Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 370/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 34/2017 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000034/2017

NIG: 3501633320170000102

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000370/2021

Demandante: Mariola; Procurador: OSWALDO HERNANDEZ PESCE

Demandado: CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD

Codemandado: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DEL ROSARIO; Procurador: MARIA BEATRIZ DE SANTIAGO CUESTA

Codemandado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ

MAGISTRADOS,

Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)

Dª LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS.

En Las Palmas de Gran Canaria, a Dieciocho de noviembre de Dos Mil Veintiuno.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 34/2017, promovido contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, siendo en ello partes: como recurrente DÑA. Mariola, representada por el Procurador D. Oswaldo Jesús Hernández Pesce y asistida por el Letrado D. Sebastián Socorro Perdomo; y como demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y dirigida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, y como codemandada el AYUNTAMIENTO DE PUERTO DEL ROSARIO, representado por la Procuradora Dña. Beatriz de Santiago Cuesta y asistido del Letrado D. Juan Manuel Gutiérrez Padrón

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 16/01/2018 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule el instrumento de planeamiento impugnado por no ser conforme a derecho, y se reconozca, como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a que en el nuevo planeamiento que ordene la zona, parta de la previa patrimonialización de un aprovechamiento similar al resto de propietarios de suelo urbano consolidado del entorno, esto es, al menos el 2,61 ua/m2, con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 7/03/2018 se opuso a la demanda la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos. En iguales términos formuló su contestación a la demanda el Ayuntamiento codemandado.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 18/11/202, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

PRIMERO.- Del objeto del presente procedimiento y de los motivos de impugnación y de oposición.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, llevada a cabo por la COTMAC en sesiones celebradas el 20 de mayo de 2015 y 6 de octubre de 2016 (BOC nº 4, 5-01-2017, y BOP de Las Palmas, nº 12, de 27-01-2017).

*Por la parte demandante se interesa se dicte sentencia por la que estimando el recurso, de anule el instrumento de planeamiento impugnado por no ser conforme a derecho, y se reconozca, como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a que en el nuevo planeamiento que ordene la zona, parta de la previa patrimonialización de un aprovechamiento similar al resto de propietarios de suelo urbano consolidado del entorno, esto es, al menos el 2,61 ua/m2, con expresa condena en costas a la Administración.

Alega para ello que es propietaria de una vivienda sita en la AVENIDA000, NUM000 (Puerto del Rosario), ubicada en el área territorial denominada 'La Cornisa' dentro del PGO de Puerto del Rosario; quedando afectada por la Actuación de Dotación AD 1.1.5. 'La Cornisa Sur'. Se trata de un espacio urbano con fachada hacia el mar. Que en el Planeamiento de Ordenación aprobado inicialmente dicho suelo fue considerado inicialmente como suelo urbano no consolidado, a pesar de contar con todas las infraestructuras, servicios y dotaciones propias de suelo urbano consolidado, y encontrarse inmerso e integrado dentro de la malla urbana, altamente consolidada y edificada. Por ello se presentaron alegaciones dentro del plazo concedido al efecto; alegaciones que fueron contestadas por la Concejalía de Urbanismo de la Corporación Local con fecha 5-01-2015, acordando estimar la alegación incorporando al documento del Plan General la ordenación pormenorizada del ámbito, de tal forma que no se haga necesaria la formulación y tramitación de un Plan Parcial en el mismo, una vez verificado que los terrenos cuentan con los servicios necesarios para su consideración como suelo urbano consolidado.

Sin embargo, y pese a ser estimadas las alegaciones, en la aprobación definitiva del planeamiento se le da el tratamiento y contenido patrimonial propio del suelo urbano no consolidado.

Y fundamenta su solicitud de nulidad en los siguientes motivos:

Ausencia de Memoria de Sostenibilidad Económica.

Vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por la actuación urbanística.

Desviación de poder.

Otra vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas. Error de cálculo del incremento de aprovechamiento de la unidad de dotación, al asignar un coeficiente de 1,35 a la superficie edificable de uso comercial y de equipamiento. Y error del cómputo de la superficie construible localizada sobre el suelo excluido de la actuación de dotación. La manzana M4 está localizada fuera del ámbito de la actuación

Vulneración del régimen al que está sometido la Actuación de Dotación: errónea inclusión de la superficie destinada a equipamiento como 'superficie de cesión al Ayuntamiento'.

Falta de justificación del realojo de la actora.

**La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada. Niega que concurran los motivos de nulidad invocados de contrario en los siguientes términos:

En cuanto a la alegación relativa a la inexistencia del Informe de Sostenibilidad Económica, afirma la existencia del estudio económico financiero del Plan, y si bien no existe un informe de sostenibilidad económica exclusivamente de la AD 1.1.5 sí se analiza la sostenibilidad general del Plan en sus apartados 8, 10 y 11, donde se define la sostenibilidad económica de la propuesta.

