Sentencia Administrativo Nº 368/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 77/2006 de 07 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a siete de julio de dos mil seis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 77/2006, interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León-Este Demarcación de Burgos, representado por la procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 236/2004 por la que, rechazando la inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ayuntamiento del Valle de Tobalina, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho Colegio Oficial, declarando no ser conforme a derecho el acuerdo adoptado por mencionado Ayuntamiento de fecha 6 de agosto de 2.004 por el que se inadmite el recurso de reposición formulado el día 14 de julio de 2004 contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 por el que se otorga licencia municipal a "Edificaciones Goimen, S.A." para la edificación del complejo de un Hotel Balneario y viviendas unifamiliares adscritas, que se anula por no resultar ajustado al ordenamiento jurídico y condenando a dicha entidad local a dictar resolución debidamente motivada sobre los extremos planteados en el recurso de reposición formulado por dicha entidad corporativa con fecha 14 de julio de 2.004; y que desestima el recurso en cuanto a la petición de condena a su demolición para el supuesto de que se hayan ejecutado las obras total o parcialmente; es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento del Valle de Tobalina, representado por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado sentencia de fecha 20 de febrero de 2.006 en el procedimiento ordinario núm. 236/2004 por la que, rechazando la inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ayuntamiento del Valle de Tobalina, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho Colegio Oficial, declarando no ser conforme a derecho el acuerdo adoptado por mencionado Ayuntamiento de fecha 6 de agosto de 2.004 por el que se inadmite el recurso de reposición formulado el día 14 de julio de 2004 contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 por el que se otorga licencia municipal a "Edificaciones Goimen, S.A." para la edificación del complejo de un Hotel Balneario y viviendas unifamiliares adscritas, que se anula por no resultar ajustado al ordenamiento jurídico y condenando a dicha entidad local a dictar resolución debidamente motivada sobre los extremos planteados en el recurso de reposición formulado por dicha entidad corporativa con fecha 14 de julio de 2.004; y que desestima el recurso en cuanto a la petición de condena a su demolición para el supuesto de que se hayan ejecutado las obras total o parcialmente. No se hace especial imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la recurrente, hoy apelante, se interpuso recurso de apelación el día 20 de marzo de 2.006, solicitando que se dicte sentencia, por la que estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado y se estime la demanda formulada, teniéndose por subsanado el "lapsus calami" referido en el motivo primero del recurso de apelación.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la Corporación Local demandada, quien contestó al mismo mediante escrito de 6 de abril de 2.006, solicitando se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso de apelación interpuesto, y subsidiariamente solicita que se desestime íntegramente dicho recurso de apelación, estimando conformes al ordenamiento jurídico los acuerdos del Ayuntamiento de Valle de Tobalina, con arreglo al suplico de su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 22 de junio de 2.006, lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. EUSEBIO REVILLA REVILLA, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 236/2004 por la que, rechazando la inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ayuntamiento del Valle de Tobalina, estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por dicho Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León-Este, Demarcación de Burgos, declarando no ser conforme a derecho el acuerdo adoptado por mencionado Ayuntamiento de fecha 6 de agosto de 2.004 por el que se inadmite el recurso de reposición formulado el día 14 de julio de 2004 contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 por el que se otorga licencia municipal a "Edificaciones Goimen, S.A." para la edificación del complejo de un Hotel-Balneario y viviendas unifamiliares adscritas, que se anula por no resultar ajustado al ordenamiento jurídico y condenando a dicha entidad local a dictar resolución debidamente motivada sobre los extremos planteados en el recurso de reposición formulado por dicha entidad corporativa con fecha 14 de julio de 2.004; y que desestima el recurso en cuanto a la petición de condena a su demolición para el supuesto de que se hayan ejecutado las obras total o parcialmente.

En dicha sentencia se recoge la siguiente fundamentación jurídica:

1º).- Que se rechaza la alegación previa de inadmisibilidad del recurso por cuanto que entre la fecha de 15 de junio de 2.004 en que se notificó al citado Colegio Oficial de Arquitectos por el Ayuntamiento de Valle de Tobalina que en el citado Ayuntamiento de había presentado proyecto básico de ejecución para la rehabilitación y ampliación del antiguo balneario Arresti como complejo Hotel-Balneario y Villas Adscritas al mismo y que con fecha 27 de noviembre de 2.003 la Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento había concedido licencia de obras condicionada a la presentación de proyecto de ejecución, y la fecha de 14 de julio de 2004 en que se interpone recurso de reposición no había transcurrido el término mensual previsto en el art. 117.1 de la Ley 30/1992 ; añade dicha sentencia que en el caso de haber sido cierta la extemporaneidad en la interposición del recurso de reposición, el pronunciamiento a dictar por el Juzgado en la presente sentencia no sería la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, sino que sería la desestimación del recurso por entender conforme a derecho la inadmisibilidad decretada por el citado Ayuntamiento.

2º).- Que la cuestión de fondo no puede dilucidarse en este procedimiento, pues lo que corresponde es la reposición de las actuaciones para que el Ayuntamiento demandado se pronuncie sobre el medio de impugnación formulado por el Colegio Profesional recurrente con fecha 14 de julio de 2.004, permitiendo así a mencionado Colegio rebatir los argumentos que pudiera esgrimir mencionada entidad local frente al recurso de reposición formulado en su día, sobre todo cuando en la demanda rectora se reitera por la entidad actora los motivos de impugnación recogidos en el citado recurso de reposición y cuando dicha entidad local en su contestación trae a colación el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León aprobado por Decreto 22/2004 cuando ni siquiera se había publicado al dictarse al resolución de 27 de noviembre de 2.003.

