Sentencia Administrativo Nº 357/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 645/2012 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00357/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 645/12

RECURRENTE: PARQUE EOLICO DRIZA, S.L.

PROCURADORA: Dª MONICA GONZALEZ ALBUERNE

RECURRIDO: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADOS: INDUSTRIAL QUIMICA DEL NALON, S.A., IBERDROLA RENOVABLES ASTURIAS, S.A. y AYUNTAMIENTO DE TARAMUNDI

PROCURADORES: Dª PATRICIA GOTA BREY, D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 357/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dª Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 645/12 interpuesto por Parque Eólico Driza, S.L., representada por la Procuradora Dª Mónica González Albuerne, actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis Ferrer Vicent, contra la Consejería de Economía y Empleo, representada por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandados Industrial Química del Nalón, S.A., representada por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección Letrada de D. Josep Lluis Arnandis Estarlich; Iberdrola Renovables Asturias, S.A., representada por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Beatriz Ruiz Herrero y el Ayuntamiento de Taramundi, no personado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma Industrial Química del Nalón, S.A. e Iberdrola Renovables Asturias, S.A., solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. No lo hizo el Ayuntamiento de Taramundi, a quien le caducó el trámite.

CUARTO.-Por Auto de 4 de septiembre de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 22 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 26 de abril de 2012, por la que resolviendo el trámite de selección de solicitudes en competencia para la instalación de parques eólicos en un emplazamiento concreto, se acuerda seleccionar para el emplazamiento eólico EE-32 la solicitud presentada por Iberdrola Renovables Asturias, S.A.U., aquí codemandada, para la instalación del parque eólico denominado Busnovo, a ubicar en Pico Busnovo, Pico Filso, Pico dos Gamieros, Campo de Busnovo, Aquel Cabo, en Taramundi, formado por 6 aerogeneradores de 2.000 kw de potencia y demás características que se señalan, al haber obtenido la mayor calificación entre las solicitudes presentadas en el emplazamiento eólico de referencia, estableciendo en el orden de preferencia para el resto de solicitudes, que quedan como reservas de la selección, la instalación del parque eólico denominado Viento de Busnovo, presentada por la mercantil recurrente.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que se resuelva declarar la anulabilidad de la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, y declarar a la mercantil actora como empresa seleccionada para el emplazamiento eólico EE-32 conforme a su solicitud, y con todos los efectos inherentes a dicha declaración, al haber obtenido la mayor calificación entre las solicitudes presentadas en el emplazamiento eólico de referencia, EE-32; o subsidiariamente, declarar la nulidad de la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, y declarar a la mercantil actora como empresa seleccionada para el emplazamiento eólico EE-32 conforme a su solicitud, y con todos los efectos inherentes a dicha declaración, al haber obtenido la mayor calificación entre las dos solicitudes presentadas en el emplazamiento eólico de referencia, EE-32. La impugnación realizada se basa esencialmente en alegar la vulneración del artículo 13.1 a) del Decreto 43/2008, de 15 de mayo, del Principado de Asturias , que establece como primer criterio para la selección de las solicitudes de parque eólico, el mayor compromiso de actuación industrial en el Principado de Asturias, y no un criterio exclusivamente técnico; y subsidiariamente, por infracción del artículo 9.2 en relación con el artículo 9.1 c), apartado 2º, de dicho Decreto autonómico, al no haber aportado la empresa seleccionada las autorizaciones legales preceptivas.

En parecidos términos argumentales y con igual pretensión anulatoria se manifestó la mercantil Industrial Química del Nalón, S.A.

Por su parte, la Comunidad autónoma y la mercantil personada en calidad de codemandada, solicitan que se desestime el recurso formulado de contrario, tras alegar las razones que tuvieron por conveniente al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega por la parte demandante la infracción del artículo 13.1 a) del Decreto 43/2008, de 15 de mayo , sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, al no resolver motivadamente a favor de la solicitud más idónea a tenor de los criterios y por el orden de prioridad que establece, siendo el primero y en el que la actora obtuvo mayor puntuación el que establece ' a) Mayores compromisos de actuación industrial en el Principado de Asturias por parte del solicitante del parque o de empresas pertenecientes al mismo grupo de sociedades o de cualquiera de los miembros de la sociedad solicitante del parque. La valoración se ajustará al porcentaje de participación en la sociedad solicitante y a la rapidez de ejecución de inversiones, teniendo en cuenta la calidad técnica de la propuesta y su grado de definición. Las inversiones deberán poder ser comprobadas y contar con una programación temporal'.

