Sentencia Administrativo Nº 354/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00354/2012

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 18/2012

Autos Juzgado

Nº PO 157/2008

SENTENCIA

Nº 354

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 9 de mayo de 2012.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

D. Fernando Socías Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Juan Pablo y Dª Angustia representados por la Procuradora Dª María Ortíz Peñalver y asistidos de la Letrado Dª Elena Tur Figueruelo; y como Administración demandada apelada elAYUNTAMIENTO DE POLLENÇA, representado por el Procurador D. Juan José Pascual Fioly asistido por el Letrado D. Miquel Ripoll Torres; interviniendo como codemandada apelada laJUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR U.P. 4ª, POLÍGONO INDUSTRIAL DE POLLENÇA, representada por el Procurador D. Miquel Ferragut Rosselló.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Ayuntamiento de Pollença, contra el acuerdo de la Junta de Compensación del Plan Parcial del Sector UP-4ª del PGOU de Pollença, adoptado en Asamblea General de 29 de marzo de 2006.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 150, de fecha 5 de baril de 2011dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Ortiz Peñalver, en nombre y representación de D. Juan Pablo y Dª Angustia contra la resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, que se confirma en todo cuanto aquí se ha debatido.

2º- No realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 8 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Los recurrentes, en su condición de propietarios de la parcela identificada como B-23, ubicada en ámbito del Proyecto de Compensación del sector UP-4/A del PGOU de Pollença, formularon solicitud de indemnización a la Junta de Compensación y como consecuencia de que en su parcela existía una vivienda que, a su juicio, era necesario derribar.

Se invocaba la aplicación de la Base 8ª de la que conforman las bases de la Junta conforme a la cual:

'OCTAVA. Las edificaciones, obras, plantaciones, instalaciones y otros elementos existentes sobre las fincas no se considerarán como valores aportados, pero los que deban derruirse serán indemnizados con cargo al fondo de compensación.

Se entenderá necesario el derribo cuando se precisa su eliminación, para realizar las obras de urbanización, prevista en el Plan, cuando estén situados en superficie que no se deba adjudicar íntegramente a su propietario y cuando su conservación sea radicalmente incompatible con la ordenación, incluso como uso provisional'.

La Junta de Compensación, por medio de acuerdo de Asamblea de 29 de marzo de 2006 -notificado al recurrente en fecha 02.05.2006-se acordó desestimar la petición de indemnización fundamentándose en informe que no consideraba necesario el derribo de la edificación por cuanto la Norma 3.5 de las Ordenanzas del Plan Parcial prevé que a las edificaciones existentes con usos expresamente prohibidos -y el uso de vivienda lo es- quedan afectadas por las Normas 15, 16, 17 y 18 del PGOU lo que supone la aplicación de la norma 16 (edificios existentes que no están fuera de ordenación) para los cuales podrán realizarse obras de conservación, restauración y consolidación que evita el derribo necesario y en base al que se interesa la indemnización.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Pollença en fecha 30 de mayo de 2006, se interpuso recurso de alzada contra la indicada decisión de la Junta de Compensación. En el recurso de alzada se interesaba:

'a.- anular y dejar sin efecto el acuerdo impugnado, declarando el derecho de esta parte a la indemnización reclamada en base a lo expuesto en el cuerpo de este escrito.

b.- anular y dejar sin efecto la liquidación definitiva practicada por la JC.

c.- la suspensión de la ejecución del acuerdo impugnado. '

Por medio de 'I Otrosí Digo' se añadió: 'que, en el caso de verificarse la no publicación en el BOIB del texto íntegro de las ordenanzas del PP del UP-4/A del Polígono Industrial, anunciamos la intención de esta parte de ampliar, llegado el caso, en vía jurisdiccional contenciosa/admva. La solicitud formulada, en el sentido de instar la ineficacia de dicho PP, así como la nulidad del proyecto de compensación, del proyecto de urbanización; de las cesiones obligatorias efectuadas; de las licencias otorgadas y/o en trámite; y en definitiva, de todo aquello que de una forma u otra dependa jerárquicamente del PP'.

