Sentencia Administrativo Nº 356/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 57/2012 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0000336

Procedimiento Ordinario 57/2012-A

Demandante:D. /Dña. Carina

PROCURADOR D. /Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA S.L

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 356/2015

Presidente:

D. /Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veintidós de mayo de dos mil quince.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 57/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Villa Ruano, en nombre y representación de DOÑA Carina , contrala Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 18 de Abril de 2014 estimatoria parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 1 de Junio de 2011 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Centro de Salud de Orcasitas y Hospital Universitario 12 de Octubre, de Madrid. Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por Letrado integrado en sus Servicios Jurídicos; y parte codemandada, ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Centoira Parrondo. Así como parte codemandada, QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verifico mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y, en consecuencia, se condene a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, a indemnizar a la recurrente en la cuantía de 688.946, 21 euros, que deberán ser incrementados en los intereses legales que procedan desde la interposición de la reclamación patrimonial. Solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso. No solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones

TERCERO.-La parte codemandada, Zurich, contesta a la demanda solicitando igualmente el dictado de sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

CUARTO.-La parte codemandada, QBE, contesta a la demanda solicitando igualmente el dictado de sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

QUINTO.-Tras la remisión de ampliación del expediente administrativo, las partes han formulados escritos de ampliación de su demanda y contestación, con el resultado obrante en las actuaciones.

SEXTO.-Por auto de fecha 15 de Enero de 2015 se acuerda el solicitado recibimiento probatorio de las actuaciones instado por las partes, declarándose la pertinencia de la práctica de prueba documental y aportación de prueba pericial de todas las partes, denegándose la prueba de ratificación y explicación de dictámenes propuesta por la parte actora y por las codemandadas, practicadas las cuales, se ha conferido traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes los cuales, se declaran conclusas las actuaciones. Señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veinte de Mayo de dos mil quince, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de Abril de 2014 estimatoria parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 1 de Junio de 2011 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en Centro de Salud de Orcasitas y Hospital Universitario 12 de Octubre, de Madrid.

SEGUNDO.-La parte recurrente formula su pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios causados, con base en el relato de los hechos acaecidos:

El día 4 de diciembre del año 2009 la Sra. Carina acudió a Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Tarancón aquejada de fuertes dolores lumbares que se irradiaban a los miembros inferiores con disestesias. El juicio diagnóstico fue de lumbalgia y se pauto un tratamiento de calor seco.

El día 3 de febrero de 2010, ante la persistencia de los dolores, la Sra. Carina acudió al Centro de Salud de Orcasitas. Presentaba en el momento de la exploración dolor lumbar con parestesia a nivel de pierna derecha. El juicio diagnostico fue, nuevamente, dolor lumbar a tratar con calor seco reposo y antiinflamatorios.

El día 7 de febrero de 2010, la Sra. Carina acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Doce de Octubre por dolor lumbar irradiado a miembros inferiores. El juicio diagnóstico lumbociatalagia. Se pautó tratamiento de calor, reposo y antiinflamatorios.

El día 15 de febrero de 2010, la Sra. Carina acudió de nuevo al Centro de Salud de Orcasitas. Su médico de familia anotó: 'Acude a revisión, ha mejorado del dolor estando tumbada o sentada, pero si permanece más de 5 min. De pie comienza con dolor lumbar izquierdo irradiado a muslo con paresia e hipoestesia de glúteo izquierdo hasta 1/3 superior de muslo izquierdo que le obliga a volver a tumbarse. Juicio diagnóstico lumbociatica SI con región de hipoestesia en glúteo izquierdo, tratamiento derivo a trauma'.

El 29 de marzo de 2010 se obtienen los resultados de Resonancia Magnética Nuclear indicada por el Traumatólogo:

'El disco L4-L5 presenta disminución de señal y altura y extensión posterior en relación con profusión que impronta el canal raquídeo su aspecto interior y central con leve reducción del calibre del canal lo que también contribuyen cambios hipertróficos en articulaciones interaposisarias.

En L5-S1 el disco muestra marcada disminución de señal y altura y una gran extensión posterior en relación con hernia discal central que ocupa el canal raquídeo su aspecto anterior y central con compromiso del calibre a expensas del eje anteroposterior aunque sin aparente ocupación de recesos laterales. El calibre de los agujeros de conjunción es normal'

El traumatólogo aún teniendo en cuenta el diagnostico de la RMN y de la clínica de la Sra. Carina , que sufría adormecimiento de la zona inguino-genital, no pautó tratamiento quirúrgico. Fue remitida al Servicio de Rehabilitación

El día 10 de mayo el médico de familia informó: 'derivada a rehabilitación, el rehabilitador le dice que la considera quirúrgica, plan, le digo a la paciente que realice la rehabilitación y luego revalorar mandar a trauma'.

