Sentencia Administrativo Nº 36/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 980/2003 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n°980/2003

SENTENCIA NUM. 36/2007

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 980/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Rodríguez Velasco, en nombre y representación de Augusto , de nacionalidad ecuatoriana, carente de N.I.E., y provisto de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 17 de Junio de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 17 de Febrero de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de veintinueve de Noviembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 12 de Noviembre de dos mil tres en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso y el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en autos de fecha de 11 de Diciembre de dos mil tres, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 26 de Enero de dos mil cuatro se acuerda el solicitador recibimiento probatorio del actor, proponiéndose por este la reproducción documental del expediente administrativo remitido así como se oficiara a compañía aérea transportadora para que se certificara sobre el cumplimiento de los requisitos de entrada por el interesado, siendo que por providencia de fecha de 27 de Abril de los mismos se acuerda sobre dichos medios probatorios, confiriéndose ulterior traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrante en autos en las fechas de su razón, declarándose conclusos los autos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día veintiocho de Marzo de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, y retorno a lugar de procedencia, Caracas, el día 17 de Febrero de dos mil tres, al no disponer de documentación que le habilite para ello, al no presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia prevista en España como turista, y conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor como causa de oposición en esta Sede que el viajero cumplía los requisitos para su entrada en España, pues venia de turismo, portando su pasaporte en vigor que acreditaba su identidad y medios de vida suficientes, 2000 dólares para quince días de estancia, entrando por puesto habilitado para ello, sin necesidad de visado por moor de su nacionalidad, con billete de ida y vuelta, sin decreto de expulsión o prohibición de entrada; sin embargo se deniega su entrada de manera arbitraria y sin motivación jurídica, concurriendo así la nulidad de la resolución recurrida, al no haberse dado traslado del informe propuesta que realiza la policía de fronteras tras la entrevista del interesado, ni al mismo ni a su defensa, vulnerándose con ello la garantía del principio de contradicción y audiencia del interesado, que genera indefensión, produciendo una denegación de justicia administrativa.

Frente a ello la Administración demandada entiende la corrección a Derecho de la resolución aquí recurrida, pues el viajero no cumple los requisitos contenidos en el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen ni los contenidos en el artículo 25 de la LOEX , pues en el presente supuesto, según consta del expediente remitido, el recurrente alegó que venía por turismo, desconociendo objetivos turísticos, de lo que se infiera su mas que dudosa condición de turista, pareciendo claro que nos pretendía entrar en España con el fin turístico declarado, sino con el residir ilegalmente en nuestro territorio, recordando que no asiste a los extranjeros un derecho fundamental a su entrada en España sino con el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos, y estando debidamente motivada la resolución recurrida, sin vulneración del trámite de audiencia, contradicción y defensa.

TERCERO.- Entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, al estimar que reunía todos los requisitos para su entrada, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, y respecto de su intención turística.

A tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las propias manifestaciones donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, ello sin que tales actuaciones puedan considerarse subjetivas o de parte, teniendo en cuenta por un lado la presunción de veracidad de que está revestida el acto informe propuesta así como la audiencia que el interesado tiene de tales gestiones realizadas, que ha podido combatir convenientemente en su caso a través de un Letrado que con anterioridad, tenia designado, a y así también con posterioridad, en su recurso de alzada; debiendo concluirse que en cualquier caso la no causación de indefensión valorable constitucionalmente por cuanto el extranjero ha podido alegar administrativa y jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna, demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa).

CUARTO.- Hay que recordar que el articulo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese titulo, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el articulo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Y siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, no puede así entenderse que nos encontramos ante un acto, la denegación de entrada de un extranjero no comunitario sometido a control fronterizo, de carácter discriminatorio, sino la mera aplicación de la norma vigente en esta materia.

Desde estas reflexiones, debemos observar como el articulo 5.1 c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, suscrito por España y plena aplicación a esta litis, determina que para autorizar la estancia que no exceda de tres meses se exigen las siguientes condiciones: presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disposición de los medios adecuados de subsistencia para el periodo de estancia previsto y para el regreso al país de procedencia o el tránsito a un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condición de obtener legalmente dichos medios. La presentación de estos documentos no obedece a una lista tasada, pues estos no han de ser siempre los mismos, ni como decimos, están previamente especificados, dependerá en cada caso, como establece el precepto, del OBJETO Y LAS CONDICIONES DE LA ESTANCIA cuya autorización se pretende.

