramitación',se explica que de conformidad con el artículo 59.3, en relación con el artículo 8, del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción vigente a la fecha de la aprobación inicial, 18 de diciembre de 2017: 'Después del periodo de información pública, la audiencia pública y una sesión extraordinaria del Consejo Asesor Turístico, se ve la necesidad de introducir algunos cambios y justificaciones en la propuesta de la modificación. Dada la entidad de las modificaciones y justificaciones introducidas en el documento aprobado inicialmente en fecha 18 de diciembre de 2017, se estima conveniente someter a una segunda aprobación inicial la Modificación puntual del POUM de Sitges para la regulación del uso de viviendas de uso turístico.

La parte actora presentó alegaciones tanto a la primera como a la segunda aprobación inicial de 25 de junio de 2018.

Como resulta de lo expuesto, en el proceso de participación para la aprobación inicial del Plan de usos del centro de Sitges, de 13 de diciembre de 2017, se apreció la necesidad de abrir otro proceso de participación ciudadana relativo a las viviendas de uso turístico.

En el apartado 'programa de participación'se recoge también que después de la primera aprobación inicial, se convocó una audiencia pública y una sesión extraordinaria del Consejo Asesor de Turismo, de 7 de marzo de 2018, adjuntando las respectivas actas, que se aportan también con la contestación a la demanda de la Generalitat de Cataluña.

Según el informe de participación pública y ciudadana - documento 3 de la contestación -, 'la citada audiencia se anunció en el diario local (L'Eco de Sitges) mediante publicación el 23 de febrero, se agendó el acto en la web municipal y se hizo una convocatoria en prensa, enviada a nuestra base de datos el 23 de febrero y a los medios de comunicación el 26 de febrero de 2018. Igualmente se hizo la correspondiente publicidad en redes sociales'

Se dice que dicha audiencia pública se celebró el 27 de febrero de 2018, con una asistencia de unas sesenta personas, y 'del citado acontecimiento también se hizo el correspondiente seguimiento a través de redes y las correspondientes notas de prensa'.

'En fecha 7 de marzo de 2018 se celebró una sesión extraordinaria del Consejo Asesor de Turismo de Sitges (CAT), formado por profesionales del sector y representantes de la administración local, entre los cuales se encuentran, obviamente, representantes de los explotadores y titulares de las viviendas turísticas, cuyo punto 4º del orden del día fue la exposición de los estudios y propuestas en relación con la ordenación de las viviendas de uso turístico...'Consta en el acta de la sesión como 4º punto del orden del día, la 'presentación del estudio referente a las viviendas de uso turístico en Sitges, a cargo de Marí Luz y María Dolores',concejal de promoción económica, turismo y playas, y directora del área de promoción y territorio, respectivamente.

Tercero.- Agenda y evaluación económica.-

En el apartado agenda y evaluación económica de la Memoria se hace constar:

'Las determinaciones y regulación de vivienda de uso turístico, que comporta esta modificación no implican costes de expropiación, indemnización, urbanización ni edificación, no representa ningún cambio que incida en las actuaciones previstas en las finanzas públicas ni se generará ningún gasto económico para la Administración Pública, por lo cual tampoco es necesario incorporar ninguna evaluación económica ni plan de etapas.

La regulación de este uso no supone ningún incremento de aprovechamiento.

Es innecesario pues la elaboración de agenta y evaluación económica. El estudio de la situación turística de Sitges, septiembre de 2017, indica que si no se hace nada para regular el número de viviendas de uso turístico y aminorar las licencias de viviendas de uso turístico, el Ayuntamiento tendrá que hacer frente a gastos superiores a los previstos, en tanto que el número de población aumenta casi en 6.000 residentes temporales durante el periodo de verano.

El presente documento, establece la regulación por ámbito, para equilibrar la capacidad de carga de las viviendas de uso turístico, dimensionada según la realidad urbana, fijando así una variación de población sostenible para el municipio'.

TERCERO.-Se pretende la nulidad de la Modificación puntual del POUM de Sitges, relativa a la regulación del uso de las viviendas de uso turístico, por considerar insuficiente su justificación en el documento de la Memoria de la Modificación.