En segundo lugar, alega que sí se respeta el principio de justa distribución de beneficios y cargas, de tal forma que el beneficio por el incremento de edificabilidad de los propietarios es mayor a los costes por la urbanización. No obstante, como se especifica en las fichas, las formas de desarrollo de esta Actuación de Dotación será por convenio urbanístico, estableciéndose en él la equidistribución de beneficios y cargas.

En cuanto a la clasificación y categoría del suelo, afirma que el PGO,96 clasificaba el suelo donde se encuentra la AD 1.1.5 como suelo urbano no consolidado, no obstante, mediante análisis fotográfico del ámbito se comprueba que la AD se encuentra integrada en suelo urbano consolidado.

Afirma que sí se produce incremento de aprovechamiento respecto al previamente patrimonializado, siendo uno de los objetivos de esta actuación la de incrementar proporcionalmente la edificabilidad de la parcela respecto a la prevista en el planeamiento anterior con el fin de obtener el suelo dotacional referido.

Considera que el aprovechamiento es similar al de los propietarios del suelo urbano consolidado del entorno.

También alega que sí se ha computado superficie construible localizada fuera de la actuación de la dotación (la manzana M4 está localizada, según perito, fuera del ámbito de actuación).

Considera que se ha incluido a la superficie destinada a equipamiento como superficie de cesión al Ayuntamiento.

En cuanto a la capacidad para garantizar el realojo de la parte recurrente cuando se proceda a la ejecución material de la actuación de la dotación, afirma que el realojo de los propietarios viene ligado a la promoción de la AD y al convenio urbanístico que se suscriba.

**En similares términos formula su contestación la parte codemandada (Ayuntamiento de Puerto del Rosario).

Así, en relación a la primer motivo alegado de contrario, afirma la existencia del referido estudio económico financiero.

Sobre la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas, alega que en el escrito de demanda se delimita un ámbito espacial homogéneo que no coincide ni con el suelo urbano sujeto a la unidad de actuación del TR del PGOU,96 ni con la actual delimitación del área sujeta a actuación de dotación, sin que tal ámbito pueda ser considerado a efectos de la citada distribución de beneficios y cargas.

En cuanto a la desviación de poder, alega que el planeamiento ha optado por delimitar una actuación de dotación justificada.

En cuanto al error en el cálculo de aprovechamiento de la actuación, considera que la determinación de un determinado coeficiente de ponderación por uso y ubicación viene justificado en el Tomo IV documento económico. Memoria del Estudio de Mercado.

En relación a la vulneración del régimen al que está sometida la actuación de dotación, por la errónea inclusión de la superficie destinada a equipamiento como superficie de cesión al Ayuntamiento, considera que el régimen de cesiones previsto por el PGO ha dado cumplimiento a lo previsto en el marco legal vigente al tiempo de su redacción

Expuestas las respectivas posturas procesales hemos de indicar, con carácter previo, que esta Sala ya ha dictado sentencias que tuvieron por objeto el mismo instrumento de planeamiento que el que aquí nos ocupa, y en las que se analizaron cuestiones idénticas que las que han sido formuladas en el presente recurso contencioso-administrativo; siendo también iguales las pretensiones de los demandantes: que se anule el planeamiento y se reconozca que en el nuevo planeamiento de la zona, se conceda a la parcela del actor la patrimonialización de un aprovechamiento similar al del resto de los propietarios de suelo urbano consolidado del entorno y esto es al menos 2,61 ua/m2: Sentencia de 10 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 42/2017); sentencia de 15 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 28/2017); y más recientemente, en las sentencias de fecha 11 de noviembre de 2021, dictadas en los procedimientos ordinarios nº 29/2017, nº 30/2017 y nº 33/2017 (referidas, la primera, a la misma Actuación de Dotación, mientras que las dos últimas a la Actuación de Dotación 1.1.4., pero en la que surgen las mismas cuestiones).

Por ello, y por razones de coherencia interna con nuestras resoluciones anteriores será necesario hacer referencia a los argumentos expuestos en las mismas, y en especial, a las sentencias más recientes dictadas en los procedimientos 29/17, 30/17 y 33/17.

SEGUNDO.- Sobre la Memoria de Sostenibilidad Económica.

Sostiene la parte demandante que el PGO impugnado adolece de informe o memoria de sostenibilidad económica en el que se pondere el impacto de la actuación en la Hacienda Pública afectada por la implantación y mantenimiento de la infraestructura necesaria o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes.

Ahora bien, este motivo no puede prosperar. Como ya dijimos en las sentencias de 11/11/2021, y en especial, en la correspondiente al PO nº 29/2017 ( referida a la misma AD 1.1. 5.) nuestra anterior sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, Procedimiento Ordinario 28/2017, consideró en relación a esta cuestión en su fundamento de derecho tercero '3.- En cuanto a la primera cuestión es cierto que no se incorpora un informe de sostenibilidad económica en relación con la unidad de dotación AD 114? pero no es obligación del planeamiento la existencia de un informe de sostenibilidad económica por cada unidad de dotación, cuando en un caso como el presente, la propuesta fue analizada dentro de la sostenibilidad general del Plan apartados 8, 10 y 11'.

