Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 359/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4202/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00359/2022

RECURSO DE APELACIÓN 4202/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)

A Coruña, a 10 de octubre de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4202/2022 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA), representado por el Procurador D. MARCIAL PUGA GOMEZ y defendido por el Letrado D. PEDRO GONZALEZ BOQUETE, contra la Sentencia nº 215/2021, de fecha 23/12/2021, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña, dictada en el procedimiento abreviado 130/2021.

Es parte apelada Dña. Julieta, representada por el Procurador D. LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO y defendida por el Letrado D. IAGO PASARO MENDEZ.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictó la sentencia nº 215/2021, de fecha 23/12/2021 , en el procedimiento abreviado 130/2021 , por la que se acuerda:

'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por letrado D. Iago Pasaro Méndez,, en nombre y representación de Dª Julieta, frente a la resolución del Alcalde de Cerceda, que desestimó el recurso de Reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 8.03.2021, que resolvió denegar la solicitud hecha por la demandante para la colocación de una terraza en la fachada del Café-Bar JB, revocando la resolución recurrida, declarando el derecho de la demandante a obtener la licencia de instalación y actividad de la terraza solicitada para el Café- Bar JB en los términos recogidos en los informes técnicos municipales, condenando al Ayuntamiento de Cerceda a estar y pasar por dichas declaraciones y a realizar cuantas gestiones sean precisas para proceder al otorgamiento de la licencia en los términos indicados.

Todo ello, con imposición de las costas de la demanda a la Administración demandada hasta un límite máximo de 400 euros (más IVA si procede), en cuanto a los honorarios del letrado de la parte demandante.'

SEGUNDO:La representación procesal del CONCELLO DE CERCEDA interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se dicte Sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Julieta. Todo ello con imposición de costas a la apelada.

TERCERO:Mediante auto de fecha 25 de enero de 2022 el Juzgado acordó denegar la admisión del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE CERCEDA, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre pasado.

Mediante auto de 18 de enero de 2022 esta Sala acordó estimar el recurso de queja interpuesto por el Procurador D. Marcial Puga Gómez, actuando en nombre y representación del CONCELLO DE CERCEDA contra el referido auto de fecha 25 de enero de 2022 de inadmisión del recurso de apelación, acordando REVOCAR el auto de inadmisión del recurso de apelación fecha 25 de enero de 2022, dejándolo sin efecto, ordenando a dicho Juzgado que admita y continúe con la tramitación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO: Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria. La representación procesal de DÑA. Julieta presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime, confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la apelante en esta alzada.

QUINTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló el día 6 de octubre de 2022 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTANen su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

El Concello apelante manifiesta que el objeto de recurso era la resolución de la Alcaldía de 8 de Marzo de 2021 por la se deniega la solicitud, por parte de la recurrente, de la instalación de lo que inicialmente (20 de Marzo) se denomina terraza con cerramiento estable en la fachada su café bar, y posteriormente, 5 de mayo de 220,instalación de terraza temporal y fácilmente desmontable con cerramiento estable, en fachada de café bar.

La sentencia anula la resolución con una fundamentación insuficiente y errónea, al considerar que a) ' no se justifica porqué existiendo informes técnicos favorables externos(entendemos que se trata de un error), se solicitaron informes externos' ;b) se ha acreditado que la terraza se desmontó en dos horas de trabajo, tal y como resulta de la factura obran al folio 277 y el informe que figura en folio 280.

Frente a ello alega:

1.- No existen informes internos favorables. Existía un informe técnico favorable y otro desfavorable. Ese informe técnico emitido (folio 136 y siguientes) de la arquitecta técnica municipal se emite significativamente el 6 de mayo de 2020, al día siguiente de presentar el proyecto la recurrente. Con fecha 11 de Junio de 2020 se recibe en el Ayuntamiento un informe policial de fecha 10 de Junio en el que se constata, la ocupación de la vía pública construcción de una voluminosa estructura hasta la altura del local con un único acceso a través el propio local como continuación del mismo, en el que se incluye una fotografía verdaderamente llamativa (folio 140).

Con fecha 11 de Junio de 2020 se dicta decreto de ordenando la suspensión de las obras e incoación de expediente de reposición a la legalidad.

Con fecha 28 de enero de 2021 el Alcalde (folio 175) solicita en relación al mismo un informe del Técnico responsable en Urbanismo. Ese informe folios 176 y 178, constata lo que ya era patente, en todas las fotografías obrantes en el expediente:

'Trátase dunha plataforma, situada por riba da rasante da rúa, á cota do local o que se adosa, ancorada sobre un entramado formado por tubos de sección rectangular soldados, presumiblemente 'in situ', de diferentes sección e dimensión para adaptarse a pendente da rúa. Dispón de pés atornillados a beirarrúa a fin de evitar o seu desprazamento e non se aprecian elementos atornillados ou encaixados na sua composición...Sobre esta plataforma, apóiase unha segunda estructura para soporte a fixación dos elementos que conforma o peche perimetral, vidrios e paneis lacados, que reciben con adhesivo de silicona á estructura de soporte. O acceso a plataforma realízase a través do inmoble ó que se adosan ambos elementos.'

Con fecha 26 de febrero de 2021 (folio 178) y a la vista de los informes contradictorios existentes se solicitan informes a dos especialistas en la materia don Basilio y don Blas.

Por otra parte, se alega que no es cierto que la terraza se desmontase en dos horas de trabajo, tal y como resulta de la factura obran al folio 277 y el informe que figura en folio 280. No se señala en el informe de la Policía nada en cuanto a la duración del tiempo de desmontado y, en el folio 277 existe una factura de Seracal S.L, en el que esta empresa cobra por dos horas de trabajo 140 euros más IVA. No se demostró si ese es una factura total del desmontaje, si intervinieron más personas. Lo único que demuestra, sin ratificación ni contradicción alguna, es que desmontar la terraza lleva al menos dos horas. Aunque montarla ocupase ese tiempo (dos horas), sería la prueba evidente, precisamente de que no es fácilmente desmontable.