3º).- Que igualmente la restricción del análisis del fondo deviene igualmente del suplico de la demanda rectora donde ni siquiera solicita la anulación de los acuerdos de 5 y 6 de agosto de 2.004, pasando a solicitar directamente que se declare la disconformidad a derecho del acuerdo de 15 de julio de 2.004 (que es inexistente), a la par que pide la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, cuando lógicamente, con carácter previo habría de tramitarse el pertinente procedimiento para la restauración de la legalidad urbanística.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte actora hoy apelante, para solicitar la revocación de la sentencia de instancia por entender que infringe el art. 24 de la C.E . en cuanto a la tutela judicial efectiva, los arts. 62 y 63.2 de la ley 30/1992 en cuanto determinan que actos son nulos o anulables, los arts. 70 y 71 de la LRJCA en cuanto determinan el ámbito de los pronunciamientos de las sentencias y por entender que infringe tanto la Jurisprudencia como la doctrina legal que proclama que declarado admisible el recurso de reposición procedía que el Juzgador de Instancia hubiera entrado en el análisis de los motivos de fondos planteados; y añade que en base a lo anterior:

1º).- La sentencia dictada no es conforme a derecho por cuanto que se limita a anular el acuerdo recurrido de 14 de julio de 2.004 condenando a la Corporación demandada a que dicte resolución motivada sobre el recurso de reposición, cuando ya la propia sentencia tras declarar admisible el recurso de reposición debería haber entrado a enjuiciar el fondo de la cuestión planteada y sobre todo cuando en la demanda se solicita la nulidad del acuerdo de concesión de la licencia municipal de obra, y la consiguiente demolición de lo indebidamente construido.

2º).- Y que la nueva sentencia a dictar debe entrar a enjuiciar la legalidad del acuerdo de concesión de licencia de obras de 27 de noviembre de 2.003 de conformidad con la normativa de aplicación en aquella fecha y a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos en el escrito de demanda, que da por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias y que resumimos a continuación.

Así, la hoy apelante argumentaba en su demanda que referida licencia urbanística no es conforme a la legislación urbanística ni tampoco con el planeamiento urbanístico, y que por ello solicita la anulación de la misma concedida mediante acuerdo del Ayuntamiento de Valle de Tobalina de 27 de noviembre de 2.003, y consecuentemente la demolición de lo indebidamente construido, en base a los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que el proyecto, en su primera fase, sometido a licencia contempla: la reforma de un antiguo edificio en el que se ubicarán dos plantas de habitaciones y el restaurante del complejo; la construcción de otro edificio destinado a hotel alineado con el antiguo que comprende en su planta baja los usos comunes del hotel (comedor, cocinas y salones), dos plantas de habitaciones y un bajo cubierta también con habitaciones; y la construcción de tres villas adscritas al hotel, ubicándose todo ello en suelo clasificado como urbano, para el que la Ordenanza núm. 7 de las NNSS de 1.988 prevé dotaciones comunitarias.

2º).- Que en referido proyecto no se contemplan las instalaciones propias de un balneario, de tal modo que solo tiene de balneario el nombre de "hotel-balneario".

3º).- Que a la vista de lo anterior, del proyecto técnico y como quiera que resulta que la licencia se refiere exclusivamente a la rehabilitación de un inmueble para hotel, a la construcción de un hotel que nada tiene que ver con el balneario y a la construcción de las villas que no están ni pueden estar adscritas al balneario, las NNSS aplicables en el presente caso impiden autorizar mencionadas obras pues el alojamiento público (residencias, pensiones, hoteles) no es sino una expresión de un uso residencial que está previsto en las Ordenanzas núm. 1 y 2, pero no en la Ordenanza 7, que no admite el uso hotelero como uso compatible con la dotación comunitaria. En definitiva esgrime la recurrente que la Normativa Urbanística prevé como uso el de dotación comunitaria, siendo así que el Hotel-Balneario, en la forma prevista en el proyecto, no puede considerarse como una dotación comunitaria.

4º).- Que tampoco la concesión de dicha licencia puede ampararse en un uso sanitario porque al carecer tal proyecto e instalaciones a construir de balneario no puede hablarse de la existencia de un uso sanitario porque ello sería ampliar de forma desorbitada y forzada el concepto de dotación comunitaria, y ello porque:

4.1º).- Porque la Ordenanza 7 se refiere a otros usos como "usos generales de servicio de la ciudad" sin que el balneario constituya un servicio de la ciudad.

4.2º).- Porque la Ordenanza 7 se refiere a dotaciones comunitarias públicas y el balneario no es una dotación comunitaria o publica, ni de servicio general de la ciudad.

5º).- Y que tampoco puede ampararse la licencia en una eventual revisión futura de las NNSS que autoricen llevar a cabo las obras de la segunda fase en las que se contempla la construcción del balneario propiamente dicho, ya que hoy por hoy el uso urbano como dotación comunitaria impide el uso residencial, dentro del cual se comprende el uso hotelero.

