Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 351/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2020 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2022

N.I.G:07040 45 3 2013 0001400

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000084 /2020

Sobre ADMINISTRACION LOCAL

De D/ña. FIESTA HOTELS & RESORTS, AYUNTAMIENTO DE SANT JOSEP , SPACE BEACH CLUB,S.A , ASOC.DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS DE PLAYA DEN BOSSA DE SAN JOSÉ

Abogado: MANUEL DOMINGO GARCIA, , ,

Procurador: , BEATRIZ FERRER MERCADAL , JUAN JOSE PASCUAL FIOL , HUGO VALPARIS SANCHEZ

Contra D/ña. Jose Pedro, Esperanza , Estibaliz , Carlos Antonio , Filomena

Abogado: , , , ,

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI , GABRIEL TOMAS GILI , GABRIEL TOMAS GILI , GABRIEL TOMAS GILI

SENTÈNCIAnúm. 351

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 25 de maig de 2022

VIST per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 84 de 2020, dimanant de les actuacions número 163/2013 del Jutjat Contenciós Administratiu número 2 de Palma, tramitades pel procediment ordinari, seguit entre parts, d'una, com a apel·lant, l'Administració demandada, l'Ajuntament de Sant Josep de sa Talaia (Eivissa) representat per la procuradora Sra. Ferrer Mercadal i assistit de l'advocat Sr. Goenechea Permisán, i, com a part apel·lada els Srs. Esperanza, Estibaliz, Jose Pedro, Carlos Antonio i Filomena, representats pel procurador Sr. Tomás Gili i dirigits pel lletrat Sr. Pinedo Hay. En la qualitat de part apel·lant, adherida a l'apel·lació de l'Ajuntament de Sant Josep de sa Talaia, es va presentar en el rotlle d'apel·lació una de les parts codemandades a la primera instància la mercantil Fiesta Hotels & Resort SL. representada pel procurador Sr..............................................i dirigida pel lletrat Sr. Domingo García.

L'objecte del recurs és la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, i per part de l'Ajuntament de Sant Josep de sa Talaia (Eivissa) de la sol·licitud efectuada pels recurrents el dia 20 d'agost de 2013 relativa a reduir els nivells sonors fins els límits legals, precintar els equips sonors de les activitats no autoritzades musicals a l'aire lliure, prohibides per la seva pròpia normativa.

La quantia es fixà en indeterminada, superior als 30.000 €.

El procediment seguit ha estat el del tràmit de l'apel·lació, previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 2 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma, el dia 16 de setembre de 2019, dictà la sentència núm. 265 on va estimar el contenciós i va imposar les costes processals a la demandada.

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part demandada, adherint-se a ella una de les codemandades, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part actora.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 22 de febrer de 2022.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, i per part de l'Ajuntament de Sant Josep de sa Talaia (Eivissa) de la sol·licitud efectuada pels recurrents el dia 20 d'agost de 2013 relativa a reduir els nivells sonors fins els límits legals, precintar els equips sonors de les activitats no autoritzades musicals a l'aire lliure, prohibides per la seva pròpia normativa.

El Jutjat número 2 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma, el dia 16 de setembre de 2019, dictà la sentència núm. 265 on va estimar el contenciós declarant l'obligació de l'Administració demandada a tramitar la dita sol·licitud d'acord amb el procediment legalment establert i va imposar les costes processals a la demandada.

A la referida sentència podem llegir, en els 2n i 3r fonaments de dret, el següent:

'SEGUNDO.- La demanda, en primer lugar, relata la situación en que se encuentran los vecinos recurrentes, que el Ayuntamiento siempre ha tramitado procedimientos de denuncia sin adoptar medidas provisionales eficaces, ni en relación con el nivel de ruido acreditado como muy excesivo por los vecinos, ni en relación con los horarios de apertura de los establecimientos y las actividades de música al aire libre. Relatan denuncias concretas realizadas,en el mes de junio que no se tramitan hasta septiembre, o que no se adoptan los precintos hasta septiembre, una vez que la temporada de verano ha acabado. Denuncian que esto se repite año tras año.