Las fotografías obrantes, precisamente en los folios 270 a 276 lo que acreditan es que se trata:

1.- De una estructura construida y fijada por encima de la rasante.

2.- Que esa estructura, anclada y fijada en la acera, se eleva hasta la cota del local al que se adosa.

3.- Que esa estructura elevada, se cierra totalmente de forma permanente sin que se tenga acceso desde la calle o acera.

4.- Que a esa construcción cerrada solo se puede acceder a través de local al que se adosa, hecho que se puede constatar en el propio proyecto (folio 128).

Es evidente que esa construcción no es una terraza, es una ampliación fraudulenta permanente y estable de la cafetería sobre terreno público y modificando la fachada y la licencia original de la cafetería, en perjuicio de los viandantes y usuarios del dominio público.

La pretensión no es recoger, ni desmontar mediante un proceso secuencial la terraza, dejando libre vacua y expedita la acera cada día, la pretensión no es el aprovechamiento ordinario como terraza, es la ampliación del local.

2.-El título jurídico habilitante de las terrazas no es una licencia urbanística, al no llevarse a cabo actuación urbanística alguna, sino que se fundamenta, según reiterada jurisprudencia, en la mera tolerancia de la Administración, que permite instalar en vía pública una terraza desmontable. Por ello, el título jurídico que habilita para dicha instalación es el de una autorización administrativa en cuanto título jurídico habilitante propio y específico de esta normativa. Como tal se caracteriza por ser una autorización administrativa especial discrecional, con fundamento en el artículo 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. De este modo, el punto de partida es que el particular carece de un derecho preexistente a implantar una terraza de veladores.

En este sentido, más que las obras necesarias para poder poner en funcionamiento la terraza, la autorización administrativa se requiere para poder ocupar, de manera más intensa, el dominio público, ya que se trataría de un uso común especial del dominio público que requiere autorización por parte de la Administración actuante (el Ayuntamiento), en la que valorará el interés público existente, que se manifiesta en lo relativo a la seguridad, la no perturbación del medio ambiente, o los aspectos de la estética urbana, pudiendo además limitar su vigencia a un plazo determinado y someterla a condiciones determinadas.

El uso común especial del dominio público autorizable como terraza, valorando el interés público, la seguridad, la no perturbación del medio ambiente, o los aspectos de la estética urbana, es el que se observa en la fotografía de folio 280.

No puede autorizarse un uso común especial del dominico público como terraza, (valorando el interés público, la seguridad, la no perturbación del medio ambiente, o los aspectos de la estética urbana) la construcción del folio 174, porque no es una terraza, sino una fraudulenta, burda, grosera, injustificable e ilegal ampliación del establecimiento sobre el dominio público.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación alegando lo siguiente.

1º.- La admisión del recurso de apelación vulnera la tutela judicial efectiva. El Auto por el que se admite el recurso de queja, en su Fundamento Tercero, considera que no existen elementos suficientes para poder situar la cuantía por debajo de los 30.000 €. El que la Sala sitúe la cuantía litigiosa por encima de los 30.000 € no es correcto y no se motiva. De hecho, es contraria a la norma aplicable. Además, al inicio de la vista, a preguntas de su Señoría, ambas partes confirman expresamente y están de acuerdo en que la cuantía es indeterminada e inferior a 30.000 €.

2º.- El objeto de este proceso es la licencia de instalación de una terraza fácilmente desmontable con cerramiento estable, no una construcción o una edificación, como de forma totalmente improcedente e interesada se alega de adverso.

3º.- No hay error en la valoración de la prueba. El hecho de que no se esté conforme con los términos de la sentencia o su extensión, no por ello implica la existencia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora. En virtud de los principios de inmediación y libre valoración ( art. 78 LJCA ), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem', en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse alegando la errónea valoración de la prueba sustituir la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador por una interpretación subjetiva e interesada, tal y como ha declarado reiteradamente el TS.

La sentencia valora todo el material probatorio y resuelve que los informes de los funcionarios, técnicos municipales, que fueron ratificados en el acto del juicio, son claros, se ajustan a la legalidad.

La arquitecta municipal del Ayuntamiento de Cerceda, (funcionaria de carrera y titular de la plaza,ratifica su Informe de 6.05.2020 e informa favorablemente la licencia (folios 136 a 139 del expediente administrativo). De forma clara y precisa expone que toda vez que no existe ordenanza que regule la instalación de terrazas en Cerceda, se aplican las Normas subsidiarias del Ayuntamiento de Cerceda, y que la terraza las cumple. A preguntas de esta parte, manifestó no es habitual que el Alcalde solicite informes externos tras la emisión de los informes que emiten los técnicos municipales, y manifiesta su expresa disconformidad con las conclusiones de los que se encargaron a posteriori y que éstos sugieran que la terraza es una edificación.

Por su parte, Desiderio, funcionario de carrera, técnico municipal del Área de Servicios y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Cerceda se afirma y ratifica en su Informe de 3.07.2020 (folios 149 a 154 del expediente administrativo) y confirma que la instalación lo es de una terraza desmontable y temporal. Refirió que, tras los informes municipales emitidos, el siguiente trámite fue dar traslado a secretaría para emitir la correspondiente resolución y no sabe por qué no se le dio trámite a la que consta otorgando la licencia.

Resulta sorprendente que un Alcalde, actuando en contra de los técnicos y la legalidad plasmada por el propio Secretario Municipal, motu proprio, decida encargar Informes externos y que éstos pretendan justificar, con opiniones sin base, una resolución administrativa contraria a la de los técnicos municipales. Tal decisión, sin duda alguna, vulneró el artículo 79 de la ley 39/2015. No se justifica tal petición. No eran necesarios y nunca se motivó, obviando, además, firmar la licencia que constaba al expediente con previa avocación de competencias en detrimento de la Junta Gobierno Local.