TERCERO.- A dicho recurso se opone el Ayuntamiento demandado, oponiendo en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación, y subsidiariamente solicitando la desestimación del recurso de apelación y la declaración de la conformidad a derecho de los acuerdos recurridos. Así la parte apelada esgrime la inadmisibilidad del recurso de apelación de conformidad con el art. 85.4 en relación con el art. 81.1.a), ambos de la LRJCA y en relación con los arts. 251.1ª y 394.3, ambos de la LECiv. al entender que al fijarse por el Juzgador de instancia como indeterminada la cuantía del recurso contencioso-administrativo la sentencia de instancia no es susceptible de ser recurrida en apelación por cuanto que tal cuantía no superaría el importe de 3.000.000 ptas. o su equivalente en euros, sin que en ningún caso pueda considerarse como indeterminada pero superior a dicho importe. Subsidiariamente solicita que para el caso de entrar a enjuiciar el fondo del recurso la Sala debe declarar la conformidad a derecho del acuerdo municipal de 27 de noviembre de 2.003 que concedió la licencia urbanística que se refiere al presente expediente administrativo, y ello por aplicación de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León , toda vez que las referencias al Reglamento de Urbanismo de Castilla y León lo fueron tan solo a los meros efectos a apoyar aún más si cabe sus argumentos; por otro lado, insiste la apelada en que en la demanda no se insta la anulación del acuerdo de 5 de agosto de 2.004, sí solicitando la anulación del acuerdo inexistente de 15 de julio de 2.004, sin que en ningún momento procediera a corregir dicho error que el propio apelante califica como "lapsus calami".

Igualmente la parte apelada, hoy demandada, para defender la conformidad a derechote la licencia urbanística concedida, reitera en su escrito de oposición al recurso de apelación los argumentos recogidos en su escrito de contestación en la demanda, en la que insistía en las siguientes consideraciones:

1ª.- Que no se produce la reparcelación que denuncia la actora, toda vez que las villas a ejecutar se llevan a cabo en suelo urbano, y su destino no es la de constituir viviendas o edificios independientes sino agregarse, estar adscritas y servir a los demás servicios del hotel-balneario.

2ª.- Que el uso de hotel-balneario aunque literal y expresamente no aparezca relacionado como uso permitido en la Ordenanza 7 aplicable al caso de autos, sin embargo dicho uso de hotel-balneario debe considerarse permitido y ello por los siguientes motivos: porque se incardina dentro de la previsión y concepto gramatical de dotación comunitaria; porque en el propio Reglamento de Urbanismo hoy ya vigente aprobado por Decreto 22/2004 dentro de las dotaciones urbanísticas y más concretamente dentro del concepto de equipamiento se comprende la actividad comercial de hotel-balneario; porque además dicho uso puede y debe comprenderse dentro de los usos generales de servicio a la ciudad; porque además es asimilable a los usos sanitarios; porque dicho uso no aparece como prohibido ni como declarado incompatible según el art. 8.1.a) de la Ley 5/1999 (en el mismo sentido el Reglamento citado aprobado por dto. 22/2004 ); porque dicha interpretación es acorde a lo dispuesto en el art. 3.1 del C.Civ . y sobre todo acorde con el espíritu y finalidad de las NNSS aplicables en cuya interpretación el Ayuntamiento, en caso de duda e imprecisión deberá optar por una solución favorable a la mayor dotación para equipamientos comunitarios, favorable a la mayor prestación de servicios generales a la población, favorable a paliar las escasas dotaciones existentes y a la prosperabilidad de la población, con la creación de puestos de trabajo tanto directos como indirectos; porque con el nuevo proyecto se pretende prestar el servicio que ya existía en el antiguo balneario; porque en las nuevas NNUU pendientes de aprobación definitiva en la Ordenanza 8 aplicable al terreno de autos y que lleva por título Dotación comunitaria, comprende en la misma entre otros usos "Hoteles, Balnearios, instalaciones de ocio y cualquier otro servicio general de la población"; porque el Hostal Valle de Tobalina, destinado entre otros fines a la restauración y hostelería se conceptúa en las NNSS como dotación comunitaria.

3ª).- Y porque los proyectos presentados, tanto el que sirvió para conceder la licencia como el de ejecución han resultado visados por el Colegio, aunque lo sean con la anotación de "visado de advertencia" lo que no impide tener por cumplida la exigencia prevista en el art. 120.2 de la Ley 5/1999 , sin que sea aplicable el art. 48 del Reglamento Estatal de disciplina urbanística.

CUARTO.- Antes de entrar en el examen de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación, es preciso enjuiciar la inadmisibilidad del recurso de apelación esgrimida por la parte apelada. Así esta parte esgrime la inadmisibilidad del recurso de apelación de conformidad con el art. 85.4 en relación con el art. 81.1.a), ambos de la LRJCA y en relación con los arts. 251.1ª y 394.3, ambos de la LECiv . al entender que al fijarse por el Juzgador de instancia como indeterminada la cuantía del recurso contencioso-administrativo la sentencia de instancia no es susceptible de ser recurrida en apelación por cuanto que tal cuantía no superaría el importe de 3.000.000 ptas. o su equivalente en euros, sin que en ningún caso pueda considerarse como indeterminada pero superior a dicho importe.