Pues bien, establece el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (actualmente derogado, pero aplicable ratione temporis) '4.- La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos'.

Como indica la sentencia de 15 de diciembre de 2020, sí existe un informe o memoria de sostenibilidad económica, en concreto, en el Tomo IV denominado documento económico, cuyo apartado 11.6 titulado 'de la sostenibilidad económica de la propuesta' se refiere a la sostenibilidad económica del Plan General y a la evolución y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano con expresa mención del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2008, estableciendo' por lo tanto en atención al artículo antes mencionado, este informe pondera el impacto de la actuación urbanizadora prevista por el Plan General en la Hacienda local del municipio de Puerto del Rosario, considerando principalmente el mantenimiento de las nuevas infraestructuras necesarias y la puesta en marcha y prestación de los nuevos servicios resultantes surgidos de los incrementos de población y actividad previstos. Igualmente toma en consideración la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos. (.)'. Es por ello, que aunque no exista un informe de sostenibilidad económica específico referido a la AD 1.1.5. sí se analiza la sostenibilidad general del Plan en los apartados 8, 10 y 11, no resultando exigible como indica la sentencia de 15 de diciembre de 2020 'la existencia de un informe de sostenibilidad económica por cada unidad de dotación' es por lo que procede desestimar el presente motivo de impugnación."

TERCERO.- Sobre la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por la actuación urbanística.

Considera la actora que su propiedad en cuanto al aprovechamiento urbanístico ha sido tratada como si de suelo urbano no consolidado se tratara cuando, tal como se recoge en el instrumento de planeamiento tiene la consideración de suelo urbano consolidado. A este respecto parte de considerar que la finalidad principal de las actuaciones de dotación es la obtención extraordinaria de dotaciones en suelo urbano consolidado, y, afirma que el hecho de que el deber de entregar aprovechamiento lucrativo a la administración actuante sólo se calcule sobre el incremento de aprovechamiento con respecto a la edificabilidad media ponderada generada por la alteración del planeamiento presupone que su propietario tenía derecho con anterioridad a la aprobación de esta alteración al 100% de un aprovechamiento neto en la parcela, es decir, 'lo que no es incremento no se cede porque se presupone que ya ha cedido de manera previa a convertirse en suelo urbano consolidado. Y ello, implica que sus propietarios tuvieron derecho al 100% de la parcela'.

A este respecto se fundamenta la parte actora en el informe pericial elaborado por el perito Don Herminio -arquitecto- que afirma 'El terreno sobre el que se ha delimitado esta AD está formalmente clasificado como suelo urbano consolidado.(.) Teniendo en cuenta que la unidad de actuación que se delimitaba sobre estos terrenos en la modificación puntual del PGO de Puerto del Rosario aprobado en el año 1997 no se ha ejecutado y que desde esa fecha no se ha realizado ninguna actuación urbanizadora en el entorno, se puede concluir que desde la entrada en vigor del TRLOTENC estos terrenos merecían su clasificación como suelo urbano consolidado por contar con los servicios urbanísticos requeridos en los artículos 50 y 51 del TRLOTENC' (Folio 15 del informe) de lo que concluye lo siguiente 'Es decir, en este caso, dada las particularidades del planeamiento que ha ordenado el ámbito de la cornisa y teniendo en cuenta que el suelo merece, al menos desde la entrada en vigor del TR 2000, su clasificación como suelo urbano consolidado (como reconoce de hecho el PGO de Puerto del Rosario actualmente vigente) no se debe calcular el aprovechamiento de origen de la parcela de conformidad con el planeamiento que la ordenaba como suelo urbano no consolidado. y ello, puesto que como hemos justificado es presupuesto indispensable de las actuaciones de dotación su delimitación sobre un suelo urbano consolidado en el que su propietario tiene derecho al 100% del aprovechamiento neto en parcela y en el que, en principio, no tiene deberes de cesión de suelos dotacionales.

En consecuencia, si se reconoce que por error un suelo urbano consolidado tenía la ordenación de un suelo urbano no consolidado en el planteamiento anterior y se quiere delimitar una actuación de dotación, sus propietarios tienen previamente patrimonializado un aprovechamiento similar al del resto de propietarios de suelo urbano consolidado de su entorno. Esto es precisamente lo que se consigue atribuyéndole la edificabilidad media ponderada del entorno, la cual es totalmente respetuosa con el principio de justa distribución

de beneficios y cargas.

En el presente caso, este paso intermedio ha sido obviado por el PGO de Puerto del Rosario y a los efectos de obtener el incremento de aprovechamiento que genera la AD 1.1.5 lo obtiene directamente de las determinaciones resultantes de la modificación del PGO de Puerto del Rosario aprobada en el año 1997, cuando la realidad es que esta ordenación incluía a estos terrenos en el régimen jurídico de un suelo urbano no consolidado, como ya hemos justificado' (Folios 18 y 19 del informe).

Pues bien, dicha argumentación realizada por la parte actora se fundamenta en el dato fáctico de la clasificación y categorización del suelo como suelo urbano consolidado, en lugar de la condición de suelo urbano no consolidado tal como formalmente figuraba en el instrumento de ordenación anterior (PGOU del año 1997).