En la demanda se sostiene que no hay estudios ni una verdadera justificación de las necesidades concretas de regulación de la vivienda de uso turístico; que las finalidades de la Modificación expresadas en la Memoria no responden a una imperiosa razón de interés general de las previstas en la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios de mercado interior, que justifique la limitación de ejercicio o establecimiento de la actividad de vivienda de uso turístico; que la Modificación se aprueba con desviación de poder, por considerar que su finalidad es perjudicar a esa actividad respecto otras de alojamiento turístico, como las hoteleras, con vulneración de la libre competencia entre prestadores de servicios; que no hay perjuicio para el entorno urbano, pues la implantación de la actividad de vivienda de uso turístico no se realiza mediante nuevas edificaciones sino aprovechando las existentes; que permitido el uso de alojamiento turístico, no puede prohibirse una determinada modalidad para favorecer otros usos residenciales; se resume la alegación de desviación de poder en una falta de motivación, y en la deducción, a partir de las razones de la Modificación dadas en la Memoria, que la finalidad es la discriminación entre prestadores de servicios turísticos sin la concurrencia de una imperiosa razón de interés público urbanístico a proteger con la Modificación; y finalmente, se alega la vulneración del artículo 15.3 c) de la Directiva de Servicios de mercado interior, con arreglo a la cual'los requisitos deberán ser adecuados para garantizar el objetivo que se persigue y no irán más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo. Deberá acreditarse que no se pueden sustituir por otras medidas menos restrictivas'.

Como se ha explicado en el fundamento anterior, recogiendo en esencia lo expresado en la Memoria para justificar la Modificación, sin que los datos tratados y valorados en ella hayan sido objeto de prueba que la desvirtúe, que la finalidad de la Modificación es, por una parte, reservar vivienda para atender las necesidades de residencia permanente de los más jóvenes, las personas mayores y las más vulnerables necesitadas de una vivienda de inserción social, dadas sus dificultades para acceder a una vivienda de compraventa o de arrendamiento por las razones expresadas en la Memoria, y, fundamentalmente, por el alza de precios de venta y alquiler de viviendas por la atracción de población foránea con un poder adquisitivo mucho más alto que el de los residentes, y especialmente de los colectivos señalados, que en su mayor parte acreditan ingresos inferiores a los requeridos para acceder a la vivienda de protección pública general; y, por otra parte, la de evitar un exceso de residentes temporales, que necesitan unos servicios urbanísticos y otros públicos a los que el Ayuntamiento no puede hacer frente con los ingresos tributarios de los residentes permanentes, que han de sufragar sus cargas y las de los temporales.

Como es de ver, y sin que se haya aportado prueba que desvirtúe los datos y razonamientos de la Memoria, la Modificación tiene por finalidad la protección del entorno urbano, y del derecho fundamental a la vivienda, mediante la reserva de vivienda para la población con residencia permanente sin recursos para acceder a la vivienda en el mercado libre por la competencia de una población procedente de otros lugares con nivel económico muy superior, y posibilitar la debida atención de los servicios públicos, y entre ellos los urbanísticos (alcantarillado, depuración de aguas residuales, tratamiento de residuos, alumbrado público, transporte, ...) en estado adecuado para mantener un entorno urbano digno tanto para los residentes permanentes, como para los temporales que el municipio, en consideración a sus ingresos tributarios, sea capaz de acoger.

El objeto de la Modificación y las razones que llevan al planificador a adoptar las modificaciones del planeamiento general para atenderlas aparecen suficientemente expresadas y justificadas en la Memoria, sin prueba de contrario, por lo que debe rechazarse la falta de justificación.

Por lo que hace a la vulneración de la Directiva de Servicios de mercado anterior, 2006/123/CEE, de 12 de diciembre, es preciso tomar en consideración la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, número 1550/2020, de 19 de noviembre , que, a su vez, se fundamenta en la también reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18 (Cali Apartments SCI y HX y Villa de París), en la que se declara, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas:

'- 3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras a garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusadaestá justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionadaal objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva,en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

- 4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende 'de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio' y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de vivienda, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones de transparencia y accesibles'.

Las razones expresadas y justificadas en la Memoria, sin prueba de sentido contrario y que por ello deben tenerse por acreditadas a los fines de resolver este recurso, se ajustan a la imperiosa razón de interés general de protección del entorno urbano y de defensa de los derechos sociales, en especial el derecho fundamental a la vivienda, que pueden justificar el requerimiento de una autorización previa para ejercer la actividad de vivienda de uso turístico y el establecimiento de condiciones para no agravar la escasez de viviendas y garantizar la diversidad social, esto es, que todos los colectivos de residentes puedan acceder a la vivienda, como los que la Memoria toma en consideración para justificar las limitaciones relativas a la intensidad del uso de vivienda social que se establece en la Modificación puntual, jóvenes, personas mayores, y vulnerables que necesitan de una vivienda de inserción social.