Es el propio Secretario Municipal, habilitado nacional, el que constata (y así lo confirma la sentencia) que de existir discrepancias (en este caso, creadas de forma totalmente improcedente y artificial, a petición del Alcalde) conforme al artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que se reserven para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.

Felicisimo, Arquitecto redactor de proyecto técnico de instalación de la terraza presentado en el expediente declara que la terraza cumple la legalidad urbanística y manifiesta claramente que no es una edificación. No comparte los informes posteriores a los emitidos por los técnicos municipales. Afirma que el que una terraza temporal sea fácilmente desmontable no es una contradicción con el hecho de que tenga un cerramiento estable.

En cuanto los firmantes del Informe externo de 25.02.2021, ambos confirmaron en el acto del juicio que ni son funcionarios, ni tenían conocimiento de que la terraza se desmonta en 2 horas, tal y como consta al expediente. Ninguna fuerza probatoria puede otorgarse a unas opiniones o puntos de vista carentes de fundamento y, además, contrarias a los Informes de los técnicos municipales.

No se explica qué supuesto error en la valoración de la prueba practicada existe, pero lo que es evidente es que la terraza no es una construcción, ni una ampliación fraudulenta de un local. De la prueba se acredita que se altera la fachada ni es una ampliación del local. Tampoco perjudica a los viandantes.

Consta al expediente, que la terraza se desmontó, retiró y guardó en el local, en dos horas y que ningún daño provocó en la acera.

3º.- De forma totalmente errónea el apelante cita el artículo 8 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, suprimido por el Real Decreto 2009/2009. Además:

a) Se cumple la Ley y Reglamento del Suelo de Galicia, las normas subsidiarias de planeamiento de Cerceda, la LOE, la de seguridad y salud, la normativa de electrotécnica, de instalaciones térmicas, de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, del ruido y contaminación acústica, de emprendimiento y de gestión de residuos, de espectáculos públicos y de medio ambiente.

b) La terraza es temporal y fácilmente desmontable y para desmontar no es necesario ningún tipo de demolición o derribo. La terraza no puede considerarse como una edificación ni obra de nueva planta y no tiene vocación de permanente.

c) En ningún caso puede considerarse que genere aprovechamiento edificatorio, ya que no hay cimentación ni edificación y además, la cubierta es plegable y está formada por una lona enrollable.

Cita el informe del Secretario páginas 220 a 225, conforme al cual la actuación del Ayuntamiento vulneró el procedimiento, en la forma y en el fondo, al suplir a los funcionarios de carrera en el ejercicio de sus funciones objetivas, imparciales e independientes, al no poder quedar desvirtuado valor probatorio de los Informes de los Técnicos Municipales -que está investido de presunción de veracidad y objetividad- y al reafirmarse que la instalación solicitada constituye un uso común especial del dominio público.

TERCERO: Sobre la admisibilidad del recurso de apelación.

En este caso este Tribunal ya se pronunció en sentido favorable a la admisibilidad del recurso de apelación, al estimar el recurso de queja interpuesto contra la resolución del Juzgado que lo inadmitió, debiendo en esta sentencia confirmar la fundamentación y sentido de esa decisión estimatoria del recurso de queja, basada en la apreciación de que la resolución recurrida, en relación con la instalación de la terraza para café-bar, tiene unas implicaciones en cuanto al interés económico particular inherente a la explotación de esa terraza y en cuanto a la afectación al uso público y general del dominio público municipal, que determina que la cuantía litigiosa sea indeterminada, sin que existan elementos suficientes como para poder situarla en una cifra que en todo caso se encuentre por debajo de los 30.000 euros.

No se puede desconocer que el Concello apelante alega que la ' construcción' objeto de recurso no es una terraza, considerándola una ampliación fraudulenta permanente y estable de la cafetería sobre terreno público y modificando la fachada y la licencia original de la cafetería, en perjuicio de los viandantes y usuarios del dominio público, y que el interés económico subyacente a la solicitud y denegación de la licencia va más allá del coste de instalación o retirada de la terraza, quedando comprendida la propia posibilidad de obtención de ingresos adicionales con su explotación, razón por la cual debemos confirmar la admisibilidad del recurso de apelación, tal y como hicimos al estimar el recurso de queja.

En todo caso, procede recordar que el examen de la admisibilidad del recurso de apelación es obligado para esta Sala toda vez que el control, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación compete a los órganos jurisdiccionales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera la propia Sala, puede disponer. Así lo recuerda la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 22/02/2017, nº 95/2017, Nº de Recurso: 342/2016, ECLI:ES:TSJGAL:2017:466 .

Sobre el carácter de orden público de esta materia del control de la admisibilidad de la apelación se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2004 y las que en ella se citan, con arreglo a la cual ' hemos de reiterar que el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, la cual no puede quedar al arbitrio de las partes. La sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2003 (casación en interés de ley 48/2002), entre muchas otras, así lo recuerda. Y la de 30 de abril de 2004 (casación 8803/1999) precisa que la fijación de la cuantía es una potestad del Tribunal que puede considerar la insuficiencia de la misma en consonancia con el carácter de presupuesto procesal apreciable de oficio que tiene la competencia con arreglo al artículo 7.2 de la Ley'.

CUARTO: Sobre los informes obrantes en el expediente y la inexistencia de motivo para denegar la licencia solicitada.

Consta en el expediente la emisión de informe favorable al otorgamiento de licencia para instalación de terraza temporal y fácilmente desmontable, con cerramiento estable, en la fachada de café bar, emitido por la arquitecta municipal en fecha 06.05.2020, así como el informe del técnico municipal del Área de Servicios y Medio Ambiente señor Desiderio de fecha 03.07.2020, en el que se concluye la documentación está completa y se propone que en la continuación de la tramitación del procedimiento se tengan en cuenta los aspectos señalados en el referido informe como condiciones para el otorgamiento de la licencia solicitada.