Para la Sala no ofrece ningún genero de duda que procede rechazar de plano mencionada causa de inadmisibilidad por cuanto que la sentencia de instancia claramente es susceptible de ser recurrida en apelación, y lo es ya partamos de la tesis mantenida por el Juzgador de Instancia de fijar como indeterminada la cuantía del recurso, concretando en la sentencia de instancia que dicha cuantía indeterminada es aparentemente muy superior al equivalente en euros a tres millones de pesetas, o ya acudamos, como realmente tenia que haber hecho el Juzgador de Instancia por conocer dicho extremo, al valor real de la pretensión, que en el caso de autos se cuantifica en 2.385,667,52 € por ser este el importe de la obra o proyecto amparado por la licencia urbanística (folio 179 del exped.) concedida mediante acuerdo de 27 de noviembre de 2.003, y cuya anulación constituye una de las pretensiones principales formuladas en el suplico de la demanda; además mencionado importe o cuantía del recurso viene corroborada en el presupuesto recogido en el proyecto de ejecución obrante al folio 229 del expediente. Y acreditándose claramente que la cuantía del recurso supera el equivalente en euros a 3.000.000 de ptas. tampoco ofrece ninguna duda de conformidad con lo previsto en el art. 81.1.a) de la LRJCA , que la sentencia dictada en primera instancia es apelable.

Pero si con dicho argumento no estuviera claro el rechazo de mencionada causa de inadmisibilidad, es preciso recordar lo dicho sobre la naturaleza de orden público en cuanto al presupuesto procesal de la cuantía del procedimiento que habilita el recurso por el T.S. en el auto de fecha 17.11.2005, dictado en el recurso de casación núm. 1594/2004 (ponente Excmo. Sr. D. Juan García-Ramos Iturralde): "Por lo demás, la exigencia de que la cuantía del recurso supere los 25 millones de ptas., en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes, de ahí que su examen y control corresponda inicialmente al "Tribunal a quo" -ante el que se debe preparar el recurso- y posteriormente, en su caso al Tribunal Supremo, sin que sea obstáculo a la inadmisión del recurso la circunstancia de que en su día se fijara como indeterminada, pero superior a 150.023 euros".

En el caso de autos es cierto que el recurso se fijó en la instancia como de cuantía indeterminada, pero también lo es que este Tribunal, en aplicación del citado criterio Jurisprudencial y en aplicación del art. 41.1 en relación con el art. 42.1.a), ambos de la LRJCA puede y debe fijar la cuantía del recurso en el valor económico de la pretensión solicitada que en este caso se corresponde con el valor de las obras amparadas en la licencia que se pretende anular, y que ascienden a 2.385,667,52 €; pero aún en el supuesto de que se hubiera mantenido como indeterminada la cuantía del recurso también existen datos para poder concluir que pese a dicha indeterminación el valor de la pretensión relativa a la anulación de una licencia al amparo de la cual se pretende construir un hotel con varias habitaciones es claramente superior al importe equivalente en euros de 3 millones de pesetas. Por otro lado, lo que es totalmente rechazable es el criterio propugnado por la apelada de que en aplicación del art. 394.3 de la LECiv , si partimos de una cuantía indeterminada el valor de la pretensión es de 3.000.000 ptas. Dicha parte apelada oculta que la previsión contenida en el art. 394.3, in fine, de la LECiv . como expresamente dice el precepto solo lo es a los efectos de condena en costas, sin que pueda extrapolarse al ámbito de los recursos. Por todo lo expuesto, se rechaza la causa de inadmisibilidad esgrimida por la parte apelada.

QUINTO.- Y entrando en el examen del recurso, dicho examen debe partir de la siguiente premisa: que solo ha recurrido como apelante la entonces parte actora, no así la parte demandada, hoy apelada. Ello significa que tras el presente recurso de apelación la parte apelante no puede resultar de peor condición que si no hubiera recurrido ya que en otro caso incurriríamos en "reformatio in peius"; ello por tanto implica que la Sala de entrada tenga que aceptar por no haberse discutido en un recurso de apelación entablado en tiempo y forma las siguientes cuestiones sometidas a enjuiciamiento:

1º).- El rechazo a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulado en su momento por la parte demandada; no es ocioso recordar para una mayor clarificación de las circunstancias del recurso, aunque ello no es ni pueda ser ya objeto de enjuiciamiento en esta segunda instancia, que la entonces demandada esgrimió indebidamente dicha inadmisibilidad por cuanto que dicha parte confundió o quiso confundir la presunta extemporaneidad en la interposición del recurso de reposición con la total ausencia de extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo, formulado el día 14 de octubre de 2.004, cuando la notificación de la inadmisibilidad del recurso de reposición lo fue el día 11 de agosto de 2.004 (folio 83 del recurso), comenzándose a computar el plazo de los dos meses legalmente previstos para recurrir en el art. 46.1 de la LRJCA el día 1 de septiembre de 2.004, como así resulta del art. 128.2 de dicha Ley en el que se recoge la inhabilidad del mes de agosto para recurrir en vía jurisdiccional.

2º).- Y segundo la estimación parcial del recurso en cuanto la sentencia declara que no es conforme a derecho el acto de 6 (más bien el acto adoptado en sesión de 5) de agosto de 2.004 en cuanto inadmite el recurso de reposición formulado el día 14 de julio de 2.004 contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 que concede la licencia urbanística cuya nulidad demanda la actora; dicha sentencia rechaza que concurra la extemporaneidad en la interposición del recurso de reposición y por ello se anula el acto que inadmite en base a esa presunta extemporaneidad referido recurso de reposición. Así, pese a la imprecisión por mero error de trascripción en que incurre el suplico de la demanda al pedir también la nulidad del acto de 15 de julio de 2.004, no ofrece ninguna duda que la actora, como así resulta del conjunto de la demanda, pedía tanto la nulidad del acuerdo que resolvía el recurso de reposición presentado en oficina de correos el día 14 de julio de 2.004 y recibido en el Ayuntamiento del Valle de Tobalina el día 15 de julio de 2.004, como la nulidad del acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2.003 que otorgaba la licencia urbanística y que se recurría en reposición. Por ello el pronunciamiento al respecto de la sentencia de instancia, pese al error en que incurrió la demanda, zanja dicha cuestión