En relación a esta cuestión la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) estableció que 'La Sala no se encuentra convencida de la probanza de tal hecho por el medio empleado por la demandante, es decir, de que la situación fáctica de las parcelas de los demandantes se encontrara, -anteriormente a la aprobación del instrumento urbanístico impugnado materialmente en suelo urbano consolidado (acerado, accesos de suministros de agua y electricidad y demás especificaciones contenidas en los precitados preceptos), por la prueba pericial prestada, pues esta pericia no lo acredita (desconoce cuál era la situación fáctica de las parcelas, pues fue emitida en el año 2.018, es decir, varios años después de la aprobación del instrumento urbanístico impugnado), de manera que sólo puede deducir la concurrencia de tales condiciones por apreciación de las fotografías (casas antiguas) incorporadas al Informe.

Por tanto, para seguir la tesis de la demanda habría que dar por cierto que lo que hizo el instrumento de ordenación urbanística impugnado no fue un cambio de situación urbanística (de no consolidado a consolidado), sino el reconocimiento formal de una situación material anterior (presumir que antes era ya consolidado, utilizando el término 'presumir' en sentido usual gramatical y no técnico procesal).

En definitiva, la Sala entiende que la prueba de tal hecho no se encuentra en el informe pericial, ni se puede deducir, por el solo hecho de su recategorización, de que las parcelas indicadas en la zona controvertida ('cornisa sur') fueran materialmente suelo urbano consolidado en contra de lo que disponía el PGOU anterior, en el que tenían la condición de suelo urbano no consolidado'.

A la misma conclusión debemos llegar en el presente supuesto, si bien debemos precisar que la pericial del Sr Herminio fue emitida en fecha 10 de enero de 2018.

Ahora bien, una vez expuesto lo anterior, la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (PO 42/2017) afirma que 'la posición jurídico-procesal de la contraparte, que no ha alegado este déficit probatorio, sino que lo reconoce implícitamente, combatiendo las demás alegaciones de la demanda (que suponen la aceptación de esta base fáctica)' y como consecuencia de ello concluye que 'Se trata, por tanto, de un hecho conforme ex art. 281.3 LECv. aunque la manifestación de conformidad no sea expresa (el precepto requiere la 'plena conformidad', pero no que su forma de manifestación sea expresa) pero sí suficiente.

Ello hace acoger la primera alegación de la demanda, base del resto, en cuanto a la preexistencia de una situación material sólo reconocida por el nuevo instrumento de ordenación, pero de ello no se deduce, sin más, que la parte actora ya tenga el derecho a que se le aplique la edificabilidad de los inmuebles de la zona, que es el núcleo de la demanda, como luego se verá'.

También en este caso debemos asumir la conclusión alcanzada por la citada sentencia y es que resulta también en el supuesto de autos que la parte demandada, Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad en su escrito de contestación a la demanda no solo no alega la deficiencia de prueba en el informe pericial, sino que lo reconoce de forma implícita, veamos? 'se da como respuesta a estas alegaciones: " Estas alegaciones motivan la reflexión técnica y jurídica en el seno del plan y, en consecuencia, adoptar la decisión de que, aquellos ámbitos de SUNCU a renovación (SUNCRE), que no precisan de ejecución de urbanización perimetral, por disponer de los servicios exigidos, pasen a SUCU, habilitando su disponibilidad para el ejercicio del derecho a la edificación (.)"' (Folio 6 de la contestación de la demanda).

Tampoco la parte codemandada Ayuntamiento de Puerto del Rosario alega el déficit probatorio, sino que lo reconoce implícitamente, al combatir las demás alegaciones de la demanda.

Así las cosas, la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (PO 42/2017) 'Se trata, por tanto, de un hecho conforme ex art. 281.3 LECv. aunque la manifestación de conformidad no sea expresa (el precepto requiere la 'plena conformidad', pero no que su forma de manifestación sea expresa) pero sí suficiente. Ello hace acoger la primera alegación de la demanda, base del resto, en cuanto a la preexistencia de una situación material sólo reconocida por el nuevo instrumento de ordenación, pero de ello no se deduce, sin más, que la parte actora ya tenga el derecho a que se le aplique la edificabilidad de los inmuebles de la zona, que es el núcleo de la demanda, como luego se verá'.

Conclusión que también debemos alcanzar en relación al supuesto que nos ocupa, si bien debemos aclarar desde este momento que ello no significa en modo alguno que esta Sala reconozca que la parcela de la parte actora se encontrara, con anterioridad a la aprobación del instrumento urbanístico impugnado, en situación de suelo urbano consolidado, ya que como hemos expuesto la pericial de parte aportada no lo acredita.

CUARTO.- Sobre la desviación de poder en el planeamiento.