El día 21 de junio de 2010, la Sra. Carina acude de nuevo al Centro de Salud, manifestando que ha terminado la rehabilitación pero que sigue sufriendo dolores.

El día 5 de octubre de 2010, la Sra. Carina acudió nuevamente al Centro de Salud: 'Nuevo episodio de lumbalgia mecánica sin sobre esfuerzo, irradiado a ambos glúteos El, Contractura paravertebral bilateral. Dco.: lumbalgia mecánica en mujer con AP de hernia discal 1.4-L5 v LS-SI'.

El día 3 de noviembre de 2010, la Sra. Carina acude al Centro de Salud el médico de familia anotó: 'Tras toser presenta lumbociatica derecha con irradiación SI hasta cara posterior de la rodilla, en mujer con hernia discal L5-Sl que ocupa el canal raquídeo. Dco.: hernia discal 15-SI, empeoramiento TTO derivo a trauma para valorar cirugía.'

El traumatólogo del Centro de Salud, tras examinar a la Sra. Carina la remitió al Hospital Universitario Doce de Octubre. Se le dio cita para el día 5 de enero de 2011.

El día 11 de noviembre de 2010 la Sra. Carina acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Doce de Octubre. Llevaba 4 día prácticamente sin poder dormir a consecuencia de los dolores que padecía. En el momento de la explotación indicó que había sido diagnosticada de una hernia 1,5-S1 y facilitó la RMN y el Informe de la misma de marzo de 2010. El médico anotó en la historia clínica 'refiere desde hace un año hipoestesia en silla de montar. Comentado con Neurocirujano de guardia, ni indicación de cirugía urgente'.

El tratamiento en esta ocasión se limitó a administración de analgésicos mediante Bomba analgésica IV. Al día siguiente 12 de noviembre recibió el alta médica.

El día 14 de noviembre de 2010, la Sra. Carina acudió por urgencias al Centro de Salud de Orcasitas. No podía soportar los dolores ni mantenerse erguida. Se le pautó tratamiento con módicos.

El día 26 de noviembre de 2010, la Sra. Carina acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Doce de Octubre. En aquel momento presentaba ya una incontinencia del esfínter vesical.

Ante la sospecha de síndrome de cola de caballo y la posibilidad de cirugía emergente se interrogó a la paciente. y ésta se descarta al haber ingerido alimento la paciente unas horas antes.

El día siguiente 27 de noviembre se realizó RMN en la que se observó hernia discal L5-S1 con compresión del canal medular. Ese mismo día es sometida de forma urgente a microdisectomía L5-S1

El día 24 de marzo de 2011 se emitió por la Dra. Cecilia , un informe en el que resumía el estado de la Sra. Carina tras la intervención:

'Hernia discal L5-S1 central que originó cuadro de compresión medular con secuela de síndrome de cola de caballo y alteración de control de esfínteres. Se trató con microdisectomía de L5-S1 el 27/11/10. La paciente ha recibido asimismo rehabilitación en urología y en rehabilitación de Orcasitas persistiendo como secuela parestesias en silla de montar en cintura pélvica, y debilidad de la musculatura antigravitatoria en cintura pélvica 4+15, incontinencia de esfínter vesical tratamiento con auto sondaje en incontinencia de esfínter rectal tratamiento con obturador rectal y pañales.

Secuelas de Hernia L1-S5 central con pérdida de fuerza de la cintura pélvica antigravitatoria. Incontinencia vesical y rectal que ha recibido tratamiento rehabilitador sin mejoría, actualmente no rehabilitable.

Están agotadas la posibilidades terapéuticas: Si'.

Que las secuelas que sufre la Sra. Carina son consecuencia directa del deficiente funcionamiento del Servicio Madrileño de Salud.

Efectivamente, la Sra. Carina acudió en infinidad de ocasiones a su centro de salud, así como, al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Doce de Octubre, manifestando los intensos dolores que sufría (que incluso requirieron tratamiento con módicos), así como las parestesias e hipoestesias que estaba padeciendo, se le realizó una RMN en la que se evidenciaba un compromiso medular y pese a todo ello no fue valorada adecuadamente y no se llevó a cabo la intervención que a la luz de su sintomatología debió haberse practicado. Consecuencia de este injustificable retraso en la adopción de las medidas quirúrgicas oportunas se produjeron las gravísimas lesiones que padece la Sra. Carina y que se traducen en Secuelas de Hernia L1-S5 central con pérdida de fuerza de la cintura pélvica antigravitatoria, incontinencia vesical y rectal.

