Sentencia Administrativo Nº 355/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 21/2010 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00355/2013

Recurso nº 21/10

CIUDAD REAL

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 355

En Albacete, a veintidós de Julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 21/10 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de Excavaciones Miguel Domínguez S.A, representada por la Procuradora Dª Pilar González Velasco, contra Consejería de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por sus servicios jurídicos, siendo parte codemandada el Ayuntamiento de Ballesteros de Calatrava, representado por la Procuradora Dª Ana J. Gómez Ibáñez, en materia de Plan de Ordenación Municipal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 14 de Enero de 2010, recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Ciudad Real, de 15 de Diciembre de 2009, aprobatorio del Plan de Ordenación Municipal de Ballesteros de Calatrava.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por las Administraciones, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en indeterminada y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 18 de Julio de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Se interpone el recurso contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Ciudad Real, de 15 de Diciembre de 2009, aprobatorio del Plan de Ordenación Municipal de Ballesteros de Calatrava.

Interesa la parte se dicte sentencia declarando contraria a Derecho el acuerdo aprobatorio del Plan de Ordenación Municipal 'en cuanto a la clasificación de los terrenos sobre los que se asienta la Concesión de Explotación San Fernando nº 12.026 de la que es titular la mercantil demandante como suelo urbanizable con uso global mayoritario de industrial y en su virtud, declare no conforme a Derecho y anule la citada clasificación y proceda a desclasificar los citados terrenos comprendidos en la Zona de Ordenación Urbanística Z.O.U.5, concretamente denominado PAU, SI-2'. En el número 2 del suplico, se interesa declare la sentencia: 'Que una vez desclasificados los citados terrenos donde se asienta la Concesión de Explotación 'SAN FERNANDO', tantas veces citada, y previa modificación puntual del Plan de Ordenación Municipal de Ballesteros de Calatrava, o bien:

a) Se clasifiquen con la misma clasificación que tenían anteriormente, es decir como Suelo Rústico de Reserva, permitiendo el uso para actividades extractivas y mineras, o

b) Se clasifiquen como Suelo Rústico No Urbanizable de Protección Estructural Extractiva, o

c) Clasificarlos como Suelo Rústico No Urbanizable de Ptoección Ambiental con uso permitido de Extracción Minera.'

A dichas pretensiones se oponen La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, así como la codemandada, Ayuntamiento de Ballesteros de Calatrava, que han defendido la legalidad del Plan de Ordenación Municipal (POM) impugnado.

Segundo.-El escrito de demanda recoge en los 'hechos', expresado en síntesis y por lo que interesa:

- Excavaciones Miguel Domínguez S.A. es titular de la concesión de explotación para recursos de la Sección C, denominada 'San Fernando' nº 12.026, para mineral de piedra pómez con una superficie de 138 pertenencias mineras (138,23 has), sitas en el paraje 'Atalaya' del término municipal de Ballesteros de Calatrava, concesión otorgada en febrero de 1971 pasando a ser titular la mercantil por resolución de la Dirección General de Minas del Ministerio de Industria, de 18 de Marzo de 1977, por un plazo de noventa años, correspondiendo en la fecha del acuerdo dicha concesión a la mercantil Excavaciones Miguel Domínguez S.A., ello reconocido en Resolución, ya de la Consejería de Industria y Minas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de 10 de Noviembre de 2004.

- La actividad minera en la explotación se ha venido desarrollando de forma ininterrumpida sobre los terrenos clasificados en las Normas de Planeamiento -Delimitación de Suelo Urbano de 1989- como suelo rústico de reserva sin prohibición alguna para el desarrollo de actividades extractivas y mineras, con la aquiescencia del Ayuntamiento de Ballesteros de Calatrava que, en fecha 21 de Marzo de 2000, suscribió convenio con Excavaciones Miguel Domínguez S.A. (vigente) en el que la Administración municipal asumía una serie de compromisos que no se presentan compatibles con la clasificación ya recogida en la aprobación inicial del POM por el Pleno del Ayuntamiento el 17 de Octubre de 2006, así como en el acuerdo de 29 de Diciembre de 2000, una vez presentadas alegaciones al respecto por la actora, dado que no se mantiene la clasificación anterior de los terrenos donde se asienta la explotación, ni otra que permitiera seguir manteniendo el uso y aprovechamientos mineros, como hubiera sido el de Suelo Rústico No Urbanizable de Protección Estructural o Rústico No Urbanizable de Protección Ambiental, con uso permitido de extracción minera; por el contrario la clasificación es de Zona De Ordenación Urbanística Z.O.U.5, en el denominado PAU SI-2, destino suelo urbanizable con uso global mayoritario de industrial.