Como ya dijimos en las sentencias de fecha 11-11-2021, dictadas en los procedimientos nº 29/2017, 30/2017 y 33/2017, podemos definir la desviación de poder como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' de conformidad a lo dispuesto en el artículo 70.2 LJCA. Tanto en nuestra doctrina científica como jurisprudencial se ha mantenido una concepción subjetiva de la desviación de poder. De acuerdo con esta concepción, la desviación de poder existe cuando la Administración tiene intención de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico, es decir, cuando consciente y deliberadamente persigue la persecución de un fin distinto del que sabe que le corresponde satisfacer en ejercicio de la potestad en cuestión. La intencionalidad y la voluntariedad son notas esenciales para que pueda afirmarse la existencia de desviación de poder. Por tanto, para que la Administración haya incurrido en desviación de poder no es suficiente con que exista una divergencia entre el fin al que tiende realmente el acto y el fin previsto por el ordenamiento jurídico, sino que además es preciso que dicho apartamiento del fin haya sido querido y buscado por la Administración autora del acto. Si falta ese elemento de intencionalidad, la Administración no habrá incurrido en un vicio de desviación de poder, sino en un error de hecho o de derecho

En relación a esta cuestión la Sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) dispone 'La segunda alegación del 'libellus' se refiere a la existencia de desviación de poder, que, desde luego es causa de declaración de ilegalidad de cualquier actuación administrativa ex art. 70.2 de la Ley 29/98. Esta institución no es más que la traducción administrativa del fraude de Ley, proscrito a todo acto jurídico (una vez más, se recuerda que es indiferente que el sujeto que actúa así sea privado o público) por el art. 7.1 del CCiv.

Ahora bien, tanto el texto de la norma administrativa, como el de la civil, de general aplicación, el concepto de desviación de poder requiere que la actuación irregular de la Administración busque una finalidad espúrea ('fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico'), es decir, la concurrencia de un elemento subjetivo, que es la intención de eludir una norma prohibitiva o restrictiva al amparo formal de otra distinta (la llamada norma de cobertura). Tal concepto lo confirma la doctrina jurisprudencial ( STS 16-3-99) al requerir la detección de una causa ilícita ('causa' en sentido usual, no en términos iusprivatistas contractuales), de tal manera que no toda actuación irregular de la Administración es desviación de poder, sino aquélla en la que se manifiesta una intención fraudulenta, intención que aquí no se atisba en absoluto'.

Tampoco se aprecia en el supuesto de autos la existencia de una actuación fraudulenta, ni se aprecia indicio alguno por parte de la Administración de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico de forma consciente y deliberada para la persecución de un fin distinto del previsto en la norma, motivo por el que procede desestimar el presente motivo de impugnación.

QUINTO.- Sobre otra vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Sostiene la parte actora que el planeamiento incurre en un error de cálculo del incremento de aprovechamiento de la unidad de dotación, remitiéndose para su acreditación al informe emitido por el Perito Sr. Herminio.

Pues bien, este concreto motivo de impugnación ha de ser estimado, al resultar acreditado el error, tal y como reflejamos en las anteriores sentencias ya citadas.

Dispone el artículo 60 del TRLOTENC '2. El Plan General establecerá un coeficiente que exprese el valor que atribuye a cada uso y tipología edificatoria en relación con los demás.

También podrá establecer un coeficiente para cada sector o ámbito, en función de su situación dentro de la estructura territorial. Los Planes Parciales fijarán la ponderación relativa de los usos y tipologías edificatorias resultantes de su ordenación detallada, así como la que refleje las diferencias de situación y características urbanísticas dentro del ámbito ordenado.

El coeficiente de homogeneización de cada área geográfica y funcional diferenciada se determinará por ponderación de los anteriores coeficientes, ajustando el resultado, si fuera preciso, con objeto de conseguir una más adecuada valoración relativa.

3. El aprovechamiento urbanístico de cada área diferenciada será el resultado de multiplicar la superficie de las parcelas lucrativas de la misma por la edificabilidad correspondiente, expresada en metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo, y por el coeficiente de homogeneización, expresándose el resultado en unidades de aprovechamiento.

El aprovechamiento urbanístico de un sector o ámbito será la suma de los aprovechamientos que correspondan a todas sus áreas diferenciadas. La asignación de coeficientes a los distintos usos y tipologías edificatorias, sectores, ámbitos y áreas diferenciadas deberá ser razonada, exponiendo las motivaciones que han dado lugar a su determinación.'

Del citado precepto se desprenden dos premisas:

1.- El aprovechamiento de un ámbito se obtiene multiplicando la superficie de las parcelas lucrativas de ese ámbito por su coeficiente de edificabilidad

2.- El cálculo del aprovechamiento de un ámbito requiere de su homogenización a través, al menos, de un coeficiente que pondere los distintos usos y tipologías considerados.

Pues bien, partiendo de lo anterior, resulta que del informe de parte elaborado por el perito Sr Herminio se ponen de manifiesto varios errores de cálculo del incremento de aprovechamiento de la unidad de dotación que nos ocupa, en concreto, un error en el momento de calcular el aprovechamiento de la ordenación asignada a la actuación de dotación, y, un error al calcular el aprovechamiento asignado al ámbito en el planeamiento anteriormente vigente.