En el momento de ampliación de la demanda, tras recibo en la Sección de la correspondiente ampliación del expediente administrativo y tras la fijación de cuantía, se expresa por dicha actora que se ha producido un incremento de la partida correspondiente a las incapacidades laborales de la recurrente, prevista en el baremo empleado para el cálculo de la indemnización, de tal manera que si en su origen se estimó la concurrencia de incapacidad permanente total, cuya indemnización corresponde conforme el meritado baremo a la cuantía de 90.705,43 euros, al haberse concedido finalmente a la Sra. Carina una incapacidad permanente absoluta, cuya indemnización prevista es de 180.000 euros, dicha cuantía se incluye en ese apartado pero se descuenta de la indemnización solicitada en concepto de pretium doloris.

En definitiva, discrepa la recurrente, entre otras cuestiones, a la vista de la estimación parcial de sus pretensiones en vía administrativa, respecto de la consideración de la lesión de síndrome de cola de caballo, como incompleta, la cual, debe considerarse completa, conforme baremo, al existir, no un posible trastorno motor, sensitivo y de esfínteres, sino un síndrome completo, como se acredita con los informes periciales aportados así como se recoge en la resolución del Centro Base número 7 de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 23 de Diciembre de 2011 por la que se concede grado de minusvalía de 66% por 'limitación funcional extremidades y CV por trastorno discoinvertebral'; así como se desprende el informe pericial aportado, concepto por el que solicita una indemnización en cuantía de 183.659,19 euros.

Además, debe recogerse el perjuicio estético, toda vez que al tener que portar pañales en ocasionas, sondas, las parestesias que entorpecen su forma de caminar evidentemente suponen un notable perjuicio estético valorado entre 19 y 24 puntos, lo que supone una cantidad de 28.581,6 euros, lo que así reconoce también la parte codemandada, Zurich. En cuanto al factor corrector, ha de estarse a los daños causados a la interesada en relación con la concesión de una incapacidad permanente absoluta, que justifica como factor de corrección un importe de 191.151,88 euros, ello tras la aportación de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 20 de Madrid. Considera por ello que se ha producido una incorrecta aplicación del baremo previsto en el RDL 8/2004, de 29 de Octubre.

Reclama finalmente una indemnización por la atención de familiares debido a la alteración de su situación de vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, en cuantía de 136.000 euros, todo ello con un total de 539.392,67 euros.

En cuanto a la posible concurrencia de un factor de reducción de la indemnización, ha de tenerse en cuenta, que partiendo un posible porcentaje de éxito de la intervención de un CES (síndrome de Cola de Caballo), ha de notarse también que la indicación quirúrgica surgió con mucha anterioridad al momento de la efectiva intervención; se trataba de una intervención de urgencia al menos desde la fecha de Octubre de 2010 y si se hubiera realizado una cirugía programada el índice de éxito hubiera sido mayor, todo ello, conforme establece el informe de la Inspección Médica, por lo que no nos encontramos ante una pérdida de oportunidad, sino ante un error, una actuación contraria a la lex artis.

Finalmente reclama en cuantía de pretium doloris, o daños morales complementarios, la cantidad de 250.000 euros, cantidad que en su escrito de ampliación de demanda mantiene y que posteriormente disminuye la demandante, como consecuencia (así argumenta) de la concesión de la citada incapacidad permanente absoluta, cuya indemnización prevista es de 180.000 euros, cuantía que se incluye en ese apartado de incapacidad laboral prevista en baremo, pero que se descuenta de la indemnización solicitada en concepto de pretium doloris.

TERCERO.-Frente a dicha tesis, la parte Zurich, considera indemnizable conforme a baremo el CES, en 25 puntos, el perjuicio estético de 19 a 25 puntos, y en 0 puntos la limitación de movilidad de columna torácico-lumbar; incluyendo la indemnización básica por lesiones permanentes e incapacidad temporal los daños morales, entendiendo la concurrencia de una incapacidad permanente parcial, sin considerar en este caso daños complementarios morales ni perjuicios morales de familiares, y con un factor de reducción entre un 12,5 y un 20%.