Atendiendo a lo actuado en el expediente de selección para el emplazamiento eólico EE-32 objeto de controversia, es evidente que no puede accederse a la estimación del presente motivo fundamentado en tal argumentación, pues en la resolución impugnada se dio cumplida explicación de la causa de resolver como se hizo, sin omitir el deber regulado en el artículo 13 del Decreto 43/2008, de 15 de mayo , sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias, a cuyo tenor ' 2. El titular de la Consejería competente en materia de energía resolverá motivadamente el trámite de selección, calificando cada una de las propuestas y señalando su orden de preferencia', tal como se desprende del acto dictado en el que se hace cita expresa del acuerdo de la Comisión de Valoración, de fecha 6 de marzo de 2012, en el que se basa la selección efectuada, y que ha seguido los criterios previamente establecidos en sus reuniones de 13 de julio y 9 de septiembre de 2009.

Por ello, para responder a este motivo de impugnación debe subrayarse inicialmente cual es el alcance que corresponde a los informes técnicos en los concursos donde la adjudicación debe ser decidida mediante una valoración de esa naturaleza técnica, siendo su alcance suministrar al órgano que había de decidir la adjudicación, los conocimientos especializados que resultaban inexcusables para la valoración técnica de las ofertas que han de ser finalmente seleccionadas en el acto de adjudicación.

Esos informes técnicos cumplen, pues, una función de asesoramiento que está destinada a contribuir a formar la voluntad que ha de plasmarse en el acto de adjudicación, ofreciendo a los órganos administrativos que intervienen en la adopción de esa decisión unos conocimientos especializados que no poseen y les son imprescindibles.

Por todo lo cual, lo relevante para apreciar la validez de esos informes técnicos será constatar si fueron emitidos en condiciones y términos que permitan comprobar que cumplieron esa función de asesoramiento técnico que les correspondía.

Y la respuesta habrá de ser afirmativa para esa validez cuando los tan repetidos informes técnicos hayan sido emitidos con anterioridad a la actuación del órgano que había de considerarlo para su decisión respectiva; cuando se hayan ajustado a los patrones o criterios de evaluación que se hayan predeterminado con esa finalidad; y cuando las conclusiones finales que sienten como resultado de la valoración efectuada se vea precedida de una explicación de los datos o extremos considerados en cada oferta y de los criterios con los que todos ellos han sido evaluados.

TERCERO.- Con el planteamiento anterior no puede darse virtualidad a las razones invocadas para intentar sostener que se ha acreditado el incumplimiento de los requisitos reglamentarios establecidos para la presentación de solicitudes en el trámite de competencia, pues consta en el expediente administrativo la metodología seguida para la adjudicación de los parques eólicos, donde no solo se han de tener en cuenta por la Comisión de Valoración los mayores compromisos de actuación industrial, sino también igualmente aspectos técnicos de la propuesta, siendo así que partiendo de la consideración de que los tres promotores solicitantes presentaban suficientes MW hipotéticos derivados de su plan industrial, se resolvió asignar el emplazamiento controvertido a la empresa Iberdrola por haber obtenido la mayor puntuación técnica Ct=35 en dicho emplazamiento, según se desprende de los respectivos informes del Servicio de Energías Renovables y Eficiencia Energética, obrantes a los folios 31 a 33, 111 y 112, y 134 a 136, cuyo resumen recoge el Anexo VI del Acta nº 8 (páginas 443 y 444).

En definitiva, se ha de indicar que en casos como el presente, en los que la valoración de las solicitudes con base a criterios diversos resulta de complicada objetivación, ha de estarse no a la valoración de parte sino a la más objetiva e imparcial realizada por la Comisión de Valoración con arreglo a criterios determinados reglamentariamente y de baremación establecidos por ella de los compromisos de actuación industrial relativos a los parques eólicos solicitados teniendo en cuenta la calidad técnica de las propuestas, actuación que fue llevada a cabo en tiempo oportuno para cumplir su función de selección, con un contenido en el que se consignó con claridad el procedimiento de evaluación seguido, las operaciones llevadas a cabo durante esa actividad, los puntos y datos sobre los que se proyectó la valoración, los criterios empleados para ello, los resultados obtenidos en esos aspectos y las conclusiones finales.