Por lo que hace a la desviación de poder, alegada en la demanda por entender que la finalidad real de la Modificación no es la expresada, sino la discriminación de unas actividades de alojamiento turístico, en concreto la actividad de vivienda de uso turístico, respecto de otras, como la hotelera, no puede aceptarse toda vez que la carga de la prueba de la concurrencia de esa desviación en los objetivos perseguidos con la Modificación, y como se ha reiterado, la actora no presenta ninguna prueba que desvirtúe los datos y razonamientos de la Memoria de justificación para sostener que se necesita la limitación en el uso de viviendas de uso turístico para garantizar el derecho a la vivienda de colectivos en situación precaria --- recursos inferiores a los requeridos para acceder a una vivienda de protección pública, y vulnerables para acceder a una vivienda de inserción social ---, así como tampoco se pone en cuestión ni se acredita la falta de fundamento de la alegación del planificador, según la cual, las cargas tributarias de la población residente y de una población en tránsito en la misma proporción por vivienda que la permanente, no garantiza que el Ayuntamiento pueda hacer frente a los gastos por servicios públicos, y entre ellos los urbanísticos, para atender a esa población y al exceso de transeúntes debido al incremento del número de viviendas de uso turístico y a la mayor intensidad de su ocupación (personas/vivienda).

CUARTO.-También se pretende la nulidad de la Modificación impugnada, argumentando que debió aprobarse en el marco de un procedimiento de revisión del planeamiento general y no de su modificación.

De conformidad con el artículo 95.5 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña:

'En todos los casos, constituye una revisión del planeamiento general la adopción denuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica o el modelo de ordenación o de clasificación del suelo preestablecidos, así como la alteración del planeamiento general vigente que consiste en la modificación de la clasificación del suelo no urbanizable y que comporta, por sí misma o conjuntamente con las modificaciones aprobadas en los tres años anteriores, un incremento superior al 20% de la suma de la superficie del suelo clasificado por el planeamiento general como suelo urbano y del clasificado como suelo urbanizableque ya disponga de las obras de urbanización ejecutadas. La adaptación del planeamiento general municipal a las determinaciones de los planes directores urbanísticos no requiere en ningún caso la revisión del planeamiento general municipal'.

El apartado 4º también incluye entre las circunstancias que justifican el acuerdo de revisión del planeamiento general,'las disfunciones entre las disposiciones del plan de ordenación urbanística municipal y las necesidades reales de suelo para crear vivienda o para establecer actividades económicas.'

El artículo 34.1 del mismo Decreto Legislativo 1/2010 dispone que ' los sistemas urbanísticos generales configuran la estructura general del territorio y determinan el desarrollo urbano'.

Como resulta de la Memoria, en los términos que ya han sido expuestos, y de la normativa de la Modificación impugnada, ésta ni afecta a la clasificación y calificación del suelo, ni crea sistemas generales, ni incrementa las viviendas previstas en el POUM, ni las actividades económicas, sino que tiene por objeto regular la intensidad de un uso residencial, en concreto el uso de vivienda de uso turístico, por lo que la aprobación de la Modificación no requería la revisión del POUM.

QUINTO.-Se pretende igualmente la nulidad de la Modificación puntual por incumplimiento del deber de facilitar la participación ciudadana.

De conformidad con el artículo 101.1 b) del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, 'son actuaciones preparatorias de la formulación del planeamiento las siguientes:

b) La aprobación y publicación del programa de participación ciudadana en la formulación y tramitación del plan, en los términos que establece el artículo 22 de este Reglamento'.

Por su parte, el artículo 105.2 del mismo Decreto 305/2006 dispone que 'la aprobación y publicación del programa de participación ciudadana es obligatoria en el caso de formulación o revisión del plan de ordenación urbanística municipal, y se puede acordar previamente o simultáneamente a la publicación del avance del plan'.