CUARTO.-Tesis a la que se une la codemandada, QBE, que en su escrito de ampliación a contestación a la demanda, considera que no procede indemnización alguna al no existir responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y para el caso de entender que la misma concurre, se remite al informe pericial emitido por la Dra. Micaela , en el que se recoge una indemnización atendiendo a 25 puntos por secuela de síndrome de Cola de Caballo, sin poder atenderse a otras secuelas que se son parte de aquella patología, tales como la limitación de columna toracolumbar que no figura descrita en los informes clínicos de la parte, sin existencia de perjuicio estético, así como cicatriz secundaria a intervención de hernia ya padecida y no derivada de la asistencia sanitaria; sin que conste documentado el trastorno depresivo, rechazándose la procedencia de daños morales, sin que concurra en fin, la situación de gran inválido sin necesidad de ayuda de tercera persona o falta de movilidad, incluyendo las indemnizaciones de baremo el pretium doloris y al no superar las secuelas los 75 puntos no serían de aplicación los daños morales complementarios. No se ha acreditado por otro lado la firmeza de la sentencia que reconoce la incapacidad permanente absoluta, siendo ajustados los 292 días de incapacidad a que hace referencia la Orden recurrida.

QUINTO.-Resulta así, que la Administración resolvió expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la paciente, considerando que forma parte del expediente un informe facultativo de valoración del daño en relación con la asistencia sanitaria recibida emitida por especialista en Valoración del Daño Corporal tras aplicar el Baremo incluido en la Resolución de 31 de Enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Determinando una indemnización en cuantía de 8.432.98 euros por 292 días no impeditivos desde el 8 de Febrero, fecha en que consulta la paciente por primera vez, y hasta el día 27 de Noviembre de 2010 en la que fue intervenida quirúrgicamente, a razón de 28,88 euros día. 48.573, 42 euros por secuelas correspondientes a 34 puntos, 30 por Síndrome de Cola de Caballo incompleto medio y 5 por trastorno depresivo reactivo, a razón 1.428, 63 euros puntos, así como la cantidad de 5.700, 54 euros por aplicación del 10% de factor de corrección, al a perjudicada en edad laboral y finalmente la cuantía de 17.612, 70 euros por incapacidad permanente parcial, cuantía que, atendiendo al baremo de 2013, resultan de un total de 87.170,43 euros.

Ya se ha expresado cuales son las diferencias cuantitativas por los diferentes conceptos reclamados por la recurrente, respecto de la citada valoración, estudio de dicha valoración, que habrá de acometerse entonces mediante el examen separado de cada uno de aquellos conceptos por los que se reclama, labor en la que ha de acudirse a las diferentes peritaciones aportadas por las partes en conflicto, en concreto, partiendo del informe emitido por la correspondiente Inspección Médica, tras el que se examinará el informe pericial aportado por la parte actora y los informes periciales aportados por las codemandadas.

SEXTO.-Conviene en este punto recordar que, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cuyos antecedentes inmediatos vienen recogidos en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, goza hoy del refrendo constitucional en el artículo 106.2 de la Constitución Española , conforme al cual 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Su desarrollo legislativo ordinario se encuentra en el Titulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las modificaciones introducidas mediante la Ley 4/1999, de 13 de enero. Los artículos 139 y siguientes señalan los requisitos que, en concurrencia, configuran la responsabilidad patrimonial, derivando ésta de la lesión producida al particular y entendida como un perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar, al no existir causa alguna que lo justifique.

Para valorar esta cuestión, de conformidad con el apartado 5 del artículo 69 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y a los efectos de la resolución de la reclamación interpuesta, procede aceptar, a efectos motivadores, el dictamen emitido 'ad hoc' por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en sesión celebrada el 26 de Febrero de 2014, mediante el que se corrobora la existencia de una daño indemnizable al concurrir los presupuestos exigidos en el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en virtud del artículo 139 de la Ley 3011992, de 26 de noviembre. Asimismo se considera en dicho Dictamen, que el daño indemnizable debe ser valorado en la cuantía expresada en la propuesta de resolución recaída en el expediente, mas considerando más razonable y ajustada a derecho la valoración que realiza el citado perito durante la tramitación del expediente, que aplica el baremo del año 2010, atendiendo a la fecha de causación de los hechos, sin perjuicio de la actualización de dicha cuantía a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial, de conformidad con dispuesto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