El informe del Secretario General de la Corporación Municipal de 21 de julio de 2020 puso de manifiesto que se trataba de un expediente completo con los informes favorables del técnico de Medio Ambiente y de la Arquitecta municipal, y que una vez elaborada la propuesta de resolución por parte del Servicio de Medio Ambiente, deberá ser firmada por el alcalde a los efectos de que pueda ser incorporada a los asuntos del orden del día de la Junta de Gobierno. Sin embargo, el Alcalde, en fecha 28 de enero de 2021, solicitó informe de técnico responsable en urbanismo, y fue emitido en fecha 28 de enero de 2021 informe por parte del arquitecto técnico D. Humberto, que lo firma, indicando al pie de la firma ' Humberto, ESTUDIO TÉCNICO GALLEGO S.A.'. En su declaración testifical-pericial manifestó que no tiene la condición de funcionario de carrera (a diferencia de la arquitecta municipal y del técnico municipal del área de servicios y medio ambiente que informaron previamente).

Con posterioridad consta, de fecha 26 de febrero de 2021, providencia de la Alcaldía que, en aras de resolver la solicitud de una terraza en la AVENIDA000, NUM000 (Cerceda), y en vista de los informes contradictorios (el firmado por el Secretario General y el firmado por el arquitecto técnico Humberto) sobre si se trata de una instalación móvil o fácilmente desmontable o fija, y demás circunstancias de carácter técnico que puedan ser relevantes en el expediente, solicitó informe a dos especialistas en la materia. Consta informe firmado por el arquitecto Basilio y el ingeniero Blas, de fecha 25 de febrero de 2021, el que se concluye que las obras que se pretenden llevar a cabo constituyen una edificación y no se pueden considerar fácilmente desmontables tratándose de un uso que no está permitido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal y el Plan Básico Autonómico en sistema viario.

Finalmente consta en el expediente el informe emitido por el arquitecto técnico Rubén, que se concluye que la terraza es fácilmente desmontable, que para su desmontaje se tardaría pocas horas y la acera sobre la que se implanta no sufriría desperfecto alguno, encontrándose en las condiciones previas a la ejecución de la misma; además de aclarar que las escaleras no forman parte del proyecto de la terraza ni de la propia terraza, tratándose de las escaleras existentes en el local de origen, que no se modifican.

De lo expuesto se desprende que cuando el Alcalde solicitó dos informes a técnicos externos al Ayuntamiento el expediente ya se encontraba completo, indicando el Secretario de la Corporación que el Alcalde en ese momento estaba obligado a someter la propuesta de resolución a la aprobación de la Junta de Gobierno Local, advirtiendo que en caso contrario podría incurrir en un delito de prevaricación omisiva.

Sin embargo, el Alcalde optó por solicitar un nuevo informe técnico, que consta emitido por arquitecto que no tiene la condición de funcionario municipal, emitido el mismo día en que el Alcalde firmó esa solicitud, y tras constatar la discrepancia sobre la interpretación del concepto de instalación fácilmente desmontable, optó por solicitar un nuevo informe a técnicos externos.

Concordamos con la juzgadora de instancia en que esa solicitud de informes a técnicos externos al Ayuntamiento no estaba en este caso justificada, al estar el expediente ya completo cuando se solicitaron y no constar en el mismo ninguna discrepancia entre los técnicos municipales (el informe de la Policía Local se limita a describir una situación de hecho sobre la terraza efectivamente instalada y no es un análisis técnico del proyecto para el que se solicitó licencia).

A este respecto debemos valorar los distintos informes técnicos emitidos, haciéndolo dentro del marco normativo aplicable para resolver la cuestión, que viene constituido por la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas y más específicamente por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. A este respecto no puede ser aplicable la normativa invocada en el recurso de apelación, en el que se cita el art. 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que fue derogado por Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre.

El artículo 75 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales dispone:

'En la utilización de los bienes de dominio público se considerará:

1.º Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:

a) General, cuando no concurran circunstancias singulares.

b) Especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante.

2.º Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados.

3.º Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.

4.º Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino'.

Estableciendo el artículo 77 y el artículo 78 cuándo procede otorgar la autorización mediante licencia o mediante concesión administrativa.

Así el artículo 77 recoge:

'1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

3. No serán transmisibles las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto o cuyo número estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las Ordenanzas'.

Mientras que el artículo 78 presenta la siguiente redacción:

'1. Estarán sujetos a concesión administrativa:

a) El uso privativo de bienes de dominio público.

b) El uso anormal de los mismos.

2. Las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales'.

Por tanto, si nos encontramos con que es un uso común especial normal, la autorización del uso se realizará por licencia, mientras que si nos encontramos ante un uso privativo o un uso anormal de estos bienes de dominio público, su autorización está sujeta a concesión administrativa.

En cuanto a la distinción entre uso privativo y uso común especial, resulta procedente transcribir las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de 10/03/2017, Nº de Recurso: 4/2017 , Nº de Resolución: 51/2017, sobre la jurisprudencia existente en relación a este particular, ya que la trascendencia de las calificaciones de los informes periciales en liza ha de ser evaluada a la luz tanto de la normativa como de la jurisprudencia interpretativa en materia de utilización del dominio público local:

'La distinción entre uso privativo y uso común especial normal no ha sido clara y continuamente en nuestra jurisprudencia se ha planteado esta dificultad; así la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que: 'la distinción entre uso privativo, y común especial no ha dejado de ofrecer serios problemas interpretativos en la práctica, como ha puesto de manifiesto la Doctrina y la propia Jurisprudencia, si bien se ha querido ver esa distinción desde un doble punto de vista: en el aspecto material, en cuanto el uso privativo comporta la existencia de instalaciones que permiten ese uso excluyente, a diferencia del uso especial que no requería esas instalaciones; y desde el punto de vista jurídico, porque el privativo está sujeto a concesión ( artículo 78 del Reglamento de Bienes ), en tanto que el especial sólo a licencia . Así las cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-02-1999 establece que '...En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del común especial es determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una 'ocupación', o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo.' Señala asimismo posteriormente que la instalación en la vía pública de terraza o marquesina y su toldo es subsumible en la autorización que corresponde a un uso común especial del dominio público ( art. 61 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1955 ), y que tal autorización, conforme a los citados artículos 12.1 y 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 se otorga sin perjuicio de tercero...'.

Como se puede apreciar, el criterio que se viene a utilizar para distinguir el uso privativo del común especial es determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia, lo que evidencia una ocupación prolongada y permanente en el tiempo.

Este criterio es el que impera en la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia:

Así se recoge en sentencia 116/16, de 2 febrero, dictada en recurso 213/2013 por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 1:

' La Sala entiende que no nos encontramos ante un uso privativo del demanio, sino ante un uso común, pero especial, por lo que no debe ser objeto de concesión, sino de autorización, según determina el Artº 77 del Reglamento de Bienes . Esas terrazas que se autorizan, cierto que se colocan sobre la vía pública, pero la acera puede ser utilizada por todos los ciudadanos cuando la terraza no esté colocada; incluso en el caso de que se autorice la colocación de una tarima que son perfectamente pisables, como cualquier otro pavimento. Estas mismas conclusiones se extienden a los anclajes para la colocación de toldos'.

En este mismo sentido se viene para expresar el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, en sentencia 230/2015, de 7 mayo, recurso de apelación 274/2014 :

'En este ámbito, coincidiendo en lo fundamental con lo que traslada el Ayuntamiento, ese destino al uso público de la zona en cuestión, no es distinto al régimen ordinario del uso público sobre suelo demanial, destacando que quien debe regular el régimen del mismo es el Ayuntamiento de Ibarra en este caso, teniendo que ratificar que aquí estaríamos ante un uso común especial de los referidos en el artículo 75.1 b) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , por la intensidad de uso, aunque parcialmente en relación con el horario y exigencia de retirada diaria de mesas y sillas que impuso la licencia , ciñéndose aquí el debate, que ya se desprendía de lo que se trasladó en primera instancia, en relación con la diferencia entre el uso común especial por la intensidad del uso y el uso privativo, uso privativo sometido a concesión, en lugar de a licencia o autorización que rige en relación con el uso común especial.

Sobre ello es oportuno trasladar, como ha hecho la Sala en otros pronunciamiento, la relevancia de las conclusiones de la jurisprudencia en relación con la diferencia entre que exista o no lo que se ha calificado de solidez o falta de solidez de las instalaciones, por ello la relevancia de que se esté ante instalaciones fijas y permanentes o que sean desmontables y temporales, sobre lo que haremos cita de la STS de 26 de mayo de 1993 , así como la STS de 22 de febrero de 1991 , enlazando ya con las consideraciones que tuvo presente la sentencia de esta Sala y Sección Segunda número 601/1996, de 5 de noviembre, recaída en el recurso 2910/1992 , en la que en relación con supuesto referido a instalación acristalada prefabricada desmontable, ubicada en acera, sin necesidad de obra especial para su fijación, se consideró que se estaba ante un supuesto de uso común especial sujeto a licencia y no a la tramitación de concesión administrativa ; recordar que el decreto que concedió la licencia expresamente prohibió perforar el suelo mediante anclaje u otros instrumentos'.

También recoge este mismo criterio la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2, en sentencia 520/12, de 4 junio, dictada en recurso de apelación 1616/12 :

'De acuerdo con una antigua y consolidada Jurisprudencia de T.S. seguida reiteradamente por ésta Sección 2ª TSJM el uso especial debe ser concedido mediante licencia o autorización , y es además revocable por razones de interés público y en general sin derecho a indemnización , pues en sentido estricto no es más que un acto unilateral de tolerancia por parte de la Administración, mientras el uso privativo debe ser objeto de concesión administrativa de la que nacen verdaderos derechos subjetivos para el concesionario, que en caso de revocación harán surgir el correspondiente derecho de resarcimiento de daños y perjuicios. Por lo que se refiere al tratamiento jurisprudencial del tema, la STS 22-02- 1999 EDJ1999/1527 establece que'...En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una 'ocupación', o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo.' Señala asimismo que 'la instalación en la vía pública de terraza, quiosco, marquesina etc' es subsumible en la autorización que corresponde a un uso común especial del dominio público ( art. 61 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1955 ), y que tal autorización, conforme a los citados artículos 12.1 y 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 se otorga sin perjuicio de tercero...'

En el uso y utilización de los bienes de dominio público municipal, como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala (por tadas, SSTS de 3 de julio de 1981 , 29 de enero de 1985 , 5 de junio de 1987 EDJ1987/4499 , 1 de mayo de 1989 EDJ1989/4583 y 6 de mayo de 1996 EDJ1996/2883 ), cabe distinguir, a tenor del artículo 59 del Reglamento de 27 de mayo de 1955 -art. 75 del Reglamento de 1986 EDL1986/10846 - un uso común que puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que requiera una cualificación específica, un uso especial, cuando concurren circunstancias de este carácter que coloca al usuario en una situación distinta del resto del público, y un uso privativo que se realiza por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limita o excluye la utilización de los demás interesados. En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una 'ocupación', o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo.'