Lo cual descarta la ilegalidad de la resolución por otorgar la concesión teniendo en cuenta la calidad técnica de la propuesta de parque eólico presentada por la codemandada seleccionada, porque la Comisión de Valoración explicó y justificó sus conclusiones y, de esta manera, ofreció elementos bastantes para poder ser impugnada la calificación de las solicitudes con plenitud de garantías. Así, la propuesta realizada permite apreciar los diferentes aspectos examinados en relación al proceso de valoración de las solicitudes presentadas, las propuestas de valoración de esas solicitudes y el resumen final de la valoración.

En consecuencia, al haberse realizado la propuesta conforme a una valoración objetiva y conforme a criterios predeterminados, la censura de ilegalidad y presunta arbitrariedad que se le dirige a la resolución en lo relativo a la elección entre los distintos proyectos en competencia es claramente injustificada.

Respecto de esta conclusión final debe añadirse algo más. La valoración de las ofertas es una tarea inequívocamente técnica que requiere saberes especializados que no están al alcance del órgano administrativo que ha de decidir la adjudicación. Y le es por ello de aplicación lo que reiteradamente el Tribunal Supremo viene declarando sobre las actuaciones que se incardinan en la llamada discrecionalidad técnica, esto es, que el órgano jurisdiccional debe respetar esa valoración mientras no se acredite de manera eficaz su evidente error, entendiendo la Sala que en este proceso no hay base para apreciar esa clase de error.

CUARTO.- Se alega también por la actora que se vulnera lo dispuesto en el artículo 9.2 del Decreto 43/2008 , según el cual ' Si la solicitud presentada no reuniese los requisitos exigidos en el apartado anterior, así como en el art. 7, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciese se le tendrá por desistido de su petición', pero es el caso que requerida la mercantil finalmente seleccionada para la acreditación de la autorización para la ubicación de la estación de medida, a que se refiere el artículo 9.1 c), apartado 2º, del Decreto, dicho requerimiento fue debidamente atendido por Iberdrola mediante la presentación de una copia compulsada del documento que había sido presentado en principio sin compulsa, y así consta a los folios 125 y siguientes del expediente administrativo, por lo que decae este motivo subsidiario de impugnación, en la medida en que por parte de aquella se procedió a subsanar en la forma en que le fue requerida el defecto advertido por la Comisión de Valoración, y sin que tampoco estuviera carente de la preceptiva licencia municipal de obras para la instalación de la torre de medición, pues aunque no le fue exigida su aportación al expediente, en periodo probatorio de estos autos se adjuntó la misma a instancias de la recurrente.

QUINTO.- Lo razonado nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto; y siendo ello así, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas causadas se imponen a la parte recurrente, al haber visto rechazadas sus pretensiones y no existir motivos para hacer otro pronunciamiento, quedando exceptuadas de tal imposición las devengadas por la representación de la entidad Industrial Química del Nalón, S.A., habida cuenta la postura procesal adoptada en su contestación a la demanda, que viene a respaldar con argumentos contrarios a la resolución objeto de recurso, consecuencia de su participación accionarial en la empresa recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Mónica González Albuerne, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad mercantil PARQUE EÓLICO DRIZA, S.L., contra resolución de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 26 de abril de 2012, por la que se resuelve el trámite de selección de solicitudes en competencia para la instalación de parques eólicos en un emplazamiento concreto, dictada en el expediente EE-32 (PE-226, PE-234, PE-235), estando asistida la Administración demandada por la Letrada de su Servicio Jurídico, actuando como partes codemandadas las mercantiles Industrial Química del Nalón, S.A., e Iberdrola Renovables Asturias, S.A., representadas a su vez por los también Procuradores doña Patricia Gota Brey y don Luis Álvarez Fernández, respectivamente, resolución que se mantiene por estimar que es ajustada a derecho; con expresa condena en costas a la parte recurrente, con excepción de las causadas por la entidad Industrial Química del Nalón, S.A.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, habida cuenta la normativa autonómica que rige el debate, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.