Los presupuestos del articulo 5 del citado Convenio constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes c requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor.

QUINTO.- Del expediente administrativo remitido aparece que el interesado pretende realizar una estancia turística en uno de los Estados Parte firmantes del Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen, en concreto en España, para realizan un viaje turístico por tiempo de quince días en Barcelona, careciendo de reserva de hotel para dicha estancia y careciendo de invitación de persona alguna residente legal en España o nacional, amigo o familiar que pudiera proporcionarle aquel alojamiento; la cantidad portada de 2000 dólares aún pudiendo ser suficiente para costearse aquellos gastos de alojamiento y manutención por el tiempo previsto que dice que será turístico, no aparece ya como adecuada, pues como se observó, carece de la citada reserva hotelera y de su abono, lo que determina que las condiciones de la estancia no estén debidamente previstas, surgiendo la sospecha de que no se trate de una turista, pues dice ser estudiante en su país, sin trabajar y por ello percibir remuneración alguna, viviendo con sus padres, los que han pagado su billete de avión.

Carente así el interesado de un alojamiento en España por esos días, no cumple las condiciones de su estancia conforme los parámetros legalmente establecidos, y ello determina que el resto de manifestaciones del viajero fueran sometidas a la correspondiente indagación, pues resultan contradictorias, ya que no acredita en modo alguno que su viaje tenga ese carácter turístico, al limitarse a manifestar tal circunstancia. El pasajero viaja solo, está soltero, no apareciendo conforme con la lógica, que un viaje tan largo y costoso se emprenda sin un mínimo de preparación, tal como la de no tener reserva hotelera, sólo con dinero de bolsillo, al no portar tarjetas de crédito, cheques de viaje, talonarios, o cualquier documento que acredite su situación económica, con escasas noticias del país de destino, al desconocer que lugares de interés turístico o cultural tiene pensado visitar, limitándose a manifestar que viene a conocer y pasear, sin concretar ningún lugar. Como se expresa en Sentencia número 600, de 20 de Abril de dos mil seis, dictada en Recurso número 656/2003 por esta misma Sala y Sección.. "el verdadero turista normalmente sabe donde va, qué le interesa en concreto sin perjuicio de que pueda hacer descubrimientos que le sorprendan, dónde va a alojare e incluso lo que cuesta", siendo que en el caso que nos ocupa, ningún atisbo de ese interés o conocimiento por lo que viene a ver y conocer muestra el viajero, el que viene a conocer Barcelona y la costa, sin contar con la ayuda de familiar alguno en España, conocido o amigo que le pueda ayudar o colaborar en esa tarea.

Debe por la anterior concluirse que este parecer administrativo que deniega su entrada en frontera, ponderando ahora la Sala todo lo actuado, ha de estimarse adecuado, pues lo cierto es que el interesado carecía de un auténtico proyecto de viaje con finalidad turística manifestada que avalara el objeto y las condiciones de su estancia, ya que además de lo anterior, es decir, tener previsto un alojamiento, deben tenerse en cuenta otros datos que obran en el expediente, tales como la situación económica de éste en su país, todo lo que determina que, y careciendo de tarjetas bancarias, talonarios, cheques al cobro en España o cualquier otro tipo de documento que demuestre su situación económica en su país, no aparezca como solvente para procurarse viaje de tales características.

Todas estas circunstancias del viajero determinan que, más allá del cumplimiento de determinados requisitos objetivos contenidos en la norma para autorizar la entrada, su historia personal no haga creíble que se trate de un turista con la citada finalidad. Por ello, está la resolución debidamente motivada en todo lo anteriormente argumentado.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles a pesar de haberse denegado indebidamente la entrada al ahora recurrente.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Augusto , contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, luego de fecha de 17 de Junio de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 17 de Febrero de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.