TERCERO-. Las contestaciones a la demanda alegan que no hay inactividad, que se ha pasado el plazo del artículo 29 en conjunción con el 46 de la LJCA y que hay que inadmitir el recurso, que no han dejado que las denuncias sigan su curso y que no han seguido el procedimiento administrativo adecuado'.

A continuació, en els 5è i 6è fonaments de dret, després d'una cita jurisprudencial en el 4rt on afirmain fineque 'no se va a pronunciar ....sobre la realidad de los ruidos o no, o sobre las molestias causadas a los vecinos, sino sobre la realidad de la inactividad de la administración', resol el litigi estimant-lo i rebutja les causes d'inadmissibilitat argüides prèviament:

'QUINTO: En primer lugar, las contestaciones a la demanda, solicitan se inadmita el recurso, por varias razones: En primer lugar, por extemporáneo, ya que dicen que el recurso se ha interpuesto pasado el plazo de dos meses desde la fecha del acto recurrido, según lo establecido en el artículo 46 de la LJCA. Pero hemos de observar que el artículo 29 concede un plazo a la administración para actuar y es de tres meses, y es a los tres meses y un día cuando se interpone el recurso, es decir, cuando ha acabado el plazo para que el ayuntamiento actuase. No estamos ante las circunstancias de extemporaneidad descritas en la contestación a la demanda del Ayuntamiento.

En segundo lugar, alegan que no se puede admitir el recurso porque no ha habido inactividad, por lo que hay que atender a que aquí la resolución recurrida es la denegación presunta por silencio de la Administración de una petición de actuación y adopción de medidas y el objeto del pleito es constatar esa inactividad porque si se constata dicha inactividad, esto es, si se constata la infracción por parte del Ayuntamiento de su obligación de tramitar dicha solicitud en los términos legalmente previstos y de resolver en consecuencia, en principio será preciso declarar la obligación de la Administración de tramitar dicha solicitud de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley.

SEXTO: Nos encontramos, una vez depurada la naturaleza, objeto del pleito, y resueltas las causas de inadmisión con que el fondo del asunto, es una cuestión de simple prueba, en la que se debe probar si efectivamente ha habido actividad o inactividad administrativa.

Para poder hablar de actuación administrativa, debemos referirnos a actuación material tendente a conseguir un resultado y no a actividad formal que sea, como dicen los demandantes simple actuación de maquillaje ante la prensa, o actuación tendente a una desobediencia disimulada de la ley. Y lo cierto es que en fecha enero de 2018, cuando se formaliza el trámite de conclusiones por parte del ayuntamiento, no se han aportado datos de la terminación de algún expediente sancionador, ni de la adopción de medidas o sanciones, de las denuncias interpuestas en el año 2013. Por lo que el Ayuntamiento no responde a las argumentaciones de la demanda de que se inician los expedientes sancionadores como puro maquillaje para luego no hacer nada.

En virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quien alega un hecho debe probarlo, y vemos que la carga del recurrente era mucho más ardua ya que tenía que probar un hecho negativo. Aun así, vemos que, del relato de la demanda y los documentos aportados al Expediente Administrativo, se puede deducir la existencia de actuaciones de denuncias que no han obtenido la tramitación célere y completa pretendida'.

A l'escrit d'apel·lació, la demandada amb l'adhesió de la codemandada personada en el rotlle, reitera la petició de declaració d'inadmissibilitat. Digué abans, no obstant:

'....asistimos a una sentencia escasamente fundada que acude a un planteamiento pretendidamente jurídico-formal (como el referido a centrarse en si ha habido o no inactividad, para prescindir de toda la actividad probatoria desplegada en las actuaciones) y que, si bien ello es notorio, no tuvo lugar ante el juzgador que dicta la sentencia, consta en los autos suficientemente documentada y grabada, debiendo haberse emitido un pronunciamiento coherente con la prueba desplegada en las actuaciones y que había sido considerada procedente y pertinente a efectos del proceso.