Ambos errores de cálculo precisados en el informe pericial de parte fueron asumidos y tomados en consideración por la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (PO 42/2017), motivo por el que, por coherencia interna de nuestras propias resoluciones, también asumiremos en la presente sentencia.

Veamos tales errores:

A) A estos efectos, el informe pericial de parte establece '.en el momento de homogenizar los aprovechamientos establecidos en el propio P.G.O. para la A.D.1.1.5, yerra el planificador al asignar un coeficiente de 1,35 a la superficie edificable de uso comercial y de equipamiento.

En efecto, como ya hemos visto, el P.G.O. regula por una parte el coeficiente de uso y por la otra el de tipología. A las edificaciones previstas en la A.D.1.1.4 les corresponde el coeficiente correspondiente a la edificación abierta con 3 plantas de altura, es decir, 1,05.

Por su parte, existen 3 usos lucrativos en el ámbito: residencial colectivo, comercial en planta baja y equipamiento. De conformidad con la tabla anteriormente copiada al uso residencial le corresponde el coeficiente 1, al comercial en planta baja le corresponde un 1,15, exactamente igual que al equipamiento genérico (que es como debemos considerar al equipamiento comercial considerado en la actuación).

A pesar de lo anterior, el P.G.O. sin explicación ni motivo alguno ha asignado a los usos comerciales y de equipamiento un coeficiente de 1,35, incrementado de ese modo de manera artificial el aprovechamiento de la Actuación.' (Folios 33 y siguientes del informe)

Así, el instrumento de ordenación recurrido, en el momento de asignar, en la AD 1.1.5, a la superficie construible de uso comercial/equipamiento un coeficiente le ha asignado un 1,35, tal y como consta en el extracto de su correspondiente ficha.

Sin embargo, y siguiendo el citado informe del perito Sr. Herminio, esta superficie construible de uso comercial/equipamiento debió de ponderarse con un coeficiente de 1,21, resultado de multiplicar el coeficiente de tipología 1,05 (edificación abierta 3 plantas) por el coeficiente de uso comercial en planta baja que es de 1,15, como consta en las tablas obtenidas de la memoria de ordenación y que aparecen reproducidas en el recurso.

Y, como concluye la recurrente, la consecuencia de este error es que el aprovechamiento de la AD 1.1.5 es realmente inferior al afirmado por su correspondiente ficha, tal y como razona el informe de la pericia arquitectónica del Sr. Herminio: 'A pesar de lo anterior, el P.G.O. sin explicación ni motivo alguno ha asignado a los usos comerciales y de equipamiento un coeficiente de 1,35, incrementado de ese modo de manera artificial el aprovechamiento de la Actuación. Partiendo de los datos de la ficha, pero corrigiendo el coeficiente de ponderación de estos dos usos, que debe ser 1,21 (1,05 de tipología abierta 3 plantas x 1.15 uso comercial en edificio residencial) se obtiene el aprovechamiento del ámbito' (v. cuadro al folio 34 del informe).

Tal cuadro, según resume esta Sala a los efectos de concretar los errores del cálculo por parte del instrumento de ordenación impugnado, refleja un total de aprovechamiento (ua: unidades de aprovechamiento) de 8.048,87, derivado de que los coeficientes de ponderación de la edificabilidad destinada a uso comercial deben ser de 1,2075.

Y continúa el informe, asumido por la Sala, indicando que: 'Es decir, que la Actuación de Dotación tiene verdaderamente 8,048,87 ua y no las 8.793,68 especificadas en la ficha. La diferencia asciende a 744,81 ua. Si multiplicamos esta cantidad de aprovechamiento homogenizado por el valor de la ua (especificado en el estudio de mercado que justifica los coeficientes, es decir, 398,98 €/ua) se concluye que esta diferencia de aprovechamiento tiene un valor en el mercado de 297.164,29 €.'

B) En cuanto al error de cálculo del aprovechamiento asignado para la misma zona en el planeamiento anteriormente vigente, el informe de parte establece 'Por su parte, comete otra incorrección el planeamiento cuando no homogeniza la edificabilidad lucrativa de la ordenación previa establecida en la modificación puntual aprobada en 1997. Y ello, puesto que no es correcto comparar, como hace el P.G.O. vigente, un aprovechamiento homogenizado de la nueva ordenación con una edificabilidad lucrativa sin homogenizar ya que la comparación no se refiere a las mismas unidades métricas. El hecho de que el P.G.O. vigente ha comparado el aprovechamiento homogenizado de la A.D.-1.1.5 con una edificabilidad sin homogenizar en el planeamiento previo se infiere claramente del hecho de que lo el P.G.O. vigente denomina 'Edificabilidad lucrativa según anterior P.G.O.' y 'Aprovechamiento según anterior P.G.O.U' tengan el mismo importe nominal de 5.455,91 m2 de techo.