En lo jurídico, se apela al artículo 33.3 de la Constitución , así como a los artículos 62.2 y 105 de la Ley de Minas, de 21 de Julio de 1973 , y art. 82 del Reglamento aprobado por R.D. 2857/1978, de 25 de Agosto .

Tercero.-Resulta de las actuaciones -expediente administrativo, pues no se ha recibido el pleito a prueba por la conducta procesal de la parte actora- así como del escrito de demanda y los de contestación, que la controversia se presenta en términos jurídicos, pues no existe discordancia sobre los presupuestos fácticos del litigio:

Siendo la actora titular de la concesión minera en explotación, parte de los terrenos de la misma se incluyen en el Instrumento de Planeamiento General dentro de suelo urbanizable de uso industrial, antes suelo rústico de reserva por mor del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano y de la legislación urbanística posterior a la aprobación de dicho instrumento urbanístico.

Así las cosas, lleva razón el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en cuanto alega que la segunda de las pretensiones articuladas en la demanda debe ser rechazada, en tanto que no es misión de la jurisdicción contencioso- administrativa 'la decisión y el diseño del planeamiento urbanístico, competencia de la Administración Pública, que no puede ser suplantada por el Juzgador'.Otra cosa es, naturalmente -añadimos por nuestra parte- que indefectiblemente viniera impuesta solución planificadora única, pero esa no es la situación -poco frecuente, por lo demás- en el caso de autos.

Hemos de estar, por consiguiente, a las previsiones acotadas por el ordenamiento jurídico y sólida doctrina del Tribunal Supremo, según viene recordando este Tribunal, mereciendo la pena reiterar aquí que hemos recogido en Sentencias como la de 19 de Noviembre de 2012 , FJ. 4º:

[Cuarto.-Entrando ya en el fondo de la cuestión litigiosa, siendo indiscutible la potestad de planeamiento u ordenación urbanísticos reconocida por la Ley a la Administración, naturalmente el ejercicio de dicha potestad debe ajustarse al ordenamiento jurídico, como no podría ser de otro modo en un Estado de Derecho, de suerte que, si bien la interpretación del interés general en juego corresponde al poder administrativo en cada caso competente, por imperativo constitucional queda reservado a los tribunales controlar que el ejercicio de la potestad reglamentaria (esa caracterización tiene la ordenación urbanística) se ajuste al ordenamiento jurídico - art. 106.1 de la Constitución - ya que, como también manda la Norma fundamental, art. 103.1, la Administración ha de actuar 'con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho '.

Y es que, como hemos expresado en otras ocasiones, a propósito del denominado 'ius variandi' de la Administración en el planeamiento urbanístico, 'la profunda discrecionalidad de los planes' ( STS de 13 de Julio de 1993 , R.J. 5576) resulta que el ámbito de discrecionalidad para el establecimiento de las determinaciones propias de los Planes Generales es extraordinariamente amplio, y ello por la propia esencia de la potestad de planeamiento ( STS de 2 de Marzo de 2009 , EDJ 2009/22930) y, por consiguiente, de su revisión o modificación. No por capricho la mejor doctrina científica ha tildado tal potestad de 'auténtico paradigma de la discrecionalidad administrativa', ello así salvados los 'elementos reglados' que debe respetar el planificador (clasificación del suelo urbano, estándares urbanísticos, etc.). Recordado tal principio, no es menos necesario subrayar el mandato constitucional de control jurisdiccional de la actividad administrativa no sólo a la norma escrita, sino, como hemos dicho, al Derecho, quedando proscrita toda arbitrariedad de los poderes públicos, previsión constitucional que la Sala 3ª del T.S. ha cuidado en resaltar -refiriéndonos al control del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico - en Sentencias tan notables como las de 18 de Julio de 1988 , 22 de Septiembre de 1986 , 13 de Julio de 1990 , 20 de Mayo de 1999 ó 18 de Abril de 2002 .