2. De esta manera, en la sentencia se procede a decidir si ha habido o no inactividad -única cuestión procesal tratada-, no en virtud de la prueba practicada bajo los principios de audiencia, contradicción y defensa, sino sobre la base del mero juicio de valor....'

En relació a la possible concurrència de la inadmissibilitat assenyala que hi ha infracció de l'Ordenament jurídic en la desestimació de les causes d'inadmissibilitat que concorren en el cas. Ens diu que la infracció es produeix per una indeguda i errònia aplicació de l' article 29 de la Llei de la Jurisdicció i infracció de la causa d'inadmissió de l'article 69.c) de la referida Llei i inexistència dels supòsits descrits a l'article 51.3 de la reiterada.

Pel que fa al fons de la controvèrsia destaca el següent:

'Error en la apreciación de la prueba. No se puede manifestar a la vista del expediente administrativo que haya habido inactividad. La sentencia pugna absolutamente con el resultado de la prueba obrante a las actuaciones y descansa todo su pronunciamiento en un mero juicio de valor que es incompatible con los hechos acreditados resultantes del contenido de los autos'.

SEGON.- Hi ha que destacar, en el que té de rellevant, que a l'escrit inicial la part recurrent va interposar el contenciós contra la desestimació presumpta de la reclamació efectuada; després, a la demanda, addueix la inactivitat de l'Administració com a causa determinant, i finalment, en el tràmit de conclusions escrites, la part actora entén, tal com ho havia fet inicialment, que hi havia hagut desestimació presumpta per la ficció legal del silenci administratiu. Tot i així, la sentència, obvia aquesta consideració i ho resol, tal com hem dit a l'anterior, amb l'apreciació de la inactivitat. La sentència, no obstant, en el seu encapçalament, assenyala que ho és contra la desestimació presumpta, però, després, no ho resol sinó per inactivitat.

Es modifica, doncs, la naturalesa de l'objecte del procés contenciós. Afirmació que fem en la contemplació que silenci i inactivitat són figures alternatives i que no poden analitzar-se de forma indiferenciada ni acumulativa.

Cal a dir aquí, com a declaració de principis, que si estem en presència d'una inactivitat de l'Administració - i aquest, i no altre, és l'objecte principal, segons els termes de la sentència apel·lada, tot i que no ho és del contenciós interposat - hi haurà que partir d'allò que disposen el segon paràgraf de l' article 25 i el 29 de la Llei Jurisdiccional de 1998, és a dir, existirà inactivitat en el moment que l'Administració està obligada a realitzar una prestació concreta a favor d'una o varies persones determinades, bé en virtut d'una disposició general, bé en virtut d'un acte, contracte o conveni administratiu, i, a més a més - segon paràgraf de l'esmentat article 29 -, si l'Administració no executa els actes ferms.

Estem parlant d'una inactivitat real, que determini 'per se' l'entrada en joc d'allò que es preveu en els al·ludits articles 25 i 29. És obvi, i la Sala n'és conscient de la problemàtica envers la inactivitat de l'Administració, l'avanç que suposa la creació d'un recurs contra la referida inactivitat. L'Exposició de Motius de la Llei 29/1998, s'han fa ressò del que era una petició llargament reclamada per la doctrina, i la seva aplicació a altres Ordenaments Jurídics de Països Europeus.

El recurs contra la inactivitat és una creació de la Llei 29/1998 inexistent en l'anterior Llei reguladora de 27 de desembre de 1956. A l'Exposició de Motius de l'actual s'assenyala:

'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas'

És, no hi cap dubte, un instrument per a combatre la passivitat de totes i cadascunes de les dilacions administratives. En aquest sentit, ja a la sentència del Tribunal Suprem de 21 de gener de 2002, en relació a l'aplicació de l' article 29.1 de la Llei Reguladora d'aquesta Jurisdicció, es va dir:

'Desde tal punto de vista, y, en concreto, de que se recurre una determinada inactividad de la Administración, ha de ponderarse, antes de cualquier otra consideración, que, a tenor del art. 29,1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, quienes tuvieran derecho a una determinada prestación pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de la obligación de realizarla, si dicha prestación concreta, en favor de una o varias personas determinadas, deriva de una obligación de la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativio, pudiendo deducirse recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad si, en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados',