Es decir, de la diferencia que realiza la ficha entre Edificabilidad y Aprovechamiento del anterior P.G.O. cabría suponer que se ha calculado el aprovechamiento según la anterior ordenación, debidamente homogenizado. Sin embargo, la realidad es que no ha sido homogenizado porque edificabilidad y aprovechamiento son idénticos y la tipología resultante de la anterior ordenación (edificación abierta en 3 plantas) no se corresponde con la tipología característica del nuevo P.G.O. (edificación cerrada de 3 plantas). Para homogenizar el aprovechamiento de la anterior ordenación es necesario realizar un ejercicio teórico de a qué usos se destinaría la edificabilidad de la ordenación pormenorizada contenida en el PERI La Cornisa de conformidad con el principio de probabilidad y de mejor y mayor uso, ya que la ordenanza de este plan aplicable a las parcelas residenciales simplemente establece la compatibilidad del uso residencial con el uso comercial, oficinas, dotacional y de equipamiento. ' (Folio 34 y siguientes del informe).

Así, cabe concluir, de igual manera que hizo la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (PO 42/2017) que la consecuencia de los errores que hemos explicado determinan que los actos recurridos han incurrido en causa de nulidad en el momento de cuantificar el incremento del aprovechamiento de la AD 1.1.5 por vulnerar el artículo 60 TRLOTENC, en los términos técnicos indicados en la pericia del siguiente modo: 'Si restamos al aprovechamiento homogenizado de la actuación correctamente calculado (recordemos 8.048,87 ua) el aprovechamiento homogenizado del anterior planeamiento (6.019,69 ua) se concluye que el incremento de aprovechamiento generado en la actuación de dotación (incorrectamente calculado, como ya hemos explicado) asciende verdaderamente a 2.029,18 ua y no a 3.337,77 ua como afirma la ficha de la A.D.1.1.5 del P.G.O. vigente. La principal consecuencia de este error es que esa ficha exige una cesión en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías de 333,78 ua (10% x 3.337,77 ua) cuando de conformidad con nuestros cálculos sólo podría exigir 202,92 ua (2.029,18 ua x 10%), lo que arroja una diferencia de 130,86 ua.

Si multiplicamos esta cantidad por el valor de cada ua (398,98 €/ua según el estudio de mercado contenido en el propio PGO) se concluye este error genera un detrimento patrimonial para los propietarios de la A.D.-1.1.5 de 52.211,32 €.' (Folios 35 y 36 del informe pericial).

Por todo ello, procede acordar la anulación de los actos recurridos en atención a los errores cometidos al cuantificar el incremento de aprovechamiento generado en el ámbito al vulnerarse el principio de justa distribución de beneficios y cargas, y, acoger las infracciones denunciadas debiendo el instrumento de ordenación impugnado ser parcialmente anulado en lo que respecta a la AD 1.1.5 para que se corrijan los errores indicados.

SEXTO.- Sobre otra vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas. Erróneo cómputo de superficie construible localizada sobre suelo excluido de la actuación de dotación. La manzana M4 está localizada fuera del ámbito de la actuación.

Alega la parte actora que la manzana M4 se localiza parcialmente fuera del ámbito de la actuación.

El informe del perito de parte Sr Herminio dispone al respecto que 'Para poder comprender la ordenación establecida por el P.G.O. de Puerto del Rosario en la Actuación de Dotación 'Cornisa Sur' es necesario considerar que la Manzana M4 se localiza parcialmente fuera del ámbito de la Actuación. Concretamente, realizadas las mediciones correspondientes se comprueba que en la planta baja de la manzana M4 desde la rasante señalada por la AVENIDA000, el PGO de Puerto del Rosario ha previsto una dotación de 1.317,90 m2 de suelo con una edificabilidad no lucrativa de 1.317,90 m2 construibles. Sin embargo, la superficie de la manzana M4 incluida en el ámbito de la Actuación de Dotación asciende a 765,26 m2. Es decir, que de la planta destinada a uso dotacional en esta Manzana hay 552,61 m2 de suelo localizados fuera de la actuación.

Del mismo, en la primera planta de manzana M4 computada desde la rasante marcada por la AVENIDA000, el planeamiento prevé un equipamiento de 925,20 m2 de suelo con una edificabilidad lucrativa de 925,20 m2 construibles. Sin embargo, teniendo en cuenta la superficie de la manzana M4 incluida en la actuación (recordemos 765,26 m2) y la documentación gráfica incluida en la ficha de la actuación se concluye que al menos 239,20 m2 de suelo se localizan fuera de la actuación. La superficie de parcela M4 prevista a equipamiento incluida en el ámbito asciende a 676,35 m2.

La consecuencia de esta realidad es que los propietarios de la actuación de dotación no podrán ceder la superficie construible de suelo dotacional localizada fuera de la actuación (552,64 m2 de suelo y construibles) por el mero hecho de que el terreno correspondiente no está sometido al mismo régimen legal.