Nos encontramos en un supuesto de Modificación puntual del planeamiento urbanístico general, no obstante lo cual, el Ayuntamiento, de conformidad con el artículo 8.1 del Decreto legislativo 1/2010, con arreglo al cual, 'se garantizan y se tienen que fomentar los derechos de iniciativa, de información y de participación de la ciudadanía en los procesos urbanísticos de planeamiento y de gestión',y del artículo 21 del Decreto 305/2006, en el que se prevé que la Administración fomente la participación de los ciudadanos en la tramitación de instrumentos de planeamiento y de gestión, a la vista de las inquietudes expresadas por los ciudadanos en el proceso participativo en relación con el plan especial de usos del centro de Sitges, y después de una primera aprobación inicial de la Modificación impugnada, decidió abrir un proceso participativo con una audiencia pública y una sesión extraordinaria del Consejo Asesor de Turismo, celebradas el 27 de febrero y el 7 de marzo de 2018, respectivamente, en relación con 'la presentación del estudio referente a las viviendas de uso turístico',a continuación de lo cual, y en atención a las alegaciones de los vecinos y de los representantes de los sectores económicos implicados, así como de las alegaciones del primer trámite de información pública, en el que la actora presentó alegaciones, aprobó inicialmente por segunda vez la Modificación puntual impugnada, frente a la cual, la actora presentó nuevas alegaciones.

Por todo lo expuesto, y a falta de más prueba, que la remisión de la demanda al expediente administrativo que incluye los documentos acreditativos del procedimiento participativo seguido, tampoco puede prosperar el motivo de recurso relativo al incumplimiento del deber de facilitar la participación ciudadana.

SEXTO.-La pretensión de nulidad de la Modificación puntual se sustenta también en la falta de los preceptivos informes de sostenibilidad económica, y de evaluación económica y financiera y de la agenda y planes de etapas.

El documento relativo a tales requerimientos es muy escueto, y contrario a la necesidad de elaborar la documentación económica del instrumento de planeamiento, aunque si su contenido se pone en relación con los hechos justificados y tomados en consideración en la Memoria, extractados anteriormente, se verá que, aunque breve y contrariamente a lo que se expresa en el mismo, en él se hace una valoración de la sostenibilidad económica de la ordenación propuesta y aprobada en relación con los usos de vivienda de uso turístico, que demuestra tal sostenibilidad, frente a la insostenibilidad para la hacienda municipal de mantener la ordenación previa, al decir que 'el estudio de la situación turística de Sitges, septiembre de 2017, indica que si no se hace nada para regular el número de viviendas de uso turístico y aminorar las licencias de viviendas de uso turístico, el Ayuntamiento tendrá que hacer frente a gastos superiores a los previstos, en tanto que el número de población aumenta en casi 6.000 habitantes temporales durante el período de verano'.

Hay que recordar que una de las finalidades de la Modificación es ajustar la población transeúnte a las posibilidades financieras del Ayuntamiento de hacer frente a los servicios urbanísticos y de otra naturaleza necesarios para facilitar un entorno urbano digno y adecuado a los residentes permanentes y temporales, argumentando, y justificando con los datos y razonamientos expresados en la Memoria, que no han sido desvirtuados por prueba de sentido contrario, que, por razón de la mayor densidad de personas por vivienda de uso turístico en relación con la vivienda para residencia permanente - duplicada - con el mismo número de viviendas totales y con el porcentaje destinado a uso turístico, la población de Sitges - permanente y temporal - debía soportar las cargas tributarias de un exceso de temporales, por razón de la mayor intensidad por vivienda, de cerca de 6.000 personas.

Cierto es que en el documento no se cifra el coste de sostenimiento de los servicios públicos para la población real - permanente y temporal - y los ingresos por tasas por presentación de declaraciones responsables y comunicaciones de inicio de ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico, pero si tiene la consideración de hecho imponible de las tasas, de conformidad con el artículo 20.1 A) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 6 de marzo, de Haciendas Locales, 'la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo,...', y con arreglo al apartado 4-i) del mismo artículo, se podrá establecer tasas por 'otorgamiento de licencias de apertura de establecimientos o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa',no pudiendo exceder su cuantía, según el artículo 24.2, 'del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida',siendo de presumir, a falta de prueba en sentido contrario, que el coste real del servicio de tramitación de comunicaciones de inicio de la actividad y declaraciones responsables es inferior al coste de los servicios públicos necesarios para atender a un excedente de población flotante de cerca de 6.000 personas (alcantarillado, depuración de aguas, tratamiento de residuos, mantenimiento de vías, alumbrado público, seguridad pública, sanidad, servicios funerarios, suministro de agua, depuración de agua potable,...)