Per a continuació, la dita sentència, afegir:

'tal como, además, resulta de la Exposición de Motivos de la Ley, de valor interpretativo indiscutible, cuando con claridad expresa que este «remedio» (el recurso contra la inactividad) no permite a los órganos jurisdiccionales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuándo de una decisión o actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales, «pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla» (de la Administración), por no poder ser el recurso contencioso-administrativo hábil instrumento para poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativa -según el texto de la Exposición de Motivos- sino sólo para «garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad», lo que particular reflejo puede tener en un ámbito de discrecionalidad, al margen de su eventual control jurisdiccional, que se inserta en otro ámbito de autoorganización difícilmente sustituible en vía de jurisdicción cuando a potestades administrativas de organización atañen'.

Tesi que varen plasmar nosaltres, també, a les sentències núm. 685 de 26 de juliol de 2007, actuacions 814 de 2001; núm. 292 de 2 d'abril de 2013, actuacions 647 de 2008 i 385 10 de setembre de 2019, actuacions 424 de 2016, entre d'altres.

Aquí, i ara, d'una lectura dels esmentats preceptes i la doctrina que els desenvolupa, posats en relació causa a efecte amb el que ha succeït i el conjunt de l'expedient administratiu, no apreciem, ni molt menys, la inactivitat de l'Administració. Tot el contrari, consten una profusió d'actuacions bé d'ofici o bé a instàncies de part que venen expressament detallades a l'expedient. Veiem:

Expedients sancionadors ES-197 contra WATER WAVE (Folis 148 a 161 de l'expedient administratiu). ES- 198 contra ELS IRLANDESOS (Folis 162 a 176). ES-199 contra BON SOL SANT JORDY (Folis 177 a 194). ES-200 contra SPACE BEACH CLUB (Folis 195 a 218). ES-201 contra Dº Landelino (Folis 219 a 228). ES-202 contra FESTA HOTELS & RESORTS (Folis 229 a 242 de). ES-204 contra Landelino (Folis 243 a 252). ES- 205 contra SPACE BEACH CLUB (Folis 253 a 269). ES-206 contra BAC EIVISSA (Folis 270 a 277). ES-207 contra BOSSA OCI (Folis 278 a 285). ES-208 contra Dª Encarna (Folis 286 a 304). ES-209 contra Esther. Folis 305 a 328. ES-210 contra KRISTAL EIVISSA (Folis 329 a 379). ES-211 contra SPACE BEACH CLUB (Folis 380 a 397). ES-214 contra IBILER (folis 398 a 405). ES_215 contra DAMASU (Folis 407 a 418). ES-216 contra MOMA CAFÈ (Folis 419 a 426). ES-217 contra SAINT PETER PRODUCTION (Folis 427 a 435). ES-218 contra Justa (Folis 436 a 452). ES-224 contra PLUSWIN IDEA 2000 (Folis 453 a 466). ES-229 contra Justa (Folis 467 a 479). ES-236 contra Izbor (Folis 480 a 500). ES-237 contra Jose Manuel (Folis 501a 514). ES-238 contra Jose Manuel (Folis 515 a 523).

A rel de les denuncies dels recurrents es duguérem, tan sols l'any 2013, a terme les següents actuacions també detallades en el si de l'expedient administratiu:

Expedients sancionadors ES-178 contra l'entitat DREAMERS WORLD CLASS VENUES (folis 524 a 581). Aquí es va acordar el precinte dels equips de so objecte d'aquest. ES-179 contra l'entitat JAG D'EN BOSSA. Folis 111 a 147. ES-180 contra l'entitat JAG D'EN BOSSA. Folis 581 a 644. ES-212 contra l'entitat CLUB TUR PAL·LAS. Folis 645 a 746. ES-213 contra l'entitat JAG D'EN BOSSA. Folis 747 a 962. ES-225 contra l'entitat OPO-SAL-*ROC, a conseqüència d'inspecció sonomètrica instada per l'Ajuntament folis 963 ES-223 contra l'entitat PLUS WIN IDEA per activitats en l'establiment SA COVA SANTA. Folis 1338 a 1345 en virtut de denúncia d'agents de la policia local. ES-230 contra l'entitat FESTA HOTELS & RESORTS en virtut de denúncia presentada per ciutadà en relació al funcionament dels locals USHUAIA i TOWER. Folis 1006 a 1117. ES-231 contra AIVIS HOTELERA en virtut de denúncia i amb la realització i aixecament de l'acta corresponent per inspecció sonomètrica. Folis 1123 1198. ES-234 contra l'entitat PLUSWIN IDEA 2000, Foli 1199 a 1237. Consta en aquest expedient la realització dels mesuraments sonomètrics corresponents a instàncies de l'Ajuntament ES-235 contra l'entitat KRISTAL EIVISS en virtut de denúncia. Folis 1238 a 1330.

Tal com afirma la representació de la Corporació municipal demandada en tesi que no ha esdevingut desvirtuada i de la qual hi ha expressa constància a l'expedient administratiu:

'Consta igualment informe de sonometries als folis 1348 a 1351 de l'expedient administratiu. És més, en el referit informe es deixen clares les vicissituds en relació amb el sonòmetre que va disposar de tota la documentació en regla des del 27 de maig de 2013, va ser sostret el 9 de juliol adquirint-se un nou i trobant-se en funcionament des del 23 d'agost aproximadament.

Consta igualment en els propis expedients administratius tramitats i als quals hem fet referència i consta en el propi expedient que, en tant es va procedir a l'adquisició d'aquest nou sonòmetre, l'Ajuntament va contractar els serveis d'una signatura externa per a la realització dels mesuraments, per la qual cosa cap conseqüència i menys encara en el sentit de no mostrar un procedir clarament diligent pot deduir-se de les incidències en relació al sonòmetre que esmentades en forma repetida però extremadament genèrica pels demandants, van tendir a transmetre una impressió de falta de funcionament generalitzat que no és una certa i que és desmentida absolutament pels propis dades que consten a l'expedient.

Consta d'altra banda, que dites sonometries van ser realitzades 'en domicili particular i a petició d'interessat' posant-se una vegada més en evidència que l'Ajuntament va atendre les reclamacions i denúncies dels interessats. En aquest sentit el desmentiment puntual i de part d'un dels demandants sobre la realització d'un concret mesurament, basat en la seva mera afirmació i sense dada o cap contrast que permeti recolzar-ho, enfront del reflectit en l'expedient, no reuneix elements de cap credibilitat, havent de recordar que en les seves pròpies declaracions els demandants més enllà de la seva crítica generalitzada a les actuacions de l'Ajuntament i dels agents de la Policia Local, o de la seva discrepància amb aquelles que no hagin llançat els resultats pretesos, han reconegut la realització de mesuraments a càrrec de l'Ajuntament que no sols estan relacionades en el referit informe sinó en cadascun dels expedients administratius sancionadors seguits en la matèria.

S'han adoptat mesures cautelars i s'ha ordenat el precinte d'equips, com consta en els expedients relacionats, ara bé, tot això no pot dur-se a terme de manera indiscriminada, sinó en el si i d'acord amb les normes i principis del procediment sancionador regulat en la data a la qual es refereixen els fets, pel Reial decret 1398/1993 regulador del procediment per a l'exercici de la potestat sancionadora de l'Administració.

S'ha donat contestació als escrits i denúncies presentats pels demandants, sense que les seves declaracions abocades a presència judicial, permetin sostenir els termes de la seva pretensió'

La postulació de la part apel·lant, demandada a la instància, assenyala, a més a més i també amb afirmacions corroborades per l'expedient administratiu incorporat a les presents actuacions judicials el següent:

'El 29 de maig i el 4 de juny de 2013 es presenta denúncia contra 'Santos Beach Club'. Els agents de la Policia Local van dur a terme sonometría el 9 de juny de 2013 (Folis 525 i 541) incoant-se expedient sancionador i precintant-se els equips de so (com evidencien les pròpies al·legacions de l'expedientada (573).