SÉPTIMO.-Ahora bien todo lo anterior, la Sala discrepa de la valoración efectuada por la Administración y de las cuantías propuestas por las mismas en su previa propuesta de resolución y ulterior resolución que pone fin al procedimiento, así como de la valoración acogida por el Consejo Consultivo, por cuanto del expediente remitido aparece que la ahora reclamante, paciente, de 32 años y sin antecedentes destacables, sufre un proceso en el que, como expresa el informe de la Inspección Médica:

'... tras acudir en numerosa ocasiones a la consulta de traumatología y sobre todo al servicio de urgencias, pese a presentar síntomas de padecer una lesión medular no se pone en marcha el proceso asistencial adecuado para haberla intervenido y haberse evitado esta lesión en este sentido es muy llamativo y consideramos deficitaria la visita a urgencias del día 13 de octubre de 2010 y que textualmente copia la médico de familia copia su informe donde se reconoce como motivo de consulta la Lumbociatalgia y en la Historia actual de la enfermedad, se reconoce la patología discal conocida y objetivada por RMN protrusión de disco L4-L5 hacia canal raquídeo y probable patología discal degenerativa refiere desde hace un año hipoestesia en silla de montar. Comentado con cirujano de guardia, no indicación de cirugía urgente.

... Consideramos que en este caso se debería haber contado con informe escrito del neurocirujano y no se contó con ello y se debería haber pautado tratamiento de observación más directo de la paciente.. si esto ocurría en la visita a urgencias el día 13 de octubre de 2010 En este caso unos días después, el 3 de noviembre consta visita a su médico de cabecera, que deriva a trauma para valorar cirugía, el día 15 de noviembre, consta una nueva visita a urgencias que añaden un nuevo fármaco y el día 27 de ese mes ingresa por urgencias hasta el 3 de siembre por tener ya una incontinencia urinaria, hacen resonancia y de forma urgente microdiscetomia.

La última anotación en la historia de atención primaria es de 30 de marzo de 2011 donde dicen Mujer con síndrome de la cola de caballo secundaria a hernia discal, con secuela de incontinencia Vesical y fecal tto con obturador fecal y autosondaje. En paro. Una niña de 4 años. Vive con sus Padres con su pareja. T depresivo reactivo derivo para psicólogo.

Consideramos que en este caso pese a los reiterados síntomas de la enfermedad, no se adoptaron las medidas oportunas para haber evitado la lesión que finalmente se produjo y que dio suficientes síntomas a lo largo del tiempo especialmente en la visita de octubre a urgencias donde no consta exploración escrita del neurocirujano (si aparece que se comenta con el por el traumatólogo de guardia).

CONSIDERACIONES SOBE EL SINDROME DE COLA DE CABALLO

El síndrome de cola de caballo (CES) ocurre cuando las raíces nerviosas en la base de la columna vertebral se comprimen. Conocida como cola de caballo (cauda equina, en latín), este grupo de nervios determina la sensación y funcionamiento de la vejiga, intestinos, órganos sexuales y piernas. El CES es una emergencia médica. Si la cirugía no se realiza inmediatamente para aliviar la presión sobre los nervios, podría perderse la función abajo de la cintura.

Causas

Una causa común de CES es la ruptura de un disco espinal. Un disco espinal es una masa semi blanda de tejido que reposa en medio de los huesos de la columna (vértebras) Los discos actúan como los amortiguadores de la columna. Cuando un disco se rompe y se sale del canal espinal, puede ejercer presión contra el grupo de nervios, provocando CES.

Factores de riesgo la más importante es la Enfermedad degenerativa de discos aunque hay otras como son:

Defectos congénitos (p. ej., estrechamiento de canal espinal, espina bífida)

Hemorragias que afecten la columna vertebral

Malformación arteriovenosa

Cirugía espinal o anestesia espinal

Lesión o tumor que afecte la columna

Síntomas

Severo dolor en la parte baja de la espalda

Adormecimiento, hormigueo en el área de la entrepierna (llamada parestesia en silla de montar)

Incapacidad para orinar, o para retener la orina o heces fecales

Incapacidad para caminar, o arrastre de los pies

Debilidad, pérdida de sensibilidad, o dolor en una o ambas piernas Disfunción sexual (es decir, en hombres, incapacidad para tener una erección )

CES requiere cirugía de emergencia. DIAGNOSTICO

Clínico

Hay que tener en cuenta que la clínica y la exploración hacen un diagnóstico de certeza en un 80 % de los casos. Se basa en los siguientes datos típicos:

- Antecedentes de lumbalgias e incluso con irradiación ciática

- Episodio agudo de dolor lumbar irradiado hacia una de las extremidades inferiores, en múltiples ocasiones tras un esfuerzo.