No resuelto en plazo el recurso de alzada, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta. En la demanda se interesó:

· Que se declaren nulas las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación del Sector UP-4/A y todo lo actuado desde su aprobación, retrotrayéndose las actuaciones al momento procedimental oportuno, al tiempo que se ordene la obligada publicación y notificación de las normas de planeamiento que rigen el citado sector;

· Subsidiariamente, que se anule al resolución impugnada y se declare el derecho de esta parte a la indemnización reclamada que asciende a 194.103 € más el importe que corresponda en concepto de indemnización por daños y perjuicios que habrá de calcularse en atención al interés legal del dinero desde la fecha de aprobación del Proyecto de Compensación.

Por medio de la sentencia ahora apelada se desestima el recurso argumentándose, en síntesis:

1º) que la pretensión principal de la demanda (nulidad de las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación y actuaciones posteriores) debe declararse inadmisible 'por cuanto se ha planteado ex novo en el presente recurso, sin haberse planteado previamente ante la Administración'.

2º) que en cuanto al fondo no procede indemnización alguna ya que no concurren ninguno de los tres supuestos que, conforme a la Base 8ª, daría lugar a indemnización por derribo. No se estima que la conservación de la edificación sea 'radicalmente incompatible con la ordenación'.

La propiedad interpone recurso de apelación que se fundamenta en los siguientes argumentos:

1º) incongruencia omisiva de la sentencia al no contener pronunciamiento sobre la pretendida anulación de actos de gestión como consecuencia de la falta de publicación de las normas de planeamiento del Plan Parcial.

2º) inexistencia de desviación procesal ya que en la demanda se pretende lo mismo que ya se solicitó con la presentación del recurso de alzada cuya desestimación presunta motiva el recurso contencioso-administrativo.

3º) procede entrar en el fondo y anular las bases y estatutos de la Junta de Compensación por causa de las nulidades indicadas.

4º) subsidiariamente, que procede la indemnización pretendida ya que el uso de la vivienda existente en su parcela es incompatible con la ordenación impuesta por el Plan Parcial del Sector UP-4/A, al ser sólo posible el uso industrial y comercial.

SEGUNDO.ACERCA DE LA SUPUESTA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA.

Se denuncia dicha incongruencia en la sentencia al no contener pronunciamiento sobre la pretendida anulación de actos de gestión como consecuencia de la falta de publicación de las normas de planeamiento del Plan Parcial.

No obstante, sí existe pronunciamiento: el de inadmisibilidad parcial del recurso con respecto a dicha pretensión por causa de que lo pretendido 'no fue oportunamente deducido en vía administrativa frente a la Administración demandada', incurriendo en desviación procesal.

Cuestión distinta es que la parte apelante discrepe de dicho pronunciamiento, pero ya no es problema de incongruencia omisiva porque la sentencia sí dio respuesta a la pretensión principal.

TERCERO.LA DESVIACIÓN PROCESAL.

Ya hemos indicado que los recurrentes en su demanda pretendieron con carácter principal: 'que se declaren nulas las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación del Sector UP-4/A y todo lo actuado desde su aprobación, retrotrayéndose las actuaciones al momento procedimental oportuno, al tiempo que se ordene la obligada publicación y notificación de las normas de planeamiento que rigen el citado sector'. Dicha pretensión se fundamentaba en la falta de publicación de las normas urbanísticas del Pan Parcial que daban soporte al Proyecto de Compensación.

La sentencia apelada, sin entrar a analizar el argumento de la parte apelante, lo inadmite por entender que incurre en desviación procesal toda vez que la pretendida nulidad de las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación, así como de todo lo actuado con posterioridad, se formula por primera vez en la demanda del recurso jurisdiccional, sin que previamente se suscitase la cuestión ante la Administración.

La parte apelante discrepa de la sentencia ya que a su juicio en la demanda se pretende lo mismo que ya se solicitó con la presentación del recurso de alzada cuya desestimación presunta motiva el recurso contencioso-administrativo.

No obstante, no se comparte el argumento de la parte apelante por cuanto:

1º) no es cierto que en el recurso de alzada presentado en fecha 30 de mayo de 2006 se solicitase la nulidad de las Bases y Estatutos de la Junta sino que simplemente por medio de 'otrosí digo' se 'anunció' la advertencia de posible ampliación de la solicitud. En concreto, esta especie de 'reserva de acciones' lo era del tenor literal siguiente: 'Que, en el caso de verificarse la no publicación en el BOIB del texto íntegro de las ordenanzas del PP del UP-4/A del Polígono Industrial, anunciamos la intención de esta parte de ampliar, llegado el caso, en vía jurisdiccional contenciosa/admva. la solicitud formulada, en el sentido de instar la ineficacia de dicho PP, así como la nulidad del proyecto de compensación, del proyecto de urbanización; de las cesiones obligatorias efectuadas; de las licencias otorgadas y/o en trámite; y en definitiva, de todo aquello que de una forma u otra dependa jerárquicamente del PP'.Anunciar la intención futura no es interponer recurso administrativo contra las Bases y Estatutos ni menos contra los indeterminados actos administrativos posteriores.