El 7 de juny de 2013 es presenta denúncia contra 'JAG' (F.591). Es realitza sonometría el 13 de juny de 2013 (F. 586).

·

El 8 de juny de 2013 es duu a terme sonometria en el domicili de Dª Estibaliz en virtut de denúncia contra USHUAIA (F 1348 i ss). És cert que la Sra. Estibaliz va manifestar que en el seu domicili no s'havia realitzat cap sonometria, si bé es tracta d'una afirmació de part, que no compta amb cap suport i que a més xoca amb el reconeixement per part dels altres demandants que s'havien realitzat sonometries per part d'agents de la Policia Local o per compte de l'Ajuntament, per més que discrepessin de les mateixes i només es mantinguessin conformes amb els termes de la pericial no ratificada aportada a les actuacions.

El 19 de juny s'intenta dur a terme novament el mesurament en el domicili de la demandant coincidint a més amb una festa en l'establiment citat desvirtuant-se per tant, les insinuacions abocades en el sentit que els agents de la Policia Local no estiguessin disposats a realitzar els mesuraments en els moments de major incidència- i aquella no pot realitzar-se per no ser present la demandant.

El 20 de juny de realitza sonometria en l'habitatge d'una altra denunciant per soroll de l'establiment Sankeys amb resultat negatiu.

El 29 de juny de 2013 consta intent de comunicació telefònica amb D° Esperanza, una altra de les denunciants.

El 16 de juny de 2013 es formula denúncia per l'espòs de D° Estibaliz que dóna lloc a tota una sèrie d'actuacions per part de l'Ajuntament contra els establiments Usuahia i Usuahia Towers.

El Sr. Marino es queixa que ha realitzat una sèrie de crides i no són ateses doncs bé la seqüència és la següent:

Després de la crida de 14 de juliol de 2013, actuacions obrants al foli 111.

Després de les crides de 27 i 28 de juliol de 2013, actuacions obrants als folis 148, 177 i 229.

Després de la crida de 29 de juliol de 2013, actuacions obrants als folis 195, 229, 148 i 177, entre altres.

Després de la crida del 12 d'agost, sonometria de data 20 d'agost de 2013.

El 20 de juliol de 2013 es duu a terme nova sonometria a Santos Beach Club amb adopció de mesures cautelars (F. 682 i ss).

El 23 de juliol de 2013 es realitza nova sonometria a 'Jag Eivissa Beach'. A aquest establiment ja se li ha obert expedient sancionador el 14 de juliol de 2013 amb imposició de mesures cautelars i adopció de la resolució sancionadora corresponent.

El 12 d'agost de 2013 es duu a terme sonometria sobre els sorolls procedents del 'Hotel Bergantí', incoant-se l'oportú expedient.

El 20 d'agost de 2013 es duu a terme sobre els sorolls procedents del 'Hotel Marítim'.

Després de sonometria de data 12 de setembre de 2013, consten les mesures adoptades, entre elles, la imposició de mesures cautelars en el si del corresponent expedient sancionador (Foli 1041) tot això respecte de l'establiment Usuahia.

·

Consta intent de realització de sonometria en data 18 de setembre de 2013 i consta F. 1271 Ordre de Servei de la Policia Local perquè quan el denunciant o el seu fill donessin el corresponent avís de soroll en relació amb l'existència d'una festa, s'acudís al seu domicili a realitzar el mesurament corresponent.

El 24 d setembre de 2013 denúncia contra URBAN LOUNGE EIVISSA que dona lloc a una resposta immediata per part de la Policia Local amb la pràctica dels corresponents mesuraments.

Després de sonometria de data 26 de setembre de 2013 a l'establiment LIPS s'incoa i resol expedient per falta molt greu.

El 28 de setembre de 2013 es presenta denúncia contra Sa Cova Santa, realitzant-se sonometria en aquesta data i disposant-se el precintat dels equips de so d'aquest local (F. 1222)

El 31 d'agost, el 2 de setembre i el 9 de setembre es realitzen sonometries per ordre del Jutjat d'Instrucció núm. 3 d'Eivissa'.