Por lo demás, en orden a la desviación de poder, que frecuentemente se invoca por los recurrentes como vicio constitucionalmente conectado -según recuerdan, entre otras muchas, las SSTS de 13 de Junio y 14 de Noviembre de 2000, EDJ 2000/12370 y 2000/51492 - con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 CE ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y definida como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'(ya lo decía el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa de 1956 y hoy lo reafirma el art. 70.2 II de la Ley 29/1998 . Ahora bien -como declara, entre otras muchas, la STS de 24 de Abril de 2000 , EDJ 2000/5721-, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto.

Por su parte, recuerda el T.S. en Sentencia de la Sección 5ª de su Sala 3ª, conociendo también de recurso en relación con la aprobación de un Instrumento de Planeamiento Urbanístico, Sentencia de 2 de Marzo de 2010, recurso 7601/2010 lo siguiente:

'Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de Julio de 2005 (Endesa S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C3-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./97, Rec. pg. I8763, apartado 137)'.]

Cuarto.-No participa la Sala del juicio contenido en la contestación a la demanda por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha haciendo hincapié en que la decisión del clasificar los terrenos dentro del suelo urbanizable de uso industrial es competencia estrictamente municipal, sin que la Administración regional pueda entrar en lo pedido 'porque la implantación de esa clasificación en el POM es una potestad del municipio'. Y no estamos de acuerdo porque la primera misión del órgano autonómico con atribución para resolver sobre la aprobación definitiva de un instrumento de Planeamiento General Municipal es asegurar que el modelo aprobado por el Ayuntamiento se ajusta al ordenación jurídico, como puede desprenderse de las previsiones del artículo 37.3 , 4 y 5 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Castilla-La Mancha , y deriva del propio principio de legalidad, arts. 93 , 103, etc., de la Constitución ; la Sala lo ha venido reiterando y cabe, desde luego, que la Comunidad Autónoma considere motivadamente ilegal la clasificación del suelo por parte del Plan de Ordenación aprobado -en lo que es la primera fase de un procedimiento administrativo complejo- por el Ayuntamiento. A este respecto, léase el F J 3º DE LA Sentencia nº 580/12, de 19 de Noviembre , reiterada en la de 20 de Mayo de 2013 (Recurso nº 603/09).

Quinto.-Ocurre en el caso de autos que como a continuación recoge el mismo escrito procesal de contestación a la demanda, con la aprobación definitiva la Administración Regional ha comprobado que la delimitación de esta Zona de Ordenación Urbanística -Z.O.U.5, PAU SI-2- responde a criterios de racionalidad en relación al resto del Planeamiento, derivados de las nuevas circunstancias surgidas en el municipio como es la cercanía al Aeropuerto de Ciudad Real y el propio desarrollo urbano municipal para lo que, obviamente, se necesita terreno en donde situarse. No parece advertirse en esta actuación arbitrariedad prohibida por la Jurisprudencia, al contrario, esta petición parece, como ya hemos dicho, una mera pugna del interés privado contra el interés general o público.

Si leemos la contestación a la demanda suscrita por el Letrado del Ayuntamiento, acierta en sus reflexiones sobre el sentido, naturaleza y función del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano del que se había dotado al término municipal en 1976 al amparo de la normativa estatal a la sazón vigente (TRLS 1976 y reglamentos de desarrollo), de suerte que tenían la clasificación de no urbanizables o rústicas las superficies no incluidas dentro del perímetro delimitador del suelo urbano, elaborado más en consideración de la situación fáctica que no de una decisión administrativa 'ordenadora' o 'normativa' y así se había llegado a la clasificación de suelo rústico de reserva por el artículo 48 y concordantes del TRLOTAU 2004.