- El dolor aumenta con maniobras de valsalva (tos, estornudo...) - Hipoestesia en las zonas distales del dolor.

- Pérdida de fuerza en el pie ?

- Exploración:

- Lasssegue +

- Hipoestesia en L5 o Si (1° o 4-5' dedos)

- Aquileo disminuido o abolido (afectación SI)

- Pérdida de fuerza a la flexión dorsal (afectación L5) o plantar (afectación S1) del pie.

Rx de columna lumbar

Permite excluir otras causas de lumbociáticas como las metástasis vertebrales, sobre todo en pacientes por encima de los 60 años.

Aporta signos indirectos, como puede ser la disminución de la altura del espacio intervertebral o las alteraciones del alineamiento vertebral por contractura muscular (rectificación de la lordosis fisiológica o escoliosis antiálgica).

Permite descartar signos de lumbarización o sacralización que llevarían a contradicción con la clínica radicular. O presumir que hay una inestabilidad primaria en el segmento o unidad vertebral afectada, que ha dado lugar a la afectación progresiva del disco hasta su herniación y no lo contrario.

TAC

Técnica inocua, donde se puede ver en cortes axiales el canal vertebral y observar imágenes que comprimen el saco dural o imágenes laterales que ocupan el agujero de conjunción en el caso de hernias laterales. El disco en la TAC tiene una densidad mayor que el saco dural.

La TAC en las hernias discales lumbares tiene mejor resolución que en las hernias discales cervicales.

RM

Permite visualizar mucho más correctamente el disco intervertebral, su extensión y lateralización. Da una imagen más completa y en los tres planos del espacio de toda la columna lumbar, descartando patología en otro nivel.

Es la prueba de elección para el diagnóstico de espondilosis lumbar y/o hernia discal a este nivel, completada con la Rx simple en proyección AP y Lateral.

TRATAMIENTO

Tras un cuadro agudo de lumbalgia o lumbociática, el tratamiento ha de ser conservador, con reposo, relajantes musculares, antiinflamatorios y analgésicos.

Si no cede el cuadro doloroso o se aprecia pérdida de fuerza, ha de iniciarse el proceso diagnóstico de exploración Rx y RM o TAC lumbar.

Si se aprecian imágenes compatibles con herniación o extrusión discal, se plantea la intervención quirúrgica, que dependerá del tipo de herniación y de las características del paciente (trabajo, tipo de vida, edad,...). Es muy dudosa la necesidad de tratamiento quirúrgico en casos de protrusión discal.

La intervención quirúrgica admitida hoy día como 'gold standard' es la microdiscectomia. Consiste en realizar una hemilaminectomía (apertura del ligamento amarillo y resección parcial de los bordes de las hemiláminas adyacentes, en el lado de la hernia discal, y la extirpación del material discal, tanto el herniado como el que queda en el espacio discal intervertebral, utilizando técnicas microquirúrgicas. En manos expertas los resultados son satisfactorios en más del 80 % de los pacientes intervenidos.

Otras técnicas utilizadas permiten el abordaje al disco intervertebral mediante técnicas percutáneas. Una vez en él se utilizan técnicas de disolución enzimática (la quimionucleolisis con quimo papaína), de extracción mecánica (discectomia percutánea), de vaporización con láser, etc. Todas ellas no están indicadas cuando existe una herniación o extrusión discal. Sus indicaciones principales son, por tanto, los casos de protrusión discal que, en la mayoría de los casos se resuelven con tratamiento médico conservador. Es por lo que, en términos generales, estas técnicas hay que acogerlas con cierta prudencia y sopesar con cuidado su posible indicación en cada paciente concreto.

CONCLUSION

1.- Se ha producido un error diagnostico respecto a la situación de la paciente que llevo a que se consolidaran lesiones permanentes que podrían haberse evitado en caso de una intervención más rápida y una mejor valoración de los síntomas que presentaba la paciente.

2.- La deficiente asistencia prestada, por el error diagnostico y la tardanza en el mismo, ha tenido consecuencias permanentes para la paciente como es la incontinencia fecal y vesical lo que limita las actividades de su vida diaria.'