En conseqüència, no hi ha encaix en la pretensió de declaració d'inactivitat assumida per la sentència d'instància apel·lada. Afirmació que suposa, a n'aquest punt, la no admissió de l'al·ludida.

Doncs bé i ara bé, donats els termes en què ens obliga l' article 85.10 de la Llei Jurisdiccional, aplicat de forma analògica, hem de donar nosaltres resposta al debat a partir de la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, i sí, aquesta - la desestimació - fou o no adequada a l'ordenament jurídic, sense que hi hagi lloc, en el nou anàlisi, a examinar les causes d'inadmissibilitat plantejades per les parts demandada i codemandada a la instància, les quals foren correctament - i així expressament ho reiterem - rebutjades a la sentència que confirmem en el que és, única i exclusivament, la decisió i no sobre la motivació enveres la qüestió de fons.

Afirmació que fem i que no ho és en quant al resultat, sinó a la consideració inadequada de l'objecte del contenciós. Diem que no, en quant al resultat, en la mesura que la sentència d'instància, ara recorreguda en apel·lació, va deixar d'examinar les qüestions plantejades i els motius i arguments d'impugnació i, ni va fer, a més a més, cap tipus de valoració sobre el material probatori disponible. Nosaltres hem tingut - tenim - al nostre abast tot el referit material probatori i al qual hem fet esment de forma detallada en els paràgrafs anteriors del present fonament de dret. D'ells es desprèn que la desestimació presumpta d'allò que fou la petició clara dels actors fou inadequada a l'Ordenament jurídic.

Les proves testificals practicades a alguns dels veïnats afectats pels renous són concloents en ordre a què es feien proves sonomètriques a instàncies de part i tot i així l'Ajuntament donava la callada per resposta. La Sra. Estibaliz digué: 'es mentira, que si tiene las sonometrías que las enseñe, que nunca han realizado sonometría'. Que 'las únicas sonometrías realizadas han sido a partir de 2014 y me las ha pagado yo'.

La Sra. Estibaliz: que 'vive en ese domicilio desde 2008'; (min 24:10) que el ruido que le molesta 'es todo el rato boom, boom, boom'; manifiesta (min. 25;40) a preguntas de este letrado sobre si alguna vez ha ido la policía a medir cuando ha llamado solicitándolo que 'eso nunca. Te dicen que no pueden ir'. A preguntas de si de la medición realizada por la policía que dio positiva tiene noticia de que hayan sancionado a alguien, manifiesta (min 25;51) que 'no sé si han sancionado a alguien, pero el ruido sigue'.

També va declarar la Sra. Beatriz, presidenta de l'Associació de Veïnats del Puig Des Molins des de fa 5 anys, en el moment de la declaració, dient: 'Que, a pesar de que dicho barrio está a unos 3 km de Playa DÂ?En Bossa, se escuchan los ruidos perfectamente'; Que, 'desde hace 4 años recibe quejas de los vecinos del barrio respecto de los ruidos citados': que 'nunca recibió contestación alguna del Ayuntamiento de Sant Josep a las quejas realizadas'; (min. 40;30) que 'si se ha actuado desde 2012, se ha actuado muy débilmente ya que los ruidos persisten por lo que no ha tenido efecto en los años siguientes ya que le han seguido llegando quejas'.

El Sr. Jose Pedro va afirmar que 'los ruidos se escuchan desde 2011 y que desde entonces han ido en aumento'.

Transcrivim part de l'escrit d'oposició en quant ve corroborat per l'expedient:

'.- La empresa ROIG MARI S.L.P., a petición de la empresa titular del establecimiento al que le han incoado el expediente sancionador (USHUAIA IBIZA BEACH HOTEL), presenta en su pliego de descargo un informe acústico realizado en Playa DÂ?en Bossa en los meses de julio de 2012 por la empresa ROIG MARI S.L.P. (folios del 1074 al 1087 del Tomo 2 del expediente). Se trata de un informe exhaustivo de la emisión de niveles sonoros de 11 establecimientos de la zona (excluido el suyo curiosamente). Para dicho estudio acústico se instalaron 11 estaciones de medición en el exterior, frente a dichos establecimientos. La valoración final es que TODOS EXCEDIAN DE LOS LIMITES MAXIMOS PERMITIDOS ENTRE 9 Y 24,6 Dba. La conclusión del técnico actuante es que 'se puede establecer que a priori ninguna actividad de las mencionadas cumpliría con lo exigido en la legislación vigente'.