Partiendo de estas pretensiones mínimas ya resueltas, aceptadas y consentidas en la apelación, ya que la parte demandada no recurre la sentencia y se limita a oponerse al recurso de apelación, se trata de enjuiciar a continuación si, como solicitaba la actora en su demanda y reitera en la apelación, el Juzgador de Instancia debería haber enjuiciado la conformidad o no a derecho y a la luz de los motivos de impugnación esgrimidos de la licencia urbanística concedida a favor de la mercantil "Edificación Goimen, S.L." por el acuerdo del Ayuntamiento de Valle de Tobalina de fecha 27 de noviembre de 2.003 para la construcción de la 1ª fase del Complejo Hotel-Balneario en Montejo de Cebas; es decir se trata de resolver si debía haber enjuiciado el verdadero fondo de la cuestión, y enjuiciando dicho fondo resolver anulando o declarando la conformidad a derecho de dicha licencia urbanística a que se refiere el expediente administrativo de autos.

SEXTO.- El Juzgador de instancia, por los argumentos ya recogidos en el fundamento de derecho primero detiene su enjuiciamiento en ese momento, y no continúa con el verdadero examen de la cuestión planteada con la licencia urbanística concedida, ya que se limita a estimar parcialmente el recurso anulando el acuerdo que inadmite el recurso de reposición interpuesto para que por el Ayuntamiento de Valle de Tobalina proceda a resolver fundadamente mencionado recurso de reposición presentado el día 14 de julio de 2.004, y para que de este modo pueda rebatir el Colegio Profesional apelante los motivos que la Corporación Local esgrima en su caso en orden a la desestimación del recurso; justifica además este limitado enjuiciamiento en los errores en que incurre la actora al formular el suplico de su demanda por no solicitar la nulidad de los actos de fecha 5 y/o 6 de agosto de 2.004, error que como hemos ya reseñado ha sido solventado por el propio Juzgador de Instancia, y aceptado por la parte demandada, cuando estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo en los términos dichos. Frente a esta tesis se levanta la parte actora instando de esta Sala la revocación de la sentencia de instancia para que entre a enjuiciar la conformidad o no a derecho de mencionada licencia urbanística, toda vez que así se solicitó tanto en el cuerpo como en el suplico de la demanda rectora, y porque en otro caso se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E .

Considera la Sala que no existe impedimento legal alguno para que el Juzgado de Instancia en su momento y ahora la Sala puedan entrar a resolver dicho pedimento, toda vez que ya en el escrito de interposición del recurso se impugnaba el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 que concede dicha licencia y toda vez que en la demanda se mantiene esa misma impugnación, se esgrimen los motivos por los que considera la demandante que la licencia urbanística no se ajusta a la normativa y planeamiento urbanístico aplicable, y además en el suplico de la demanda se insta la nulidad de dicho acuerdo y correlativa licencia. Por tanto entrar en el examen de esta cuestión fundamental y de fondo no implica incurrir en "incongruencia extra o ultra petitum" ni tampoco supone saltarse la intervención de la Corporación Local ni la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, toda vez que mencionado Ayuntamiento ya tuvo la oportunidad de entrar a resolver dicha cuestión mediante el recurso de reposición y no lo hizo acogiendo un argumento meramente formal para eludir el examen del fondo, y toda vez que (folio 83) en el acto de comunicación del acuerdo de 5 de agosto de 2.004 y que lleva fecha de 6 de agosto de 2.004 el propio Alcalde- Presidente esgrime los motivos por los cuales, de haber entrado en el examen del fondo de la cuestión, procedería rechazar los motivos de oposición esgrimidos por el Colegio Profesional apelante. Por tanto, no entrar en el examen del verdadero fondo de la cuestión y limitarnos a retrotraer las actuaciones para que nuevamente resuelva el Ayuntamiento el recurso de reposición, cuando ya pudo resolver y cuando ya en su momento avisó y anunció lo que podía resolver no solo implica retrasar indebidamente la resolución de la cuestión, sino vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la parte actora hoy apelante.

Además la propia Jurisprudencia, de la que es un ejemplo los acertados pronunciamientos reseñados en el recurso de apelación por la actora, hoy apelante, y que hace suyos la Sala, acepta este criterio y decide que debe entrarse en el fondo cuando se anula, por no existir extemporaneidad. el acuerdo o resolución que inadmite el recurso de reposición por apreciar indebidamente tal extemporaneidad, sobre todo cuando la propia actora no limita su petición a la anulación de dicho acuerdo y retroacción de actuaciones, sino que además amplia su pretensión contra el acto o acuerdo que se impugnaba con el recurso de reposición. Este mismo criterio aunque para el ámbito del recurso contencioso-administrativo se recoge en el art. 85.10 de la LRJCA en el que se prevé que "cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiera declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto". Es decir que si esto ocurre en recurso de apelación respecto a la sentencia dictada en primera instancia con mayor razón debe darse respecto del procedimiento administrativo y sobre todo cuando no se ataca el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa. Por todo lo expuesto, y aceptando en este extremo la queja formulada por la apelante, se revoca la sentencia de instancia para entrar a resolver la conformidad o no a derecho del acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 y en definitiva de la licencia urbanística concedida.