En relación con la evaluación económica y financiera, en la demanda se invoca el artículo 76.3 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de Urbanismo, según el cual dicha evaluación '...contiene la estimación del coste económico de las actuaciones previstas, la determinación del carácter público o privado de las inversiones necesarias para la ejecución del plan, las previsiones de financiación pública, y el análisis de la viabilidad financiera de las actuaciones derivadas de la ejecución del plan'.

Como se explica en el documento de agenda y evaluación económica de la Modificación puntual, 'las determinaciones y regulación de vivienda de uso turístico, que comporta esta modificación no implican costes de expropiación, indemnización, urbanización ni edificación, no representa ningún cambio que incida en las actuaciones previstas en las finanzas públicas ni se generará ningún gasto económico para la Administración,...'

Ciertamente, de la Modificación puntual impugnada no resulta ninguna actuación urbanística, ni urbanización ni implantación de servicios urbanísticos de financiación pública ni privada, ni tampoco indemnización por extinción de derechos, pues en la Disposición Transitoria Tercera de la normativa urbanística se dispone que 'las viviendas de uso turístico con títulos habilitantes ya existentes que no cumplan las determinaciones de la presente Modificación puntual del PGM quedan en situación disconforme, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Urbanismo . Las actividades ya existentes se circunscribirán a los ámbitos que señalen los correspondientes títulos habilitantes'.

No se presenta prueba que desvirtúe las consideraciones de ese documento, y acredite, siquiera indiciariamente, que la ejecución de la Modificación puntual vaya a suponer alguna carga económica para los particulares o para la hacienda local, sino que, contrariamente, y por lo expuesto, esa ejecución va a comportar una disminución de los costes y gastos financieros de implementación y mantenimiento de los servicios públicos necesarios para atender las necesidades de la población flotante que se pretende reducir con la limitación de la intensidad del uso de vivienda de uso turístico.

La documentación de la Modificación no incluye una agenda o plan de etapas, pero tampoco se indica que establezca un escalamiento temporal para el desarrollo de las disposiciones aprobadas, que, por consiguiente, hay que considerar vigentes desde la ejecutividad de la Modificación con la publicación del acuerdo de aprobación definitiva y de la resolución de conformidad con el texto refundido, que tuvo lugar el 28 de diciembre de 2018.

SÉPTIMO.-Se alega también que la Modificación puntual vulnera el principio de libertad de empresa reconocido en la Directiva de servicios de mercado interior, 2006/123/CE, de 12 de diciembre, y el artículo 38 de la Constitución, así como por el artículo 4 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio, y el artículo 16 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, para la garantía de la unidad de mercado.

Por lo dicho en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, en aplicando la doctrina establecida en reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, número 1550/2020, de 19 de noviembre, que, a su vez, se fundamenta en la también reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18 (Cali Apartments SCI y HX y Villa de París), no se opone al artículo 9.1 b) y c) de la Directiva 2006/123, la normativa nacional para garantizar una oferta suficiente de arrendamientos de larga duración a precio asequible somete los arrendamientos de viviendas a clientes de paso a un régimen de autorización previa, considerando imperiosa razón de interés general, 'la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido',y, por otro lado, considera que no se opone al artículo 10, apartado 2, la normativa nacional que supedita la autorización previa del arrendamiento de vivienda por breves períodos para clientes de paso que no fijen en ellas su domicilio, fijando, o delegando en las autoridades locales, la determinación de las condiciones de concesión de las autorizaciones, ' a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas...'

Por las razones expuestas en el referido fundamento tercero, en atención a las circunstancias justificadas en la Memoria de la Modificación puntual, sintetizadas en el fundamento segundo, y que no han sido desvirtuadas por prueba de sentido contrario, debe aceptarse que la limitación en el uso de viviendas de uso turístico establecida en la Modificación puntual obedece a una imperiosa razón de interés general, siendo necesaria, idónea y proporcionada al objetivo que se propone de superar una situación de escasez de vivienda a precio asequible para colectivos de recursos insuficientes para su adquisición o arrendamiento, tales como jóvenes, personas mayores, y personas vulnerables que necesitan una vivienda de inserción social.

OCTAVO.-Subsidiariamente, se pretende que no se restringa el número máximo de viviendas de uso turístico que se pueden implantar, y que, en todo caso, se incremente el número máximo admisible en el ámbito B), y se clarifique la forma de aplicación de los límites máximos en relación con cada ámbito.