2º) que al presentarse escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo en fecha 9 de noviembre de 2007, nada se anunció con respecto a que dicho recurso también lo era contra 'las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación del Sector UP-4/A y todo lo actuado desde su aprobación', sino que se autolimitó el objeto del recurso a la 'desestimación por silencio negativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 29 de mayo de 2006 ante el Ayuntamiento de Pollença contra el acuerdo de la Junta de Compensación del Plan Parcial del Sector UP-4ª del PGOU de Pollença, adoptado en Asamblea General de 29 de marzo de 2006'. Ya nada se diría con respecto a la anunciada advertencia de impugnación de los Estatutos y las Bases. Repetimos que en el recurso de alzada no se impugnaban, solo se anunciaba su posible impugnación futura, pero ni se impugnaron en vía administrativa ni tampoco al interponerse el recurso contencioso-administrativo en fecha 9 de noviembre de 2007, por lo que su inclusión en el suplico de la demanda atiende a la desviación procesal advertida en la sentencia apelada.

3º) la pretendida nulidad de las Bases y Estatutos de la JC no es nuevo argumento jurídico para pretender lo mismo que en el recurso de alzada desestimado, sino antes al contrario, una argumentación incompatible con lo pretendido en aquel recurso. En concreto, si lo que se pedía con carácter único en el recurso de alzada era el reconocimiento del derecho a la indemnización derivada del necesario derribo de las edificaciones ubicadas en su parcela, no podía sostenerse a la vez la nulidad de un sistema de gestión ya que dicha nulidad derivaba en reinicio de actuaciones, no en pago de una indemnización que se fundamenta en la tesis contraria: la viabilidad del sistema de compensación y la aplicación de las consecuencias indemnizatorias.

4º) si los Estatutos y Bases de la Junta de Compensación fueron publicados en el BOCAIB Nº 19 de fecha 11 de febrero de 1999, sin duda el recurso jurisdiccional contra los mismos -de no haberse inadmitido por desviación procesal- sería inadmisible por extemporáneo ( art. 69,e LRJCA )

CUARTO. LA INDEMNIZACIÓN POR NECESARIO DERRIBO DE LAS EDIFICACIONES UBICADAS EN LA PARCELA DE LOS RECURRENTES.

En primer lugar debe tomarse en consideración que la referida vivienda fue construida sin licencia, pero sin que conste que se hubiese incoado expediente de disciplina urbanística o sancionador.

Por otra parte recordemos que se invoca la aplicación de la Base 8ª de la que conforman las bases de la Junta conforme a la cual:

'OCTAVA. Las edificaciones, obras, plantaciones, instalaciones y otros elementos existentes sobre las fincas no se considerarán como valores aportados, pero los que deban derruirse serán indemnizados con cargo al fondo de compensación.

Se entenderá necesario el derribo cuando se precisa su eliminación, para realizar las obras de urbanización, prevista en el Plan, cuando estén situados en superficie que no se deba adjudicar íntegramente a su propietario y cuando su conservación sea radicalmente incompatible con la ordenación, incluso como uso provisional'.

Admitido que en la parcela de los recurrentes existe una edificación destinada a vivienda y que no concurren los dos primeros supuestos para el necesario derribo ya que no es necesaria su eliminación para las obras de urbanización ni tampoco se encuentra en terreno adjudicado a tercero a resultas de la redistribución de terrenos, la discrepancia radica en si la citada edificación, que se encuentra en la parcela adjudicada a los actores, debe ser derribada porque 'su conservación sea radicalmente incompatible con la ordenación, incluso como uso provisional'.

La sentencia estima que no se produce esta radical incompatibilidad porque la prescripción 5º del Plan Parcial permite en el Sector UP4 el mantenimiento de las edificaciones existentes construidas con anterioridad a la aprobación del Plan Parcial.

De esta forma se ratifica el criterio de la Junta conforme al cual la conservación de la vivienda es posible pese a la modificación en el régimen de usos. La Norma 3.5 del Plan Parcial del Sector UP4/A ya contempla expresamente que 'las edificaciones existentes con usos expresamente prohibidos por estas ordenanzas, quedan afectados por las normas 15, 16, 17 y 18 del vigente PGOU de Pollença, por la Ley del Parlamento de las Illes Balears 8/1988 de 1 de julio, y por el decreto 159/1989, de 28 de diciembre, de la Conselleria de Obras Públicas y Ordenación del Territorio'.Esto es, la demolición no viene necesaria sino que antes al contrario son posibles obras de conservación, restauración, consolidación, rehabilitación y reestructuración en la edificación de los recurrentes.

No obstante, tanto la sentencia apelada como la interpretación de la Junta de Compensación yerran al hacer depender la procedencia de la indemnización en si es o no necesario el derribo material de la edificación, cuando tanto la Base octava como el art. 90 del Reglamento de Gestión , hacen depender el devengo de la indemnización del hecho de que la edificación 'esté destinada a uso incompatible con la ordenación'(art. 90) con la consecuencia de que cuando dicha incompatibilidad se produzca 'se entenderá necesario el derribo' (base 8ª). Una vez que en nuestro caso no se discrepa de que el uso de vivienda está prohibido en el Sector, y por tanto la edificación está destinada a un uso compatible con la ordenación, entonces ya se aplica la consecuencia jurídica de 'entenderse necesario el derribo' que efectos jurídicos supone una ficción legal con la consecuencia indemnizatoria prevista y con independencia de si la edificación, por aplicación de la normas del PGOU para los edificios fuera de ordenación, puede mantenerse físicamente durante un tiempo mas o menos indeterminado por permitirse obras de conservación o de pura higiene, según los casos.

La sentencia apelada no aprecia 'la radical incompatibilidad con la nueva ordenación que exige el ya indicado precepto'(en referencia al art. 90 RGU), pero la incompatibilidad en cuanto a usos -que es lo que se refiere el art. 90 RGU-es evidente: en el sector de Plan Parcial del Sector UP-4/A que sólo permite el uso industrial y comercial, por lo que el de vivienda está prohibido. Radical incompatibilidad.

El hecho de que la edificación no se ajustase al planeamiento preexistente, no altera el régimen de indemnización previsto en el art. 89 , 90 y 91 del Reglamento de Gestión Urbanística , que también comprende a los edificios no ajustados al planeamiento, incluso cuando se hayan construido con vulneración de las normas urbanísticas y sean ilegales.

Por último, no se entiende de aplicación al caso la prescripción Quinta introducida con la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector UP-4ª conforme a la cual se permitiría el mantenimiento de las edificaciones existentes e incluso su ampliación -lo que podría entenderse como una habilitación excepcional de usos distintos frente al régimen general de los permitidos (industrial y comercial)- ya que está referida al supuesto de los 'edificios inadecuados al Plan', lo que no es de aplicación a nuestro supuesto.

En consecuencia, la parte recurrente, como propietaria de una edificación cuyo uso es incompatible con la nueva ordenación, tiene derecho a la indemnización con cargo al fondo de compensación.

En cuanto al importe de la indemnización, la propiedad presenta informe de valoración que fija un valor de 194.103 €, sin que las partes adversas lo hayan impugnado o presentado valoración alternativa por lo que se ha de entender conformidad con el mismo.

El reconocimiento del derecho a la indemnización a de comprender el abono de los intereses devengados desde la fecha en que debió incluirse en la liquidación adjunta desde la aprobación del Proyecto de Compensación por el Ayuntamiento de Pollença (27 de junio de 2002)

QUINTO.COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación del recurso de apelación, no procede expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo y Dª Angustia contra la sentencia Nº 150, de fecha 5 de baril de 2011dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda:

A) INADMITIR el recurso con respecto a la pretensión de que 'se declaren nulas las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación del Sector UP-4/A y todo lo actuado desde su aprobación, retrotrayéndose las actuaciones al momento procedimental oportuno, al tiempo que se ordene la obligada publicación y notificación de las normas de planeamiento que rigen el citado sector'

B) ESTIMAR el recurso con respecto a la pretensión subsidiaria, y se ANULA la resolución impugnada, DECLARANDO el derecho de los recurrentes a la indemnización reclamada por importe de 194.103 € más intereses legales computados desde el 27 de junio de 2002 hasta el momento del pago.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.