SÉPTIMO.- Y entrando en la conformidad o no a derecho de la licencia urbanística concedida mediante acuerdo municipal del Ayuntamiento de Valle de Tobalina adoptado en sesión de 27 de noviembre de 2.003, solo un único motivo dirige la actora, hoy apelante, contra dicha licencia para concluir, a su juicio que la misma no respeta ni la Normativa ni el Planeamiento Urbanístico. Y este motivo se resume en considerar que la Ordenanza núm. 7 de las NNSS de 1.988 aplicable solo prevé en el suelo urbano donde se pretende levantar las edificaciones amparadas en dicha licencias dotaciones comunitarias sin que el Hotel-Balneario y las villas a él adscritas en la forma en que se pretenden construir según el proyecto presentado tengan, según dicha parte, la conceptuación de dotación comunitaria, ni la naturaleza asimilable a una dotación comunitaria ni a ninguno de los usos expresamente previstos y permitidos para el suelo urbano al que se aplica referida Ordenanza, como son el "uso sanitario" y "usos generales al servicio de la ciudad". Por el contrario el Ayuntamiento apelado, y con los argumentos antes trascritos, defiende la plena conformidad a la normativa y planeamiento urbanístico de la licencia concedida y la compatibilidad del uso del hotel- balneario y villas a él adscritas con los usos previstos en la citada Ordenanza 7, aunque literalmente no se contemple el uso de "hotel-balneario".

En todo caso el adecuado enjuiciamiento de esta cuestión exige reseñar las siguientes circunstancias que resultan acreditadas con el expediente administrativo y demás documentos aportados a los autos:

1º).- Que la empresa "edificaciones Goimen, S.L." mediante escrito presentado el día 16 de mayo de 2.003 y según proyecto adjunto, tanto solicitó licencia de actividad como licencia de obras para la 1ª fase del Complejo Hotelero Hotel-Balneario Montejo de Cebas enclavado en la localidad de Montejo de Cebas, dentro del término municipal de Valle de Tobalina. En definitiva con dichas obras se pretende "la ampliación y rehabilitación integral del primitivo Balneario de Montejo de Cebas".

2º).- Que según la Memoria incluida en dicho Proyecto con las obras que dicho Complejo se pretende: "la rehabilitación integral del Balneario, que pasará a denominarse de "Montejo de Cebas", explotando sus recursos naturales, recuperando las instalaciones existentes y adecuándolas a las demandas actuales.

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El sistema de explotación que pretende implantar la propiedad...se basa en la unidad familiar.

A los tratamientos termales de agua minero-medicinales, se unen los tratamientos de estrés, relax y descanso, que amplía los rangos de usuarios.

En respuesta a tales demandas la dotación hotelera se basa en la creación de recintos adecuados a la utilización de la unidad familiar, villas que facilitan la independización total en el régimen de estancia, pero sin olvidar la posibilidad de uso clásico en habitaciones individuales...

Las posibilidades de acometer en su totalidad el conjunto de acciones que implica la rehabilitación total del balneario está pendiente de la aprobación definitiva del planeamiento actual en tramitación. Por ello se plantea la construcción en dos fases, una primera que no plantea desde el punto de vista urbanístico inconveniente alguno, y una segunda que debe esperar a la aprobación del nuevo planeamiento. Primera Fase: hotel y villas en suelo urbano un total de 11 (que luego fueron seis, y finalmente tres en el proyecto de ejecución). Segunda Fase: balneario propiamente dicho, que incluye las cabinas de tratamiento y la piscina SPA, y el resto de las villas adscritas".

3º).- Que las obras para las que se pide licencia en esta primera fase son las siguientes: la reforma de un antiguo edificio hotelero en el que se ubicarán dos plantas de habitaciones y el restaurante del complejo en la planta baja; la construcción de otro edificio destinado a hotel alineado con el antiguo que comprende en el sótano: cuarto de mantenimiento e instalaciones, despachos cuartos de ropa, vestuarios, gimnasio, aseos, lavabos, almacenes y salones de actos y convenciones; en su planta baja las siguientes instalaciones: eléctricas, dos salas respiratorias, sala hidroterapia, sala estética, tienda, despacho médico, vestíbulo, cafetería, Sala de espera, cuarto de mantenimiento, recepción y administración; y dos plantas de habitaciones y un bajo cubierta también con habitaciones; y la construcción en principio de 11, luego 6 y finalmente 3 villas adscritas al hotel.

4º).-Que las obras correspondientes a la Primera Fase se ubican en suelo calificado como "Urbano Residencial, Dotación Comunitaria, Ordenanza 7" de las NNUU Particulares del Valle de Tobalina aprobadas definitivamente por la CPU el día 4 de febrero de 1.988 (folio 2 del exped.).

5º).- Que dicha Ordenanza 7-Dotaciones Comunitarias prevé al respecto lo siguiente: "Se incluyen en esta Ordenanza aquellos usos que tienen reglamentaciones determinadas, contenidas en disposiciones legales, y aquellos usos generales de servicio de la ciudad.

Clasificación y usos: culturales; deportivos; religiosos; sanitarios; cementerios; militares; instituciones; y servicios generales de la ciudad."

6º).- Que por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Tobalina en sesión de 27 de noviembre de 2.003 se concede, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Actividades Clasificadas, la licencia de actividad solicitada para esa primera Fase del Complejo Hotel Balneario.