OCTAVO.-Con base en la narración fáctica de la demandante, se atribuye en la demanda a la asistencia médica prestada a la recurrente, un comportamiento de la Administración sanitaria contrario a la lex artis, al no haberse detectado inicialmente la citada dolencia vertebral que determinó el padecimiento durante varios meses de consultas hospitalarias hasta que fue finalmente intervenida con secuela de Síndrome de Cola de Caballo, CES fractura de cuerpo vertebral, alegando la reclamante que no hubo un correcto diagnóstico en dichas visitas, lo que generó, no una pérdida de oportunidad, sino un error en la aplicación de una correcta lex artis, que ha determinado los daños y secuelas permanente que relata así como la declaración de una incapacidad permanente absoluta.

Como antes hemos expresado, habiendo reconocido la Administración sanitaria mediante su resolución expresa, la existencia de responsabilidad patrimonial, por apreciar mala praxis en el seguimiento y tratamiento de la paciente, es la discusión que ahora nos ocupa, la de la determinación de aquellas concretas lesiones, y cual deba ser su valoración.

Recordaremos a continuación que, según doctrina jurisprudencia pacífica y consolidada - por todas, las sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha homologado 'toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo'-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que, como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado ' lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión', de forma que, si existe el deber jurídico de soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar.

Según las sentencias citadas, 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.' Y así se concluyó también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que, 'a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios', así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que 'cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente'.

Por ello, y con invocación del criterio jurisprudencial expresado en las dictadas con fechas de 3 de octubre de 2010, 21 de diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, en la sentencia precitada se continúa declarando que '(...) la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico'.

De otra parte, se ha de señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio',regla de gran relevancia en el caso presente.

NOVENO.- De esta forma, los términos del debate quedan circunscritos a resolver si la resolución emitida por la Administración sanitaria, con base en el informe realizado por el Consejo Consultivo e informes médicos aportados, resultaba o no correcta a derecho, en cuanto la misma estima parcialmente la reclamación efectuada pero no reconoce la totalidad de la cuantía indemnizatoria solicitada por la interesada.

Y partiendo de las anteriores consideraciones, la adecuada resolución del presente recurso, dado su carácter eminentemente técnico nos obliga a acudir al ya citado informe emitido por la Inspección Médica incorporado al expediente, en el que tras analizar el caso y la historia clínica de la reclamante, se extrae la consideración médica de que la asistencia prestada a la paciente no fue adecuada, así como a los informes aportados por las partes habiéndose ya expuesto cuales son las discrepancias de las mismas en cuanto a los conceptos indemnizables.

1.- Así, la actora está de acuerdo respecto de los días impeditivos, en un total de 292 días. Mas reclama también por la no consideración de la secuela de síndrome de Cola de Caballo completo, cuestión en la que le asiste razón, pues las secuelas padecidas por aquella, conforme el propio informe de la situación postquirúrgica de la paciente, que determina que persiste como secuela parestesias en silla de montar en cintura pélvica y debilidad de la musculatura antigravitatoria de cintura pélvica, incontinencia de esfinter vesical tratamiento con autosondaje en incontinencia de esfínter rectal y tratamiento con obturador recta y pañales, que ha recibido tratamiento rehabilitador sin mejoría, actualmente no rehabilitable, encontrándose agotadas las posibilidades terapéuticas. Es decir, que tales secuelas, conforme el Baremo aplicable, al incluir trastornos motores, sensitivos y de esfínteres que se muestran como irrecuperables, no pueden tener la consideración, como pretenden las demandadas, de posibles trastornos, de manera que son merecedores una puntuación de 50 puntos, al existir una limitación funcional de extremidades por el citado trastorno consideración en la que se encuentra el padecimiento de columna toracolumbar que no puede añadirse a dicho padecimiento, al ser intrínseco a aquél en su caso, sin que se haya probado pericialmente su diferenciación; y tal concepto, no por 30 puntos, como fue apreciada por la Administración.

2.- El perjuicio estético tampoco se encuentra reconocido por la Administración demandada, si bien si por la parte codemandada, Zurich, cuestión en la que, atendida la situación de la paciente, y estimándose en el informe pericial aportado por aquella, coincidente con el de dicha parte codemandada, un perjuicio de entre 19 y 24 puntos, habrá de estimarse en 24 puntos, teniendo en cuenta el necesario uso de pañales y ocasionalmente sonda, todo ello independientemente de la edad de la reclamante. En tal particular, efectivamente, como proclaman dichas codemandadas, no puede incluirse en tal concepto la existencia de cicatriz, pues la misma se hubiere generado en todo caso de haber intervenido más tempranamente a la paciente, dado que la dolencia existía, sin que conste que dicha cicatriz ofreciera después complicación alguna postquirúrgica que hubiere determinado dicho daño estético