Según los términos del proyectoobjeto de la solicitud de licencia, la terraza tiene una estructura metálica que permite la adaptación a la pendiente de la acera y cuyo suelo terminado permite el acceso a la misma sin desnivel alguno desde el interior del café bar. Para ello se proyecta la instalación de una estructura principal que irá sujeta a la fachada del local y apoyada en el pavimento de la acera. Sobre la mencionada estructura principal se instala una estructura secundaria, que será la que permita la instalación de la tarima en suelo de la terraza, y el conjunto formado por todos los elementos que forman la estructura metálica serán los encargados de recibir los materiales de acabado. Esta instalación es de carácter temporal y su estructura es fácilmente desmontable. La estructura soporte se resuelve con diferentes perfiles de acero y de hierro soldados entre sí que permiten formar un conjunto estable. La cubierta está formada por una lona enrollable y en cuanto a los paramentos verticales se proyecta un acabado exterior de dos tipos: en la base de la estructura (desde el nivel de la acera hasta el nivel del suelo terminado de la terraza) el revestimiento será a base de lamas de madera con un acabado que evite el deterioro de las mismas con el paso del tiempo. Para evitar el riesgo de caídas a distinto nivel se proyecta la instalación de vidrios laminados de seguridad hasta una altura de 1,50 m. El suelo instalado en la terraza será tarima con acabado antideslizante.

Lo cierto es que la cuestión de la calificación, como uso privativo o uso común especial de la terraza con cerramiento establece proyectada se solventaría con un mayor grado de facilidad y certeza si el Ayuntamiento contase con alguna normativa reguladora de las terrazas de este tipo de establecimientos de hostelería, pero este no es el caso.

Ante esa laguna normativa, surge la disparidad de los criterios de los diferentes técnicos a la hora de considerar esa estructura como instalación fácilmente desmontable, con un grado de polémica inherente al hecho innegable de que es una estructura con cerramiento estable y apoyada sobre la acera, pero que al mismo tiempo es susceptible de ser retirada y desmontada, y de hecho consta en autos que fue desmontada, sin perjuicios para el pavimento ni el mobiliario urbano, ante el requerimiento del Ayuntamiento, constando además la factura de la empresa SERACAL S.L. por el concepto de '2 horas de trabajos de desmontaje de terraza con cerramiento estable, fácilmente desmontable en el Café Bar JB de Cerceda en AVENIDA000 nº NUM000. Retirada y almacenamiento de elementos en el bajo del local'.

No existen motivos acreditados para cuestionar que efectivamente la retirada de la terraza se realizó en las dos horas que refleja la factura, por importe de 140 euros. De hecho, lo que alegan los peritos externos que sostienen la tesis alegada del recurso de apelación formulado por el Concello es que no puede considerarse fácilmente desmontable en atención a la necesidad de empleo de medios y personal especializado, pero de sus informes y declaraciones no se desprende la prueba de la imposibilidad de desmontaje en ese tiempo. Pues bien, la empresa especializada en carpintería de aluminio y P.V.C., persianas y acristalamientos de obras a la que consta que se encargó el desmontaje, facturó por dos horas de trabajo, y la mera suspicacia del recurrente respecto a la veracidad de ese concepto, por el que se facturaron 140 euros, no justifica que en realidad la dificultad del desmontaje y retirada de la terraza fuese superior a lo que indica esa factura. De hecho, el perito Sr. Rubén confirmó que a su juicio es una terraza fácilmente desmontable, ya que no cuenta con ningún tipo de cimentación y se apoya sobre el pavimento existente, y puede ser retirada sin daño para el mismo, tratándose de elementos fácilmente desmontables con un operario. Aunque queda una plataforma que no se despieza, la consideró fácilmente transportable.

En cuanto al perito Sr. Blas manifestó que se trata de una estructura que se puede desmontar, pero se necesita personal especializado, y que llevaría un poco más de dos horas. El perito Sr. Basilio indicó que desconocía si se había desmontado en dos horas. De su testimonio se deduce algo evidente, que no se trata de una terraza concebida para ser montada y desmontada a diario. Pero la arquitecta municipal ya explicó que a pesar de ello tiene un carácter temporal acotado para su funcionamiento, y de hecho consta en el expediente el informe del técnico municipal del Área de Servicios y Medio Ambiente (folio 153) que explica que la autorización podrá ser anual (de 1 de enero hasta 31 de diciembre) o de temporada (entre 1 de abril al 30 de septiembre) y la vigencia de las autorizaciones que se concedan se corresponderá con el periodo de funcionamiento autorizado, limitando su vigencia a un período máximo de 12 meses de duración y finalizando en cualquier caso el 31 de diciembre del año en curso, tras el cual el titular debe de proceder a su retirada en un plazo máximo de 48 horas, devolviendo el espacio al estado anterior, además de precisar el carácter revocable, motivadamente por razones de interés general, sin derecho a indemnización, y la posibilidad de suspensión temporal de la autorización, por circunstancias determinadas.

La determinación de si ese carácter desmontable de la terraza -acreditado documentalmente en el expediente- (recordemos que carecía de cimentación y era una estructura simplemente apoyada sobre el pavimento de la acera) reviste un mayor o menor grado de facilidad comporta un grado irreductible de subjetivismo en el técnico que emita su opinión al respecto. La indeterminación del concepto abre la posibilidad a un cierto margen de apreciación técnica a la hora de considerar o no autorizables este tipo de estructuras, a falta de una regulación municipal expresa y específica que concrete los términos, condiciones y características de las terrazas autorizables, regulación que en el caso de existir permitiría reducir ese margen de apreciación y remitiría la solución de la cuestión controvertida a una operación de subsunción dentro de esa normativa, que perfectamente podría concretar las características de las terrazas autorizables en el término municipal de Cerceda.

Es cierto que a solicitud del Alcalde se incorporaron al expediente dos informes contrarios a considerar la terraza como instalación fácilmente desmontable, pero este criterio de técnicos externos entra en contradicción con el plasmado en su informe por dos técnicos municipales, y además la parte apelada cuenta con el aval del informe perito Sr. Rubén, que corroboró que a su juicio se trata de una terraza fácilmente desmontable, siguiendo el mismo criterio que los técnicos municipales y que el arquitecto redactor del proyecto técnico, que también expuso su parecer al respecto.

La controversia técnica en este caso se generó a raíz de la solicitud de informes externos, a técnicos elegidos por el Alcalde, con el fin de revisar unos extremos sobre los cuales ya habían informado favorablemente los funcionarios municipales competentes, no existiendo motivos en este caso para otorgar prevalencia a esos informes externos emitidos por técnicos cuyos criterios de selección no constan frente a los informes emitidos por los funcionarios municipales en el ejercicio de sus cargos.

En el análisis de la cuestión litigiosa no podemos obviar que la terraza proyectada para la que se solicitó licencia -y que fue efectivamente desmontada, a requerimiento del Ayuntamiento- entraña una realidad física, con una estructura con cerramiento estable, a la que no son ajenas las vías públicas de muchas ciudades, que vienen considerando permisibles este tipo de estructuras anejas a los establecimientos de hostelería, y que conforman un uso especialmente intenso del dominio público, ocupando las aceras con instalaciones con cierres estables que no se retiran a diario, pero que se consideran fácilmente desmontables.

De hecho, la parte apelada cita en este sentido la Ordenanza del Concello de A Coruña, que define como terraza la instalación formada por mesas, sillas, sombrillas, toldos, mamparas, jardineras u otros elementos de mobiliario auxiliares, fijos o móviles y en todos los casos fácilmente desmontables, ubicada en espacio exterior de uso público colindante o próximo a un establecimiento de hostelería, como zona vinculada a la actividad que se ejerce en dicho establecimiento y sin barra de servicio distinta a la ubicada en el interior del mismo; y además encuadra dentro de los aprovechamientos temporales que son objeto de la Ordenanza tanto las terrazas sin cerramiento estable como las terrazas con cerramiento estable, entendiendo por tal, la terraza compuesta por elementos fijos y móviles, pero, en todo caso, fácilmente desmontables, cerrada en su perímetro, en todo o en parte, y/o cubierta.

La cita por la parte apelada de esta Ordenanza de otro municipio, que no es obviamente aplicable al caso, no tiene más valor que el de ejemplificar el encuadre que en normativas de otros ayuntamientos se hace de este tipo de terrazas desmontables, conformadas por cerramientos estables, dentro del uso común especial del dominio público, sin necesidad de otorgar título concesional, estando sujetos estos usos a una mera autorización municipal. Quiere ello decir que el hecho de que la terraza esté formada por un cerramiento estable, ubicado sobre la acera, no entrañaría necesariamente, desde el punto de vista conceptual, una contradicción con la posibilidad de calificarla como instalación fácilmente desmontable, autorizable por simple licencia (y no como uso privativo sujeto a concesión). Se trata de una cuestión que puede ser regulada por el Ayuntamiento en la correspondiente ordenanza, que puede precisar el tipo de terrazas autorizables por licencia, sin necesidad de título concesional.

La ausencia de una Ordenanza municipal en el Concello de Cerceda que se ocupe de este tipo de utilizaciones del dominio público municipal dificulta la tarea de determinar si estamos ante una instalación autorizable, por encuadrarse dentro del uso común especial, con una mera licencia o autorización, pero no es óbice definitivo que imposibilite la concesión de licencia, debiendo aplicarse la normativa legal antes expuesta reguladora de este tipo de usos.

En realidad, desde el punto de vista jurídico, la cuestión se clarifica si tenemos en cuenta los términos del recurso de apelación, en el que se sostiene que el título jurídico habilitante de las terrazas no es una licencia urbanística, sino la mera tolerancia de la Administración, para a continuación sostener que el título jurídico que habilita la instalación de una terraza desmontable es el de la autorización administrativa, caracterizada por ser discrecional, con fundamento en el art. 8 del Reglamento de los Servicios de las Corporaciones Locales, terminando por reconocer que una terraza comporta un uso común especial del dominio público que requiere autorización.

Siendo estos los términos del recurso de apelación, hay que responder que no es aplicable al caso la norma derogada citada en el mismo, y que si se reconoce que la terraza constituye un uso común especial del dominio público, para lo cual hay base suficiente en los informes obrantes en el expediente emitidos por los técnicos municipales, los informes solicitados a técnicos externos para intentar demostrar que se trata de una instalación no fácilmente desmontable pierden su relevancia, porque el carácter fácilmente desmontable es un elemento de hecho, con connotaciones valorativas, que determina la pertinencia de calificar el uso del demanio como uso común especial y no como uso privativo (sujeto a título concesional), pero en el recurso de apelación no se incorpora una argumentación que evidencie de forma clara y convincente la pertinencia de calificar la terraza en cuestión como uso privativo cuyo título habilitante deba ser una concesión.

Valorando en conjunto la prueba practicada hay que señalar que en el presente caso no se explicitan en el expediente razones para concluir que la terraza en cuestión entrañe un uso privativo del dominio público sujeto a un título concesional, resultando más adecuado a su verdadera naturaleza, características, función y carácter desmontable, considerarla un uso común especial del dominio público, respecto al cual la norma legal aplicable establece que el mismo 'se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general'.

Dice el apelante que ' será la Administración la que, valorando el interés público existente, que se manifiesta en lo relativo a la seguridad, la no perturbación del medio ambiente, o los aspectos de la estética urbana, decida otorgar la autorización, pudiendo además limitar su vigencia a un plazo determinado y someterla a condiciones determinadas.'

Pues bien, esa valoración del interés público en esas facetas constaba previamente realizada en el expediente, y en sentido favorable a lo solicitado, conforme al análisis técnico realizado por la arquitecta municipal (folios 136 a 139) y al análisis del técnico municipal del Área de Servicios y Medio Ambiente (folios 149 a 154). En este último informe se parte de la consideración legal de que la instalación de terrazas requiere la previa autorización municipal y que no existe ordenanza reguladora al respecto, por lo que los aspectos técnicos se basan en el contenido de otras ordenanzas y tienen el carácter de consideraciones técnicas. En cuanto a estas últimas, se razona que la instalación de terrazas en espacios de uso público es un uso común especial, y que su autorización deberá atender a criterios de compatibilización del uso público con la utilización privada, debiendo prevalecer en los casos de conflicto el uso público del espacio y el interés general; y a este respecto consigna los valores y criterios a tener en cuenta, como la preferencia del uso común general, con especial atención al tránsito peatonal, debiendo garantizarse que las terrazas no mengüen la accesibilidad de todos los ciudadanos a los espacios destinados al uso público en condiciones de fluidez comodidad y seguridad; la garantía de la seguridad viaria; la protección de la seguridad ciudadana y de la tranquilidad pública, en especial contra la contaminación acústica; la preservación del arbolado y vegetación del paisaje urbano y de los ambientes y condiciones estéticas de los lugares y edificios; la protección del uso y de los derechos e intereses de los usuarios de los edificios colindantes y la garantía del funcionamiento de los servicios públicos, en especial los de emergencia.

Tras ello hace una acotación del horario de funcionamiento de la terraza, para compatibilizarlo con el descanso de los vecinos y la no causación de molestias, valora la superficie autorizada de ocupación, especificando que debe garantizarse siempre un itinerario peatonal mínimo libre de 1,50 m de ancho y sin que en ningún caso la superficie ocupada por la instalación pueda exceder del 50% de su anchura e introduce la serie de limitaciones en cuanto a la instalación de elementos auxiliares y requisitos de armonización con el entorno urbano, extendiéndose en diversas consideraciones sobre los requisitos de vigencia de la autorización y la posibilidad de suspensión temporal entre otras.

Tras ese extenso informe se concluye que la documentación presentada está completa y se propone la continuación del procedimiento para que se tengan en cuenta los aspectos señalados. Por tanto, la ponderación de los diversos aspectos atinentes al interés público que debían ser valorados para el otorgamiento de la licencia que autorizase la terraza como un uso común especial del dominio público ya se había realizado en los dos informes emitidos por los técnicos municipales y conforme a los mismos no se apreciaba ningún motivo de interés público que justificase la denegación de la licencia.

Los informes técnicos externos no ponen de manifiesto ninguna razón de interés público que se oponga al otorgamiento de la licencia, sino una interpretación subjetiva acerca de su carácter no fácilmente desmontable y de su fijeza asimilándola a una edificación.

Sin embargo, esa interpretación no puede acogerse para fundamentar la revocación de la sentencia, puesto que no cabe asimilar la terraza en cuestión a una verdadera edificación a efectos urbanísticos, ni por características estructurales, ni por la posibilidad constatada de su desmontaje en tiempo reducido, ni por su función de mero complemento del establecimiento de hostelería, como cualquier terraza en vía pública, y no se erigen verdadero motivo para la denegación de la licencia, ya que en el planteamiento del recurso de apelación no se aportan razones convincentes para calificar la implantación de la terraza como uso privativo sujeto a título concesional, resultando más apropiada la calificación de uso común especial, y si este es el caso, el título jurídico que lo legitima es el otorgamiento de una licencia, y para el otorgamiento de la misma constaban emitidos los informes técnicos por los funcionarios municipales que valoraron el interés público afectado por el otorgamiento de la misma y los criterios legalmente aplicables al expediente de otorgamiento de la licencia que autoriza este uso común especial.

Por lo demás, no cabe aceptar la asimilación de la terraza proyectada a una verdadera edificación, quedando explicitado en la declaración tanto de la arquitecta municipal como del arquitecto proyectista que la razón de la mención al Código Técnico de la Edificación en el proyecto y en el informe de la arquitecta municipal obedece no a la consideración de la terraza como un verdadero edificio o edificación, sino a la necesidad de tomar como base una normativa técnica para garantizar aspectos esenciales atinentes a la solidez estructural, la protección contra incendios, las exigencias de accesibilidad, las de seguridad, etcétera. Por ello, no podemos considerar que estemos ante un uso prohibido porque no estamos propiamente ante la implantación ex novo de un edificio o edificación fuera de las alineaciones y por ello no se puede considerar que se esté infringiendo el artículo 6.3, en relación con el art. 6. 5 y el art. 7.1 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Cerceda, ya que es indudable que aunque la alineación exterior se defina como el límite entre la unidad o parcela edificable y el espacio de uso y dominio público libre de edificación, en realidad la terraza proyectada no es asimilable a un verdadero edificio, definido por el Código Técnico de la Edificación, a los efectos de dicha normativa técnica, como construcción fija hecha con materiales resistentes para habitación humana o para albergar otros usos, exponiendo tanto la arquitecta municipal, como el técnico del Área de Servicios y Medio Ambiente y el propio arquitecto proyectista, que la terraza proyectada no se puede considerar un verdadero edificio, careciendo de cimentación y de estructura pesada.

A este respecto no puede considerarse constitutivo de un uso prohibido por la normativa municipal, sino una utilización encuadrable en el uso común especial del demanio autorizable mediante licencia, y en eso se basa la sentencia y los informes municipales favorables, sin que pueda equipararse a un verdadero edificio, que representaría un uso prohibido en la acera de la vía pública, fuera de las alineaciones marcadas por el planeamiento, tratándose de un elemento auxiliar del local destinado a bar y actividad hostelera autorizada y anejo al mismo, que puede albergar la misma actividad hostelera autorizada en el local al que se adosa.

En atención a lo expuesto, no queda acreditado que se haya producido una verdadera ampliación del local, entendida como edificación, que se ejecute sobre la vía pública, tratándose de una terraza autorizable, en los términos que delimitaron los informes de los técnicos municipales que informaron de forma favorable el expediente, que no apreciaron perjuicio al interés público, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La existencia de un cierto margen de apreciación en la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, derivado de la ausencia de una regulación municipal específica de las terrazas admisibles, y vista la disparidad de criterios de los técnicos informantes y los términos del recurso de apelación y la oposición al mismo, hay que concluir que concurren circunstancias que justifican la no imposición de las costas procesales en esta segunda instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE CERCEDA, contra la Sentencia nº 215/2021, de fecha 23/12/2021, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de A Coruña, dictada en el procedimiento abreviado 130/2021. y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º. Sin imposición de las costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.