7º).- Que en esa misma sesión por referida Comisión de Gobierno con el informe favorable de la técnico municipal (folio 2 del exped.) y con el "visado con discrepancia" (folios 93 y 169 del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León-Este, demarcación de Burgos), se concede la licencia de obras para la 1ª fase del Hotel-Balneario en Montejo de Cebas por importe de 2.385.667,52, condicionándose, entre otras circunstancias, a que antes del inicio de las obras se deberá presentar proyecto de ejecución visado por el colegio correspondiente. Dicho proyecto de ejecución se presentó en las Dependencias del Colegio apelante, siendo visado con discrepancia el día 15 de marzo de 2.004 por el mismo como así resulta de los informes obrantes a los folios 244 y siguientes del expediente.

OCTAVO.- Enjuiciando dicha licencia a la vista de la impugnación formulada por la parte entonces actora, hoy apelante, y poniéndola en relación con la normativa urbanística aplicable a la misma, así tanto la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León , como las NNSS del Valle de Tobalina de 1.988, considera la Sala que no cabe apreciar la disconformidad de dicha licencia con la normativa citada y que es denunciada por la parte apelante con base al argumento de que el uso de hotel no se encuentra previsto en la Ordenanza 7-Dotaciones Comunitarias.

Es cierto que el uso hotelero no se encuentra literalmente previsto en dicha Ordenanza dentro del concepto y relación de "dotaciones comunitarias", como así lo ponía de manifiesto en su informe obrante a los folios 249 y siguientes del expediente por el arquitecto redactor de dichas NNSS, D. Jesús Luis , pero también lo es que dicho uso debe considerarse comprendido, permitido y no prohibido en dicha Ordenanza si acudimos a una interpretación sistemática y finalística de tales Normas Subsidiarias puestas en relación con el art. 8.1.a) de la Ley 5/1999 y a la realidad social del tiempo en que deben interpretarse y aplicarse tales NNSS y sobre todo el concepto y ámbito de tales dotaciones comunitarias y de los usos en ellas comprendidos.

Y siguiendo estos cánones hermenéuticos de interpretación considera la Sala que el uso hotelero y de alojamientos previsto en las obras a realizar se encuentra autorizado y permitido en tales NNSS por la actuación conjunta de los siguientes argumentos:

1º).- Porque según el art. 8.1.a) de la Ley 5/1999 "los propietarios de terrenos y demás inmuebles deberán: a) destinarlos a usos que no estén prohibidos por las Leyes o Planeamiento urbanístico"; y en el caso de autos la Ordenanza 7 no prohíbe dentro de las "dotaciones comunitarias" el uso hotelero y tampoco lo prevé como incompatible con los demás usos allí relacionados.

2º).- Porque las propias normas de interpretación acogidas en dichas NNSS (doc. 6 de la contestación a la demanda) señalan que "en caso de duda o imprecisión prevalecerá la solución más favorable a la mayor dotación para equipamientos comunitarios". Y en el caso de autos no ofrece ninguna duda que el uso hotelero contribuye a este equipamiento comunitario, como luego veremos. Y también dichas NNSS señalan que la interpretación y aplicación de las mismas debe favorecer el establecimiento y desarrollo de posibles actividades de ocio, esparcimiento y en todo caso turísticas, y todo ello con el fin de que esta nueva actividad produzca espacios o recursos nuevos para el beneficio de toda la población residente. Las obras a realizar al amparo de la licencia concedida indudablemente contribuyen a mejorar estas actividades de ocio y turísticas con un claro beneficio para la población.

3º).- Que es verdad que dentro del concepto de "dotaciones comunitarias" previsto en la Ordenanza 7 no se contempla el uso hotelero, pero también lo es que el propio Ayuntamiento para el caso de "el Hostal Valle de Tobalina" ubicado en terreno calificado como suelo urbano, como así resulta del doc. 3 de los acompañados con la demanda, lo contempla como "dotaciones comunitarias Ordenanza 7", lo que pone de relieve claramente que no estaba en la "mente del planificador" prohibir o excluir dentro del concepto de dotaciones comunitarias el uso hotelero. Y esta ausencia de prohibición se comprueba más fácilmente si tenemos en cuenta que en la aprobación provisional de las nuevas NNUU de dicha localidad, cuya tramitación se inició con anterioridad al expediente de la licencia de autos, se prevé en la que será Ordenanza 8 (actualmente la Ordenanza 7) además de los usos ya contemplados en la Ordenanza 7 el uso de "hoteles, balnearios, instalaciones de ocio y cualquier otro servicio general de la población". Es decir que en un futuro muy inmediato va a ser voluntad del Ayuntamiento de Valle de Tobalina comprender dentro del concepto de "dotación comunitaria" el uso hotelero y de balneario.

4º).- Que el propio Reglamento de Urbanismo de Castilla y León aprobado por Decreto 22/2004 , que no es aplicable al caso de autos por no encontrarse en vigor cuando se concedió la licencia, pero que sin embargo vale como elemento de interpretación (y tan solo con ese fin es utilizado por la demandada en su contestación a la demanda), en su Disposición Adicional Única a la hora de recoger los diferentes conceptos, dentro de la definición de "dotación urbanística" comprende el "conjunto de sistemas y elementos que se caracterizan por estar destinados al servicio de la población que comprenden vías públicas, servicios urbanos, espacios libre públicos y equipamientos". Y Define los equipamientos como: "sistemas de construcciones, instalaciones y espacios asociados que se destinen a la prestación de servicios básicos a la comunidad, de carácter educativo, cultural, sanitario, asistencial, religioso, comercial, deportivo, administrativo, de ocio, de transporte, de seguridad y otros análogos...Pueden ser de titularidad pública o privada...". Como vemos en este caso el propio Reglamento incluye a efectos de equipamiento, lo que también valdría para "dotación comunitaria" la actividad comercial por entender que esta contribuye a prestar los servicios básicos a la comunidad y ello con independencia de la titularidad pública o privada de dicha actividad; y así las cosas ninguna duda ofrece que dentro de esta actividad comercial se puede incluir la actividad hotelera y de balneario, que en este caso y por el Reglamento se equipara a otros servicios y actividad que curiosamente si vienen expresamente previstos y permitidos en la Ordenanza 7 dentro de las "dotaciones comunitarias".