Como se recoge en el fundamento de derecho segundo, la localización de las viviendas de uso turístico en el ámbito A es muy numerosa, suponiendo el 65% del total, y casi el 15% de las viviendas del ámbito, que suponen el 41% del total de viviendas, para una población que representa el 32% del total. Por tanto, el 32% de la población dispone del 36 % de las viviendas (41% de viviendas, menos el 15% destinadas a uso turístico)

En el ámbito B se concentran el 59% de las viviendas, y casi el 68% de los habitantes, con un porcentaje de licencias de vivienda de uso turístico de 35%. Eso es, el 68% de la población dispone del 24% de las viviendas (59% de las viviendas totales, menos el 35% destinadas a uso turístico).

En el artículo 11 de las normas urbanísticas de la Modificación, de regulación de ámbitos, se establecen los siguientes porcentajes específicos:

Para el ámbito A, el número de viviendas de uso turístico corresponderá a un 10% de las viviendas del ámbito como máximo.

Para el ámbito B, el número de viviendas de uso turístico corresponderá a un 7% de viviendas del ámbito como máximo.

Para el ámbito C, el número se corresponderá con las viviendas admitidas en el Catálogo de Masías y casas rurales, cuando entre en vigor.

En atención a los porcentajes de viviendas de uso turístico por viviendas totales, y de población de cada ámbito, la limitación de establecida en el citado artículo 11 parece idónea y proporcionada para garantizar un número suficiente de viviendas para residentes permanentes de los colectivos de escasos recursos que no pueden hacer frente a los altos precios de compraventa y alquiler de viviendas; no se ha presentado prueba que demuestre lo contrario, y evidencia, a la vista de los datos relativas a vivienda y población, y los cálculos y proyecciones efectuados en la Memoria que pueda garantizarse el derecho a la vivienda en una situación de escasez de vivienda y reducir la limitación establecida en la Modificación puntual.

Por lo que hace a la claridad de las condiciones para ejercer la actividad de vivienda de uso turístico en los ámbitos referidos, hay que estar a lo dispuesto en los artículos 9.2 y 11, último párrafo, de la Modificación puntual, con arreglo a los cuales:

9.2 'A los efectos del cálculo del número de viviendas del municipio se tomarán en consideración las bases de datos oficiales de las que disponga el consistorio. El Ayuntamiento publicará los datos anuales del número de viviendas existentes por ámbito, a efecto del cálculo de las viviendas de uso turístico'

Artículo 11, último párrafo, 'A fin de garantizar el derecho a la información de los ciudadanos, siempre y cuando se den los requisitos necesarios previstos en la normativa de aplicación, el Ayuntamiento de Sitges informará en su caso a aquellos interesados que así lo soliciten en cada momento sobre el número de viviendas en el municipio y el porcentaje existente de viviendas de uso turístico en cada uno de los ámbitos de regulación. Este derecho de información no bostante no generará ningún derecho, y será necesario estar en todo momento a los datos oficiales publicados por el Consistorio según lo dispuesto en el artículo 9.2'

Lo dispuesto en los artículos transcritos cumple con el requerimiento de que la autorización de la actividad quede subordinada a criterios claros, inequívocos y objetivos, de conformidad con el artículo 10, apartado 2, letras d) y e) de la Directiva de servicios de mercado interior, ya que los límites son claros, precisos, objetivables y comprobables mediante la publicación anual por el Ayuntamiento de los datos oficiales de número de viviendas en cada ámbito, y su deber de información a los interesados que lo soliciten.

Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia desestimando el presente recurso.

NOVENO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y dado que procede la desestimación íntegra del presente recurso, procede condenar en costas a la parte actora, si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad de la actuación de la demandada y de la codemandada, con el límite, por todos los conceptos, de 4.000 euros, a razón de 2.000 euros para cada una de las partes demandada y codemandada, IVA incluido.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de ESPLAITEL, S.L., contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 13 de diciembre de 2018, por el que se aprueba definitivamente la Modificación puntual XLVII del Plan de ordenación urbanística municipal para la regulación del uso de viviendas de uso turístico, del municipio de Sitges, promovida y remitida por el Ayuntamiento, con la prescripción de modificar el artículo 11 que regula el ámbito C, establecimiento: se admite la vivienda de uso turístico en aquellas viviendas admitidas en el Catálogo de masías y casas rurales, y de la resolución de la directora general de Urbanismo de 18 de diciembre de 2018, por la que se da conformidad al texto refundido de la expresada Modificación puntual XLVII.

2º) Condenar a la parte actora al pago de las costas causadas con el límite máximo de 4.000 euros (2.000 euros para cada una de las partes demandada y codemandada).

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.