De hecho, esa superficie de terreno en la medida en la que destinada a uso dotacional en suelo urbano consolidado no incluido en actuación de dotación deberá ser obtenida por el Ayuntamiento de Puerto del Rosario por procedimiento expropiatorio según disponía el artículo 159.1.a) del T.R.L.O.T.E.N.C. y como dispone actualmente el artículo 319.1.a) de la Ley 4/2017 de Suelo y Espacios Naturales de Canarias. Es decir, que no se gestionará de manera conjunta ni similar a la Actuación de Dotación.

Asimismo, esta realidad tiene como consecuencia que resulte de imposible materialización una superficie construible de 239,20 m2 destinada a uso de equipamiento. Por ello, el aprovechamiento total señalado por el P.G.O. de Puerto del Rosario es realmente inferior al resultar incorrecto el cómputo de la mencionada superficie.' (Folios 32 y siguientes del informe).

Pues bien, en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) valoramos el referido informe pericial de parte y dijimos 'Así, siguiendo el informe pericial (que en este punto detalla, con solvencia técnica y sin adecuada contradicción por parte de la Administración Autonómica) del Arquitecto Sr. Herminio se justifica que el aprovechamiento de la AD 1.1.5 ha sido incorrectamente calculado ya que ha sido obtenido multiplicando el coeficiente de edificabilidad de las parcelas lucrativas del ámbito sobre superficie excluida de la actuación de dotación. Este error conlleva una la vulneración del art. 60 TR 2000.

Asimismo, por el mismo motivo, y como bien concluye la parte demandante, el plan recurrido está exigiendo a la AD 1.1.5 Cornisa Sur la cesión de superficie construible destinada a dotación que realmente se localiza fuera de la actuación de dotación, vulnerando de ese modo el artículo 16.1 TRLS que exige lo siguiente: 'Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.', valoración y conclusión que resulta aplicable al supuesto de autos por los motivos expresados en la citada sentencia.

Es por ello que el presente motivo de impugnación relativo al error de cómputo de la superficie construible debe ser estimado.

SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del régimen al que está sometido la actuación de dotación. Errónea inclusión de la superficie destinada a equipamiento como superficie de cesión al Ayuntamiento.

Considera la parte actora que los propietarios de una actuación de dotación carecen de la obligación de ceder la superficie para equipamiento.

Esta cuestión ya fue analizada en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2020 (PO 42/2017) así como en la de 11 de noviembre de 2021 (PO 29/2017), y en términos similares en el PO 30/2017 y 33/2017) cuyo criterio asumimos, y en la que dijimos 'La deducción no es compartida por la Sala. Tras recordarse (como hace el recurrente) que el art. 16.1 TRLS impone la obligación de 'entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas...' (expresión esta última que no excluye los equipamientos, como equivocadamente deduce el recurrente), debe reproducirse el Anexo del TR 2000 que define los equipamientos de la siguiente forma: 'Categoría comprensiva de los usos de carácter general...puede ser tanto de iniciativa de titularidad pública como privadas, con aprovechamiento lucrativo,' de lo que se desprende lo contrario de lo que se pretende, que es precisamente la exoneración de la cesión de superficie porque está destinada a equipamiento privado (ficha de la AD 1.1.5 que refleja 925, 20 m² para ese equipamiento privado, aparte de otros 1.317,90 para uso público)',

OCTAVO.- Sobre la falta de justificación del realojo de la parte actora. Vulneración de lo preceptuado en el artículo 23.6 Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias.

Alega la parte actora que no se da justificación alguna a la capacidad suficiente para garantizar el realojo de la parte actora desde que se proceda a la ejecución material de la actuación de dotación.

Pues bien, en la ficha de actuación de dotación AD 1.1.5 en cuanto a las formas de desarrollo de la actuación de dotación se hace constar 'en todas las actuaciones de dotación se propone la suscripción de convenio urbanístico sustitutorio a los únicos efectos de la reparcelación, en el caso de imposibilidad o dificultad insalvable para la suscripción del convenio, el Ayuntamiento promoverá la reparcelación con los mismos efectos como condición previa al ejercicio del derecho a edificar, en el plazo del primer año del programa del plan deberá completarse la operación reparcelatoria, a partir de la cual operan los plazos estipulados para la ejecución. En el caso de existir derechos de realojo o cargas reales sobre la propiedad reparcelada, sus consecuencias se entenderán como incluidas en los excesos de aprovechamiento', de esta manera el realojo de los propietarios viene ligado a la promoción de la actuación de dotación y al convenio urbanístico que se suscriba, por lo que no procede acoger el presente motivo de impugnación.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el presente procedimiento recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Adolfina, contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario para su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (BOP Las Palmas nº 12, de 27 de enero de 2017) en lo relativo a la Actuación de Dotación 1.1.5 'la Cornisa Sur', única y exclusivamente en la cuestión relativa a la cuantificación del incremento de aprovechamiento y al error de cómputo de la superficie construible, que debe ser estimado en los términos detallados en el fundamento jurídico quinto y sexto, a los efectos de la corrección de los errores señalados, confirmando las resoluciones indicadas en los demás aspectos y desestimando la demanda en el resto de sus pretensiones.

2.- No efectuar expresa imposición de las costas.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico