Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 359/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 29/2017 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000029/2017

NIG: 3501633320170000097

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000359/2021

Demandante: COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DOÑA Delfina

Demandante: Elisa; Procurador: OSWALDO HERNANDEZ PESCE

Demandante: Esmeralda

Demandante: Nemesio

Demandado: CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD

Codemandado: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DEL ROSARIO; Procurador: MARIA BEATRIZ DE SANTIAGO CUESTA

Codemandado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Codemandado: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

D./Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de noviembre de 2021.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el recurso interpuesto por la comunidad de herederos de Doña Delfina y otros, representada por el procurador Don Oswaldo Jesús Hernández Pesce y asistida por el letrado Don Sebastián Benito Socorro Perdomo, contra los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2015, 28 de diciembre de 2016, y, 6 de octubre de 2016 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, en su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y, a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, en lo relativo a la Actuación de Dotación 1.1.5 'la Cornisa Sur', siendo parte demandada la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, representada y asistida por la letrada del servicio jurídico, y, partes codemandadas, por un lado, el Ayuntamiento de Puerto del Rosario representado por la procuradora Doña María Beatriz de Santiago Cuesta y asistida por el letrado Don Juan Manuel Gutiérrez Padrón, y, por otro lado, la Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- Las representaciones de las partes demandada y codemandada Ayuntamiento de Puerto del Rosario, contestaron la demanda mediante sendos escritos, en los que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirmen las resoluciones recurridas, por ser conforme a derecho.

Las partes codemandadas Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social no evacuaron el trámite de contestación a la demanda, por lo que en virtud de Diligencia de Ordenación de 1 de junio de 2018 se le tuvo por caducado el derecho y por perdido el trámite dejado de utilizar.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló votación y fallo para la audiencia del día 11 de noviembre de los corrientes, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos la Ilma. Magistrada Doña Lucía Débora Padilla Ramos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente pleito son los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2015, 28 de diciembre de 2016, y, 6 de octubre de 2016 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, en su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y, a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, en lo relativo a la actuación de dotación 1.1.4 'la Cornisa Norte'.

SEGUNDO.- La parte actora, plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones:

Ausencia de memoria de sostenibilidad económica. Nulidad de pleno derecho.

Vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por la actuación urbanística, proclamado en el artículo 9.5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

Desviación de poder en el planeamiento. Nulidad del planeamiento

Otras vulneraciones del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Otra vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas: el erróneo cómputo de superficie construida localizada sobre suelo excluido de la actuación de dotación. La manzana M4 está localizada fuera del ámbito de la actuación.

Vulneración del régimen al que está sometido la actuación de dotación. Errónea inclusión de la superficie destinada a equipamiento como superficie de cesión al Ayuntamiento

Falta de justificación del realojo del recurrente. Vulneración de lo preceptuado en el artículo 23.6 Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada, Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, son, en síntesis, las siguientes:

En cuanto a la alegación relativa a la inexistencia de informe de sostenibilidad económica, afirma la existencia del estudio económico financiero del Plan, y si bien no existe un informe de sostenibilidad económica exclusivamente de la AD 1.1.4 sí se analiza la sostenibilidad general del Plan en sus apartados 8, 10 y 11.

Alega que se respeta el principio de justa distribución de beneficios y cargas, de tal forma que el beneficio por el incremento de edificabilidad de los propietarios es mayor a los costes por la urbanización.

En cuanto a la clasificación y categoría del suelo, afirma que el PGO,96 clasificaba el suelo donde se encuentra la AD 1.1.4 como suelo urbano no consolidado, no obstante, mediante análisis fotográfico del ámbito se comprueba que la AD se encuentra integrada en suelo urbano consolidado.

Afirma que sí se produce incremento de aprovechamiento respecto al previamente patrimonializado, siendo uno de los objetivos de esta actuación la de incrementar proporcionalmente la edificabilidad de la parcela respecto a la prevista en el planeamiento anterior con el fin de obtener el suelo dotacional referido.

Considera que el aprovechamiento es similar al de los propietarios del suelo urbano consolidado del entorno.

Afirma que sí se ha computado superficie construible localizada fuera de la actuación de la dotación (la manzana M4 está localizada, según perito, fuera del ámbito de actuación).

Considera que se ha incluido a la superficie destinada a equipamiento como superficie de cesión al Ayuntamiento.

En cuanto a la capacidad para garantizar el realojo de la parte recurrente cuando se proceda a la ejecución material de la actuación de la dotación, afirma que el realojo de los propietarios viene ligado a la promoción de la AD y al convenio urbanístico que se suscriba.

CUARTO.- Las alegaciones de la parte codemandada, Ayuntamiento de Puerto del Rosario, son, en síntesis, las siguientes:

En cuanto a la clasificación y categorización otorgada por el Plan General considera que se justifica teniendo en cuenta los antecedentes, estado de los terrenos y el modelo elegido por el planificador, así como el ejercicio de su facultad de ius variandi.

QUINTO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas debemos poner de manifiesto que por esta Sala y Sección se han dictado la sentencia de 10 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 42/2017 y la sentencia de 15 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 28/2017, que tienen por objeto los mismos acuerdos que se examinan en el presente procedimiento, motivo por el que por coherencia interna con nuestras resoluciones anteriores será necesario hacer referencia a los argumentos expuestos en las mismas.

Asimismo, es preciso señalar que la propiedad de la parte actora se encuentra situada en la unidad de dotación referenciada como AD 1.1.5 La Cornisa Sur.

Sobre la ausencia de memoria de sostenibilidad económica.

Afirma la parte actora la inexistencia de memoria de sostenibilidad económica, lo que a su juicio, determina la nulidad de pleno derecho del planeamiento aprobado.

La Sentencia de 15 de diciembre de 2020, Procedimiento Ordinario 28/2017 consideró en relación a esta cuestión en su fundamento de derecho tercero '3.- En cuanto a la primera cuestión es cierto que no se incorpora un informe de sostenibilidad económica en relación con la unidad de dotación AD 114; pero no es obligación del planeamiento la existencia de un informe de sostenibilidad económica por cada unidad de dotación, cuando en un caso como el presente, la propuesta fue analizada dentro de la sostenibilidad general del Plan apartados 8, 10 y 11'.

Pues bien, establece el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (actualmente derogado, pero aplicable ratione temporis) '4.- La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos'.

Como indica la sentencia de 15 de diciembre de 2020, sí existe un informe o memoria de sostenibilidad económica, en concreto, en el Tomo IV denominado documento económico, cuyo apartado 11.6 titulado 'de la sostenibilidad económica de la propuesta' se refiere a la sostenibilidad económica del Plan General y a la evolución y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano con expresa mención del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2008, estableciendo' por lo tanto en atención al artículo antes mencionado, este informe pondera el impacto de la actuación urbanizadora prevista por el Plan General en la Hacienda local del municipio de Puerto del Rosario, considerando principalmente el mantenimiento de las nuevas infraestructuras necesarias y la puesta en marcha y prestación de los nuevos servicios resultantes surgidos de los incrementos de población y actividad previstos. Igualmente toma en consideración la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos. (.)'. Es por ello, que aunque no exista un informe de sostenibilidad económica específico referido a la AD 1.1.5 sí se analiza la sostenibilidad general del Plan en los apartados 8, 10 y 11, no resultando exigible como indica la sentencia de 15 de diciembre de 2020 'la existencia de un informe de sostenibilidad económica por cada unidad de dotación' es por lo que procede desestimar el presente motivo de impugnación.

Sobre la alegación relativa a la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por la actuación urbanística proclamado en el artículo 9.5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

Considera la actora que su propiedad en cuanto al aprovechamiento urbanístico ha sido tratada como si de suelo urbano no consolidado se tratara cuando, tal como se recoge en el instrumento de planeamiento tiene la consideración de suelo urbano consolidado. A este respecto parte de considerar que la finalidad principal de las actuaciones de dotación es la obtención extraordinaria de dotaciones en suelo urbano consolidado, y, afirma que el hecho de que el deber de entregar aprovechamiento lucrativo a la administración actuante sólo se calcule sobre el incremento de aprovechamiento con respecto a la edificabilidad media ponderada generada por la alteración del planeamiento presupone que su propietario tenía derecho con anterioridad a la aprobación de esta alteración al 100% de un aprovechamiento neto en la parcela, es decir, 'lo que no es incremento no se cede porque se presupone que ya ha cedido de manera previa a convertirse en suelo urbano consolidado. Y ello, implica que sus propietarios tuvieron derecho al 100% de la parcela'.

A este respecto se fundamenta la parte actora en el informe pericial elaborado por el perito Don Florian -arquitecto- que afirma 'El terreno sobre el que se ha delimitado esta AD está formalmente clasificado como suelo urbano consolidado.

Teniendo en cuenta que la unidad de actuación que se delimitaba sobre estos terrenos en la modificación puntual del PGO de Puerto del Rosario aprobado en el año 1997 no se ha ejecutado y que desde esa fecha no se ha realizado ninguna actuación urbanizadora en el entorno, se puede concluir que desde la entrada en vigor del TRLOTENC estos terrenos merecían su clasificación como suelo urbano consolidado por contar con los servicios urbanísticos requeridos en los artículos 50 y 51 del TRLOTENC' (Folio 15 del informe) de lo que concluye que 'Es decir, en este caso, dada las particularidades del planeamiento que ha ordenado el ámbito de la cornisa y teniendo en cuenta que el suelo merece, al menos desde la entrada en vigor del TR 2000, su clasificación como suelo urbano consolidado (como reconoce de hecho el PGO de Puerto del Rosario actualmente vigente) no se debe calcular el aprovechamiento de origen de la parcela de conformidad con el planeamiento que la ordenaba como suelo urbano no consolidado. y ello, puesto que como hemos justificado es presupuesto indispensable de las actuaciones de dotación su delimitación sobre un suelo urbano consolidado en el que su propietario tiene derecho al 100% del aprovechamiento neto en parcela y en el que, en principio, no tiene deberes de cesión de suelos dotacionales.

En consecuencia, si se reconoce que por error un suelo urbano consolidado tenía la ordenación de un suelo urbano no consolidado en el planteamiento anterior y se quiere delimitar una actuación de dotación, sus propietarios tienen previamente patrimonializado un aprovechamiento similar al del resto de propietarios de suelo urbano consolidado de su entorno. Esto es precisamente lo que se consigue atribuyéndole la edificabilidad media ponderada del entorno, la cual es totalmente respetuosa con el principio de justa distribución de beneficios y cargas.

En el presente caso, este paso intermedio ha sido obviado por el PGO de Puerto del Rosario y a los efectos de obtener el incremento de aprovechamiento que genera la AD 1.1.4 lo obtiene directamente de las determinaciones resultantes de la modificación del PGO de Puerto del Rosario aprobada en el año 1997, cuando la realidad es que esta ordenación incluía a estos terrenos en el régimen jurídico de un suelo urbano no consolidado, como ya hemos justificado' (Folios 18 y 19 del informe).

Pues bien, dicha argumentación realizada por la parte actora se fundamenta en el dato fáctico de la clasificación y categorización del suelo como suelo urbano consolidado, en lugar de la condición de suelo urbano no consolidado tal como formalmente figuraba en el instrumento de ordenación anterior (PGOU del año 1997).

En relación a esta cuestión la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) estableció que 'La Sala no se encuentra convencida de la probanza de tal hecho por el medio empleado por la demandante, es decir, de que la situación fáctica de las parcelas de los demandantes se encontrara, -anteriormente a la aprobación del instrumento urbanístico impugnado materialmente en suelo urbano consolidado (acerado, accesos de suministros de agua y electricidad y demás especificaciones contenidas en los precitados preceptos), por la prueba pericial prestada, pues esta pericia no lo acredita (desconoce cuál era la situación fáctica de las parcelas, pues fue emitida en el año 2.018, es decir, varios años después de la aprobación del instrumento urbanístico impugnado), de manera que sólo puede deducir la concurrencia de tales condiciones por apreciación de las fotografías (casas antiguas) incorporadas al Informe.

Por tanto, para seguir la tesis de la demanda habría que dar por cierto que lo que hizo el instrumento de ordenación urbanística impugnado no fue un cambio de situación urbanística (de no consolidado a consolidado), sino el reconocimiento formal de una situación material anterior (presumir que antes era ya consolidado, utilizando el término 'presumir' en sentido usual gramatical y no técnico procesal).

En definitiva, la Sala entiende que la prueba de tal hecho no se encuentra en el informe pericial, ni se puede deducir, por el solo hecho de su recategorización, de que las parcelas indicadas en la zona controvertida ('cornisa sur') fueran materialmente suelo urbano consolidado en contra de lo que disponía el PGOU anterior, en el que tenían la condición de suelo urbano no consolidado'.

A la misma conclusión debemos llegar en el presente supuesto.

Ahora bien, una vez expuesto lo anterior, la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) afirma que 'la posición jurídico-procesal de la contraparte, que no ha alegado este déficit probatorio, sino que lo reconoce implícitamente, combatiendo las demás alegaciones de la demanda (que suponen la aceptación de esta base fáctica)' y como consecuencia de ello concluye que 'Se trata, por tanto, de un hecho conforme ex art. 281.3 LECv. aunque la manifestación de conformidad no sea expresa (el precepto requiere la 'plena conformidad', pero no que su forma de manifestación sea expresa) pero sí suficiente.

Ello hace acoger la primera alegación de la demanda, base del resto, en cuanto a la preexistencia de una situación material sólo reconocida por el nuevo instrumento de ordenación, pero de ello no se deduce, sin más, que la parte actora ya tenga el derecho a que se le aplique la edificabilidad de los inmuebles de la zona, que es el núcleo de la demanda, como luego se verá'.

También en este caso debemos asumir la conclusión alcanzada por la citada sentencia y es que resulta también en el supuesto de autos que la parte demandada, Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad en su escrito de contestación a la demanda no solo no alega la deficiencia de prueba en el informe pericial, sino que lo reconoce de forma implícita, veamos;

'se da como respuesta a estas alegaciones:

" estas alegaciones motivan la reflexión técnica y jurídica en el seno del plan y, en consecuencia, adoptar la decisión de que, aquellos ámbitos de SUNCU a renovación (SUNCRE), que no precisan de ejecución de urbanización perimetral, por disponer de los servicios exigidos, pasen a SUCU, habilitando su disponibilidad para el ejercicio del derecho a la edificación (.)"' (Folios 8 y 9 de la contestación de la demanda).

Tampoco la parte codemandada Ayuntamiento de Puerto del Rosario alega el déficit probatorio, sino que lo reconoce implícitamente, al combatir las demás alegaciones de la demanda.

Así las cosas la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) 'Se trata, por tanto, de un hecho conforme ex art. 281.3 LECv. aunque la manifestación de conformidad no sea expresa (el precepto requiere la 'plena conformidad', pero no que su forma de manifestación sea expresa) pero sí suficiente.

Ello hace acoger la primera alegación de la demanda, base del resto, en cuanto a la preexistencia de una situación material sólo reconocida por el nuevo instrumento de ordenación, pero de ello no se deduce, sin más, que la parte actora ya tenga el derecho a que se le aplique la edificabilidad de los inmuebles de la zona, que es el núcleo de la demanda, como luego se verá'. Conclusión que también debemos alcanzar en relación al supuesto que nos ocupa, si bien debemos aclarar desde este momento que ello no significa en modo alguno que esta Sala reconozca que la parcela de la parte actora se encontrara, con anterioridad a la aprobación del instrumento urbanístico impugnado, en situación de suelo urbano consolidado, ya que como hemos expuesto la pericial de parte aportada no lo acredita.

Sobre la desviación de poder en el planeamiento.

Podemos definir la desviación de poder como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' de conformidad a lo dispuesto en el artículo 70.2 LJCA. Tanto en nuestra doctrina científica como jurisprudencial se ha mantenido una concepción subjetiva de la desviación de poder. De acuerdo con esta concepción, la desviación de poder existe cuando la Administración tiene intención de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico, es decir, cuando consciente y deliberadamente persigue la persecución de un fin distinto del que sabe que le corresponde satisfacer en ejercicio de la potestad en cuestión. La intencionalidad y la voluntariedad son notas esenciales para que pueda afirmarse la existencia de desviación de poder. Por tanto, para que la Administración haya incurrido en desviación de poder no es suficiente con que exista una divergencia entre el fin al que tiende realmente el acto y el fin previsto por el ordenamiento jurídico, sino que además es preciso que dicho apartamiento del fin haya sido querido y buscado por la Administración autora del acto. Si falta ese elemento de intencionalidad, la Administración no habrá incurrido en un vicio de desviación de poder, sino en un error de hecho o de derecho.

En relación a esta cuestión la Sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) dispone 'La segunda alegación del 'libellus' se refiere a la existencia de desviación de poder, que, desde luego es causa de declaración de ilegalidad de cualquier actuación administrativa ex art. 70.2 de la Ley 29/98. Esta institución no es más que la traducción administrativa del fraude de Ley, proscrito a todo acto jurídico (una vez más, se recuerda que es indiferente que el sujeto que actúa así sea privado o público) por el art. 7.1 del CCiv.

Ahora bien, tanto el texto de la norma administrativa, como el de la civil, de general aplicación, el concepto de desviación de poder requiere que la actuación irregular de la Administración busque una finalidad espúrea ('fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico'), es decir, la concurrencia de un elemento subjetivo, que es la intención de eludir una norma prohibitiva o restrictiva al amparo formal de otra distinta (la llamada norma de cobertura). Tal concepto lo confirma la doctrina jurisprudencial ( STS 16-3-99) al requerir la detección de una causa ilícita ('causa' en sentido usual, no en términos iusprivatistas contractuales), de tal manera que no toda actuación irregular de la Administración es desviación de poder, sino aquélla en la que se manifiesta una intención fraudulenta, intención que aquí no se atisba en absoluto'.

Tampoco se aprecia en el supuesto de autos la existencia de una actuación fraudulenta, ni se aprecia indicio alguno por parte de la administración de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico de forma consciente y deliberada para la persecución de un fin distinto del previsto en la norma, motivo por el que procede desestimar el presente motivo de impugnación.

Sobre otra vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Dispone el artículo 60 del TRLOTENC '2. El Plan General establecerá un coeficiente que exprese el valor que atribuye a cada uso y tipología edificatoria en relación con los demás. También podrá establecer un coeficiente para cada sector o ámbito, en función de su situación dentro de la estructura territorial. Los Planes Parciales fijarán la ponderación relativa de los usos y tipologías edificatorias resultantes de su ordenación detallada, así como la que refleje las diferencias de situación y características urbanísticas dentro del ámbito ordenado.

El coeficiente de homogeneización de cada área geográfica y funcional diferenciada se determinará por ponderación de los anteriores coeficientes, ajustando el resultado, si fuera preciso, con objeto de conseguir una más adecuada valoración relativa.

3. El aprovechamiento urbanístico de cada área diferenciada será el resultado de multiplicar la superficie de las parcelas lucrativas de la misma por la edificabilidad correspondiente, expresada en metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo, y por el coeficiente de homogeneización, expresándose el resultado en unidades de aprovechamiento.

El aprovechamiento urbanístico de un sector o ámbito será la suma de los aprovechamientos que correspondan a todas sus áreas diferenciadas. La asignación de coeficientes a los distintos usos y tipologías edificatorias, sectores, ámbitos y áreas diferenciadas deberá ser razonada, exponiendo las motivaciones que han dado lugar a su determinación.'

Del citado precepto se desprenden dos premisas:

1.- El aprovechamiento de un ámbito se obtiene multiplicando la superficie de las parcelas lucrativas de ese ámbito por su coeficiente de edificabilidad.

2.- El cálculo del aprovechamiento de un ámbito requiere de su homogenización a través, al menos, de un coeficiente que pondere los distintos usos y tipologías considerados.

Pues bien, partiendo de lo anterior, resulta que del informe de parte elaborado por el perito Sr Florian se ponen de manifiesto varios errores de cálculo del incremento de aprovechamiento de la unidad de dotación que nos ocupa, en concreto, un error en el momento de calcular el aprovechamiento de la ordenación asignada a la actuación de dotación, y, un error al calcular el aprovechamiento asignado al ámbito en el planeamiento anteriormente vigente. Ambos errores de cálculo precisados en el informe pericial de parte fueron asumidos y tomados en consideración por la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017), motivo por el que por coherencia interna de nuestras propias resoluciones, también asumiremos en la presente sentencia. Veamos tales errores;

A) A estos efectos, el informe pericial de parte establece '.en el momento de homogenizar los aprovechamientos establecidos en el propio P.G.O. para la A.D.-1.1.5, yerra el planificador al asignar un coeficiente de 1,35 a la superficie edificable de uso comercial y de equipamiento.

En efecto, como ya hemos visto, el P.G.O. regula por una parte el coeficiente de uso y por la otra el de tipología. A las edificaciones previstas en la A.D.-1.1.5 les corresponde el coeficiente correspondiente a la edificación abierta con 3 plantas de altura, es decir, 1,05.

Por su parte, existen 3 usos lucrativos en el ámbito: residencial colectivo, comercial en planta baja y equipamiento. De conformidad con la tabla anteriormente copiada al uso residencial le corresponde el coeficiente 1, al comercial en planta baja le corresponde un 1,15, exactamente igual que al equipamiento genérico (que es como debemos considerar al equipamiento comercial considerado en la actuación).

A pesar de lo anterior, el P.G.O. sin explicación ni motivo alguno ha asignado a los usos comerciales y de equipamiento un coeficiente de 1,35, incrementado de ese modo de manera artificial el aprovechamiento de la Actuación.' (Folios 33 y siguientes del informe)

Así, el instrumento de ordenación recurrido, en el momento de asignar, en la AD 1.1.5, a la superficie construible de uso comercial/equipamiento un coeficiente le ha asignado un 1,35, tal y como consta en el extracto de su correspondiente ficha.

Sin embargo, y siguiendo el citado informe del perito Sr. Florian, esta superficie construible de uso comercial/equipamiento debió de ponderarse con un coeficiente de 1,21, resultado de multiplicar el coeficiente de tipología 1,05 (edificación abierta 3 plantas) por el coeficiente de uso comercial en planta baja que es de 1,15, como consta en las tablas obtenidas de la memoria de ordenación y que aparecen reproducidas en el recurso (Folio 24 de la demanda).

Y, como concluye la recurrente, la consecuencia de este error es que el aprovechamiento de la AD 1.1.5 es realmente inferior al afirmado por su correspondiente ficha, tal y como razona el informe de la pericia arquitectónica del Sr. Florian: 'A pesar de lo anterior, el P.G.O. sin explicación ni motivo alguno ha asignado a los usos comerciales y de equipamiento un coeficiente de 1,35, incrementado de ese modo de manera artificial el aprovechamiento de la Actuación. Partiendo de los datos de la ficha, pero corrigiendo el coeficiente de ponderación de estos dos usos, que debe ser 1,21 (1,05 de tipología abierta 3 plantas x 1.15 uso comercial en edificio residencial) se obtiene el aprovechamiento del ámbito' (v. cuadro al folio 34 del informe)

Tal cuadro, según resume esta Sala a los efectos de concretar los errores del cálculo por parte del instrumento de ordenación impugnado, refleja un total de aprovechamiento (ua: unidades de aprovechamiento) de 8.048,87, derivado de que los coeficientes de ponderación de la edificabilidad destinada a uso comercial deben ser de 1,2075.

Y continúa el informe, asumido por la Sala, indicando que: 'Es decir, que la Actuación de Dotación tiene verdaderamente 8.048,87 ua y no las 8.793,68 especificadas en la ficha. La diferencia asciende a 744,81 ua. Si multiplicamos esta cantidad de aprovechamiento homogenizado por el valor de la ua (especificado en el estudio de mercado que justifica los coeficientes, es decir, 398,98 €/ua) se concluye que esta diferencia de aprovechamiento tiene un valor en el mercado de 297.164,29 €.' (Folio 34 del informe).

B) En cuanto al error de cálculo del aprovechamiento asignado para la misma zona en el planeamiento anteriormente vigente, el informe de parte establece 'Por su parte, comete otra incorrección el planeamiento cuando no homogeniza la edificabilidad lucrativa de la ordenación previa establecida en la modificación puntual aprobada en 1997. Y ello, puesto que no es correcto es comparar, como hace el PGO vigente, un aprovechamiento homogeneizado de la nueva ordenación con una edificabilidad lucrativa sin homogeneizar ya que la comparación no se refiere ya que la comparación no se refiere a las mismas unidades de medida. El hecho de que el P.G.O. vigente ha comparado el aprovechamiento homogenizado de la A.D.-1.1.5 con una edificabilidad sin homogenizar en el planeamiento previo se infiere claramente del hecho de que lo el P.G.O. vigente denomina 'Edificabilidad lucrativa según anterior P.G.O.' y 'Aprovechamiento según anterior P.G.O.U' tengan el mismo importe nominal de 5.455,91 m2 de techo.

Es decir, de la diferencia que realiza la ficha entre Edificabilidad y Aprovechamiento del anterior P.G.O. cabría suponer que se ha calculado el aprovechamiento según la anterior ordenación, debidamente homogenizado. Sin embargo, la realidad es que no ha sido homogenizado porque edificabilidad y aprovechamiento son idénticos y la tipología resultante de la anterior ordenación (edificación abierta en 3 plantas) no se corresponde con

la tipología característica del nuevo P.G.O. (edificación cerrada de 3 plantas). Para homogenizar el aprovechamiento de la anterior ordenación es necesario realizar un ejercicio teórico de a qué usos se destinaría la edificabilidad de la ordenación pormenorizada contenida en el PERI la cornisa de conformidad con el principio de probabilidad y de mejor y mayor uso, ya que la ordenanza de este plan aplicable a las parcelas residenciales simplemente establece la compatibilidad del uso residencial con el uso comercial, oficinas, dotacional y de equipamiento.

De este ejercicio concluimos que 1/3 parte de la edificabilidad lucrativa se destinaría a uso comercial y el resto a residencial colectivo, todo ello en edificación abierta. ' (Folios 34 y siguientes del informe).

Así, cabe concluir, de igual manera que hizo la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) que la consecuencia de los errores que hemos explicado determinan que los actos recurridos han incurrido en causa de nulidad en el momento de cuantificar el incremento del aprovechamiento de la AD 1.1.5 por vulnerar el artículo 60 TRLOTENC, en los términos técnicos indicados en la pericia del siguiente modo: 'Si restamos al aprovechamiento homogenizado de la actuación correctamente calculado (recordemos 8.048,87 ua) el aprovechamiento homogenizado del anterior planeamiento (6.019,69 ua) se concluye que el incremento de aprovechamiento generado en la actuación de dotación (incorrectamente calculado, como ya hemos explicado) asciende verdaderamente a 2.029,18 ua y no a 3.337,77 ua como afirma la ficha de la A.D.1.1.5 del PGO vigente.

La principal consecuencia de este error es que esa ficha exige una cesión en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías de 333,78 ua (10% x 3.337,77 ua) cuando de conformidad con nuestros cálculos sólo podría exigir 202,92 ua (2.029,18 ua x 10%), lo que arroja una diferencia de 130,86 ua.

Si multiplicamos esta cantidad por el valor de cada ua (398,98 €/ua según el estudio de mercado contenido en el propio PGO) se concluye este error genera un detrimento patrimonial para los propietarios de la A.D.-1.1.5 de 52.211,32 €.' (Folios 35 y 36 del informe pericial).

Por todo ello, procede acordar la anulación los actos recurridos en atención a los errores cometidos al cuantificar el incremento de aprovechamiento generado en el ámbito al vulnerarse el principio de justa distribución de beneficios y cargas, y, acoger las infracciones denunciadas debiendo el instrumento de ordenación impugnado ser parcialmente anulado en lo que respecta a la AD 1.1.4 para que se corrijan los errores indicados.

Sobre otra vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas: el erróneo cómputo de superficie construida localizada sobre suelo excluido de la actuación de dotación. La manzana M4 está localizada fuera del ámbito de la actuación.

Alega la parte actora que la manzana M4 se localiza parcialmente fuera del ámbito de la actuación.

El informe del perito de parte Sr Florian dispone al respecto que 'Para poder comprender la ordenación establecida por el P.G.O. de Puerto del Rosario en la Actuación de Dotación 'Cornisa Sur' es necesario considerar que la Manzana M4 se localiza parcialmente fuera del ámbito de la Actuación. Concretamente, realizadas las mediciones correspondientes se comprueba que en la planta baja de la manzana M4 desde la rasante señalada por la Avenida Reyes de España, el PGO de Puerto del Rosario ha previsto una dotación de 1.317,90 m2 de suelo con una edificabilidad no lucrativa de 1.317,90 m2 construibles. Sin embargo, la superficie de la manzana M4 incluida en el ámbito de la Actuación de Dotación asciende a 765,26 m2. Es decir, que de la planta destinada a uso dotacional en esta Manzana hay 552,61 m2 de suelo localizados fuera de la actuación.

Del mismo, en la primera planta de manzana M4 computada desde la rasante marcada por la Avenida Reyes de España, el planeamiento prevé un equipamiento de 925,20 m2 de suelo con una edificabilidad lucrativa de 925,20 m2 construibles. Sin embargo, teniendo en cuenta la superficie de la manzana M4 incluida en la actuación (recordemos 765,26 m2) y la documentación gráfica incluida en la ficha de la actuación se concluye que al menos 239,20 m2 de suelo se localizan fuera de la actuación. La superficie de parcela M4 prevista a equipamiento incluida en el ámbito asciende a 676,35 m2.

La consecuencia de esta realidad es que los propietarios de la actuación de dotación no podrán ceder la superficie construible de suelo dotacional localizada fuera de la actuación (552,64 m2 de suelo y construibles) por el mero hecho de que el terreno correspondiente no está sometido al mismo régimen legal.

De hecho, esa superficie de terreno en la medida en la que destinada a uso dotacional en suelo urbano consolidado no incluido en actuación de dotación deberá ser obtenida por el Ayuntamiento de Puerto del Rosario por procedimiento expropiatorio según disponía el artículo 159.1.a) del T.R.L.O.T.E.N.C. y como dispone actualmente el artículo 319.1.a) de la Ley 4/2017 de Suelo y Espacios Naturales de Canarias. Es decir, que no se gestionará de manera conjunta ni similar a la Actuación de Dotación.

Asimismo, esta realidad tiene como consecuencia que resulte de imposible materialización una superficie construible de 239,20 m2 destinada a uso de equipamiento. Por ello, el aprovechamiento total señalado por el P.G.O. de Puerto del Rosario es realmente inferior al resultar incorrecto el cómputo de la mencionada superficie.' (Folios 25 y siguientes del informe).

Pues bien, en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) valoramos el referido informe pericial de parte y dijimos 'Así, siguiendo el informe pericial (que en este punto detalla, con solvencia técnica y sin adecuada contradicción por parte de la Administración Autonómica) del Arquitecto Sr. Florian se justifica que el aprovechamiento de la AD 1.1.5 ha sido incorrectamente calculado ya que ha sido obtenido multiplicando el coeficiente de edificabilidad de las parcelas lucrativas del ámbito sobre superficie excluida de la actuación de dotación. Este error conlleva una la vulneración del art. 60 TR 2000.

Asimismo, por el mismo motivo, y como bien concluye la parte demandante, el plan recurrido está exigiendo a la AD 1.1.5 Cornisa Sur la cesión de superficie construible destinada a dotación que realmente se localiza fuera de la actuación de dotación, vulnerando de ese modo el artículo 16.1 TRLS que exige lo siguiente: 'Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.', valoración y conclusión que resulta aplicable al supuesto de autos por los motivos expresados en la citada sentencia. Es por ello que el presente motivo de impugnación relativo al error de cómputo de la superficie construible debe ser estimado.

Sobre la vulneración del régimen al que está sometido la actuación de dotación errónea inclusión de la superficie destinada a equipamiento como superficie de cesión al Ayuntamiento.

Considera la parte actora que los propietarios de una actuación de dotación carecen de la obligación de ceder la superficie para equipamiento.

Esta cuestión ya fue analizada en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) cuyo criterio asumimos, y en la que dijimos 'La deducción no es compartida por la Sala. Tras recordarse (como hace el recurrente) que el art. 16.1 TRLS impone la obligación de 'entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas...' (expresión esta última que no excluye los equipamientos, como equivocadamente deduce el recurrente), debe reproducirse el Anexo del TR 2000 que define los equipamientos de la siguiente forma: 'Categoría comprensiva de los usos de carácter general...puede ser tanto de iniciativa de titularidad pública como privadas, con aprovechamiento lucrativo,,,' de lo que se desprende lo contrario de lo que se pretende, que es precisamente la exoneración de la cesión de superficie porque está destinada a equipamiento privado (ficha de la AD 1.1.5 que refleja 925, 20 m² para ese equipamiento privado, aparte de otros 1.317,90 para uso público)'.

Sobre la falta de justificación del realojo de la parte actora. Vulneración de lo preceptuado en el artículo 23.6 Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias.

Alega la parte actora que no se da justificación alguna a la capacidad suficiente para garantizar el realojo de la parte actora desde que se proceda a la ejecución material de la actuación de dotación.

Pues bien, en la ficha de actuación de dotación AD 1.1.5 en cuanto a las formas de desarrollo de la actuación de dotación se hace constar 'en todas las actuaciones de dotación se propone la suscripción de convenio urbanístico sustitutorio a los únicos efectos de la reparcelación, en el caso de imposibilidad o dificultad insalvable para la suscripción del convenio, el Ayuntamiento promoverá la reparcelación con los mismos efectos como condición previa al ejercicio del derecho a edificar, en el plazo del primer año del programa del plan deberá completarse la operación reparcelatoria, a partir de la cual operan los plazos estipulados para la ejecución. En el caso de existir derechos de realojo o cargas reales sobre la propiedad reparcelada, sus consecuencias se entenderán como incluidas en los excesos de aprovechamiento', de esta manera el realojo de los propietarios viene ligado a la promoción de la actuación de dotación y al convenio urbanístico que se suscriba, por lo que no procede acoger el presente motivo de impugnación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas.

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el presente procedimiento recurso interpuesto por Doña Estela, representada por el procurador Don Oswaldo Jesús Hernández Pesce y asistida por el letrado Don Sebastián Benito Socorro Perdomo, contra los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de diciembre de 2016, 20 de mayo de 2015, y, 6 de octubre de 2016 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, en su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y, a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, en lo relativo a la Actuación de Dotación 1.1.4 'la Cornisa Norte', única y exclusivamente en la cuestión relativa a la cuantificación del incremento de aprovechamiento en los términos detallados en el fundamento jurídico quinto, a los efectos de la corrección de los errores señalados, confirmando las resoluciones indicadas en los demás aspectos y desestimando la demanda en el resto de sus pretensiones.

2.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera, Doña Lucía Débora Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Débora Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.