3.- En cuanto al tipo de incapacidad sufrida por la reclamante, se apreció por la Administración una de tipo permanente parcial, habiendo empero acreditado la demandante, que la incapacidad sufrida es una permanente absoluta, conforme se aprecia en el aportado pronunciamiento del Juzgado de lo Social número 20 de Madrid, de fecha de 7 de Mayo de 2013 que así lo reconoce, conforme dictamen emitido por clínica médico forense, Sentencia que fue aportada por la interesada al expediente, con anterioridad al dictado de la resolución que pone fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial y a cuyo contenido se hubo ampliado el objeto del presente recurso, sin que a ello pueda oponerse la supuesta falta de firmeza de dicho pronunciamiento, que no ha sido acreditado por las demandadas.

4.- Por el concepto de daños morales, yerra la recurrente, en cuanto los mismos se encuentran incluidos dentro del concepto de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes e incapacidad, de modo que pueden ser indemnizables ahora, tampoco por el posible concepto de daños morales complementarios, pues ninguna de las secuelas a apreciar supera los 75 untos ni las concurrentes exceden de 90 puntos; sin que tampoco se haya acreditado la necesaria concurrencia e intervención de terceras personas para los actos más habituales de la vida de la reclamante, a pesar de su déficit de movilidad, y en este sentido, asiste razón a las demandadas, dado que no nos encontramos ante la situación de gran invalidez que si precisaría tal ayuda y asistencia para los actos vitales.

5.- Por el contrario, no es aplicable el factor de corrección pretendido por una de las partes codemandadas, dado que no debe atenderse en este caso al porcentaje de éxito de la intervención, sino a las secuelas sufridas por la paciente debido al retraso en la correspondiente intervención sufrida y al temprano momento en que su dolencia requería la práctica de la misma, que no fue acometida sino meses después, ello a pesar de la sintomatología medular presentada por aquella, que hubiera evitado algunas de tales secuelas y daños: una cirugía programada, como expresa la recurrente, hubiera quizás evitado tales secuelas como expresa la Inspección Médica en su informe.

6.- El daño psicológico también se encuentra recogido por la resolución recurrida, resultando valorado en 5 puntos.

Por tanto, pasando a resolver acerca de las concretas cuantías indemnizatorias, determinamos el siguiente desglose, ello partiendo, como considera la Sección, de la mejor aplicación para la fijación de la cuantía indemnizatoria, la que se que se recoge en la Resolución de fecha 5 de Marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes y e incapacidad permanente temporal que resultan de aplicar durante el año 2014 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, teniendo en cuenta que la resolución expresa de la Administración se ha dictado en el año 2014, a la que ha quedado ampliada el objeto del presente recurso, y por ser más favorable a la parte actora su aplicación, frente a la determinación de tales cuantías respecto de anteriores baremos correspondiente al año 2010, y su posible actualización, conteniendo así las cuantías fijadas, la mencionada actualización al aplicarse el último de tales baremos publicados en el citado año 2014, a la fecha del dictado de la presente sentencia.

Así, corresponden a la actora:

79 puntos por secuelas:

50 por secuela de Síndrome de Cola de Caballo completo.

24 puntos por perjuicio estético.

5 puntos por trastorno depresivo.

A razón conforme expresado baremo de 2.717,65 euros punto. Total: 214,694,35.

+ 292 días no impeditivos, a razón de 31,43 euros día. Total: 9.177,56 euros.

Total suma conceptos anteriores: 223.871,91

+ 10% factor de corrección. Total: 22.387.00

Total conceptos : 246.258,91

+ Incapacidad permanente absoluta: Total: 150.000 euros.

Total: 396,258,91 euros s.e.u.o.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA no concurren motivos para hacer un pronunciamiento en materia de costas a la parte recurrente, al haber visto estimadas parcialmente sus pretensiones.

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 57/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Villa Ruano, en nombre y representación de DOÑA Carina , contrala Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de Abril de 2014 estimatoria parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 1 de Junio de 2011 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Centro de Salud de Orcasitas y Hospital Universitario 12 de Octubre, declarando que el acto administrativo recurrido no es ajustado a derecho, el que se deja sin efecto, declarando el derecho de la actora a una indemnización en cuantía de un total de 396.258,91 euros s.e.u.o., conforme lo establecido en nuestro Fundamento Jurídico Séptimo; sin condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, definitivamente lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 28 de mayo de 2015, de lo que, como Secretario, certifico.