5º).- Que a la vista de lo que se viene argumentando no ofrece ninguna duda a la Sala que el uso hotelero puede fácilmente comprenderse dentro del concepto de "dotación comunitaria", y no solo por lo ya dicho sino también y sobre todo porque aquel uso se comprende dentro del uso general de servicio de la ciudad que si se recoge expresamente en la Ordenanza 7, y porque el uso hotelero por su naturaleza y finalidad guarda parangón y correlación con la generalidad de los usos que se permiten y contemplan en dicha Ordenanza. El propio redactor de las NNSS de 1.988 justifica en su informe obrante a los folios 244 y siguientes que se incluyera los usos religiosos y culturales, y uno el uso hotelero, en el hecho de que en ese momento las antiguas instalaciones ahora a rehabilitar eran ocupadas por una congregación religiosa y destinadas a la enseñanza.

6º).- Tampoco se debe olvidar que con el nuevo Hotel-Balneario además de rehabilitar las instalaciones existentes y que se encuentran en mal estado se pretende con las obras a ejecutar en dos fases no solo recuperar el servicio que ya existía en el antiguo balneario, sino ampliar tales servicios y completándose con los usos de alojamiento que son complementarios y necesarios para los anteriores, permitiendo todo ello dar cumplimiento a las previsiones e intenciones recogidas en las propias NNSS, y también en la Ordenanza núm. 7 como es proporcionar una mayor y mejor servicio general a la población, y por ello mayor equipamiento y en definitiva una mejor y más amplia dotación comunitaria; y no solo eso sino que además con dichas instalaciones se favorece la actividad turística, el ocio con la ineludible y graciosa consecuencia de aumentar el empleo y los consecuentes beneficios para los habitantes del Ayuntamiento de Valle de Tobalina.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a concluir rechazando el motivo de impugnación formulado por la actora, y aceptando las consideraciones de la parte demandada, para finalmente afirmar que el uso hotelero al que están destinadas las obras amparadas en la licencia impugnada no se encuentran prohibidos y sí permitidos, a la luz de la interpretación realizada por esta Sala, en la Ordenanza 7 de las NNSS de 1.988; y siendo así las cosas ha de concluirse afirmando la plena conformidad a derecho de la licencia urbanística concedida así como del acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2.003 que concede la misma. Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, para a continuación confirmar por un lado la sentencia de instancia en cuanto anula el acto administrativo que inadmite el recurso de reposición, y por otro revocar la sentencia de instancia en cuanto resuelve no entrar a enjuiciar la conformidad o no a derecho de la citada licencia y acuerdo de 27 de noviembre de 2.003, entrándose a resolver dicho fondo con el resultado de desestimar el recurso contencioso-administrativo en la cuestión de fondo enjuiciada en esta instancia y que no lo fue en la primera. Y siendo conforme a derecho la licencia concedida procede también rechazar la demolición de obras solicitada en el suplico de la demanda con base en el único motivo de estar amparadas en una licencia de obras cuya anulación se solicitaba y a la que no se ha accedido.

ÚLTIMO.- La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales por las devengadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado la siguiente

Fallo

1º).- Rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación formulada por la parte apelada.

2º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 77/2006, interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León-Este Demarcación de Burgos, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 236/2004 por la que, rechazando la inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ayuntamiento del Valle de Tobalina, estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por dicho Colegio Oficial, declarando no ser conforme a derecho el acuerdo adoptado por mencionado Ayuntamiento de fecha 6 de agosto de 2.004 por el que se inadmite el recurso de reposición formulado el día 14 de julio de 2004 contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003 por el que se otorga licencia municipal a "Edificaciones Goimen, S.A." para la edificación del complejo de un Hotel Balneario y viviendas unifamiliares adscritas, que se anula por no resultar ajustado al ordenamiento jurídico y condenando a dicha entidad local a dictar resolución debidamente motivada sobre los extremos planteados en el recurso de reposición formulado por dicha entidad corporativa con fecha 14 de julio de 2.004; y que desestima el recurso en cuanto a la petición de condena a su demolición para el supuesto de que se hayan ejecutado las obras total o parcialmente.

3º).- Y en virtud de dicha estimación parcial:

3.1º).- Se confirma la sentencia de instancia en cuanto anula el acuerdo de fecha 6 (debiera decir 5 de agosto) de agosto de 2.004 que inadmite el recurso de reposición interpuesto el día 14 de julio de 2004 contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2.003.

3.2º).- Y se revoca la sentencia en los demás pronunciamientos, dictándose otra por la que enjuiciando el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se desestima el mismo y ello por ser conforme a derecho el acuerdo recurrido de 27 de noviembre de 2.003, así como la licencia urbanística concedida en dicho acuerdo, denegándose consecuentemente la demolición solicitada, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales por las devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esa sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente D. Eusebio Revillla Revilla en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a siete de Julio de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala certifico.