Invoca la parte preceptos de la legislación de minas en defensa de su pretensión, pero ni el artículo 62.2 ni el 105.2 de la Ley 22/1973, de 21 de Julio, de Minas (ni, por supuesto, ninguno de su reglamento específico) impiden que la Administración urbanística altere la clasificación de terrenos afectos a concesiones mineras dentro de su tiempo de vigencia, como por lo general ocurre con las alteraciones en la clasificación del suelo que inciden en el uso o aprovechamiento dado al mismo, véanse artículos 7 y 8 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobada por R.D. Legislativo 2/2008 de 20 de Junio. En este sentido se manifiestan las dos sentencias citadas en la contestación a la demanda por el Letrado del Ayuntamiento (del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 de Septiembre de 2003 y del TSJ del País Vasco, de igual orden, de 30 de Abril de 2001) y podrían citarse otras.

Otra cosa es que esa alteración del Planeamiento -como, por cierto, deja entrever el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha- pueda o no dar lugar a indemnización conforme a lo establecido en el art. 35 del indicado TRLS 2008, principios generales recogidos en el Titulo X de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , y naturalmente, previo procedimiento instado ante la Administración correspondiente; lo que no consta se haya producido en el caso de autos, sobre lo que, desde luego, no cabe que entremos, a la vista de las pretensiones articuladas por la demandante.

Sexto.-Lo que recogemos en último lugar conecta con la circunstancia relativa a los dos convenios urbanísticos suscritos y documentados en autos (documentos nº 3 y 5 acompañados a la demanda). El primero de ellos de fecha 21 de Marzo de 2006 aprobado por el Pleno de 21 de Marzo de 2006 y expuesto al público (DOCM de 4 de Mayo de 2006, documentos nº 87 y 88 del expediente) no consta que llegara a ser aprobado definitivamente. El segundo de los convenios data de 23 de Febrero de 2010 suscrito por el legal representante de Excavaciones Miguel Domínguez S.A. y el Alcalde del Ayuntamiento; éste segundo convenio no consta que se haya aprobado definitivamente por el Pleno. Con independencia de ello, ha de tomarse en consideración que las estipulaciones previstas en los convenios que incluyan posibles innovaciones o alteraciones del planeamiento en vigor, bien directamente, bien por ser éstas precisas en todo caso para la viabilidad de lo estipulado 'solo tienen el efecto de vincular a las partes del convenio para la iniciativa y tramitación de los pertinentes procedimientos para la innovación del planeamiento sobre la base del acuerdo relativo a la oportunidad, conveniencia y posibilidad de una nueva solución de ordenación, sin que en ningún caso vinculen o puedan condicionar el ejercicio por la Administración Pública, incluso la firmante del convenio, de la potestad del planeamiento', como expresa el nº 5 del artículo11 del TRLOTAU.

Pues bien, respecto al primer convenio (aunque hubiere sido el caso de su aprobación definitiva conforme al artículo 12.3 del TRLOTAU) ya sabemos que no pudo imponer una determinada clasificación de los terrenos en el Instrumento de Planeamiento luego aprobado. Respecto al segundo -hablamos de un negocio jurídico sólo suscrito por el Alcalde, sin la fe pública del Secretario y sin que conste llegara a aprobarse por el Pleno, en todo caso posterior a la aprobación definitiva del Plan de Ordenación Municipal, por lo que mal podría haberlo condicionado. No es dado que entremos en calificar el contenido del mismo (curiosamente expresa que 'se mantiene en vigor el convenio de fecha 23 de Marzo de 2006', lo que no se hace fácil entender una vez aprobado el Plan), pero lo cierto es que de considerarse perjudicada la mercantil por la conducta de la Administración en relación con lo estipulado, habría de considerar si presentar reclamación de responsabilidad patrimonial (caso de no haberse producido la prescripción, ex artículo 142 LRJAP -PAC). Lo que no procede es querer hacer valer esos negocios jurídicos para obtener sentencia con pronunciamiento estimatorio que supusiera la declaración de nulidad del instrumento de planeamiento, pues ningún argumento se nos da que pudiera fundamentar fallo en sentido por error de hecho o de derecho de consecuencias invalidantes en que hubiere incurrido el acuerdo de aprobación definitiva del POM.

Sexto.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Excavaciones Miguel Domínguez S.A. contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Ciudad Real, de 15 de Diciembre de 2009, aprobatorio del Plan de Ordenación Municipal de Ballesteros de Calatrava. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.