.- Medición del mes de mayo de 2013 en la zona de Playa d`en Bosa (documento nº 2 de la reclamación previa y folios del 54 al 75 del expediente), realizado por INGENIERÍA GARCÍA CALDERON.

ENSAYO 1: se evaluó el ruido ambiente en el interior y exterior de la vivienda situada en el Residencial DIRECCION000, CALLE000 nº NUM000, Bloque NUM000, pido NUM001, puerta NUM002, vivienda en la que vive una de mis mandantes, DÑA Filomena. Se instalaron dos equipos situados, uno en el exterior y otro en el interior de la vivienda y se midió el ruido desde las 11:00 de la mañana del día 25 de mayo de 2013 hasta las 16:00 horas del día 26 de mayo de 2013. Los resultados fueron los siguientes:

En el ambiente exterior el nivel fue de 88 DBA (Lkeq,T)

En el interior de la vivienda el nivel fue de 54 dBA (Lkeq,T), cuando el límite para el periodo nocturno es de 25 dBA.

En este punto, hay que detenerse para recordar las manifestaciones de Dña. Filomena en el interrogatorio llevado a cabo en el periodo de prueba para valorar dichos niveles y sus consecuencias. Así, según se puede escuchar en el CD de la vista de testigos Archivo 20160329_103914_244.avi que (min. 17 y ss) 'mi casa tiembla, en mi casa no se puede vivir'; (min. 25:40) 'Ahora no se puede vivir'; 'Mi casa tiembla, es que no sé cómo explicarlo, los cristales tiemblan, en mi casa no se puede tener una conversación: estoy con pastillas'; 'quiero recuperar mi vida, porque esto no es vida, en mi casa no se puede estar'.

.- ENSAYO 5: en este ensayo se tomaron mediciones de los niveles sonoros que transmiten al ambiente exterior diferentes establecimientos situados en la Playa DÂ?en Bosa (página 28 del informe de IAG). Las cifras de nuevo son escalofriantes y las resumimos a continuación:

.- KYOBE 71,3 dBA

.- ZANZIBAR 81,5 dBA

.- MAMOA 78,0 dBA

.- IBIZA TANTRA 80,0 dBA

.- IBIZA DELANO BEACH 71,9 dBA

.- PICARO SANWICH 79,0 dBA

.- BORA BORA 77,5 dBA

.- MURPHIS IBIZA 87,5 dBA

.- JOY 88,1 dBA

Es curioso como los resultados de esta medición de mayo de 2013 son similares con una realizada en julio de 2012 por ROIG MARI S.L.U., tal y como consta en los folios del 1075 al 1104 del tomo 2 del Expediente.

.- Mediciones llevadas a cabo en el mes de junio de 2013 en la zona de Playa d`en Bosa y Cala Tarida (folios del 76 al 110 del expediente).

ENSAYO 1: de nuevo se evaluó el ruido ambiente en el interior y exterior de la vivienda en la que vive DÑA. Filomena, Los resultados son:

Nivel acústico exterior: 78 dBA (Lkeq,T) (88 dBA en la anterior)

Nivel acústico interior: 43 dBA (Lkeq,T) (54 dBA en la anterior)

Los niveles son algo inferiores, pero igualmente exagerados. En el interior de la vivienda, los límites se exceden 18 dBA, lo que impide a todas luces descansar y tener tranquilidad en la vivienda.

ENSAYO 3: Evaluación del ruido transmitido al exterior por el establecimiento SANKEYS, ubicado en San Jordi de Ses Salines, durante el periodo nocturno del día 16 de junio.

Nivel acústico exterior: 70 dBA (Lkeq,T)

ENSAYO 4: Evaluación del ruido transmitido al exterior por La actividad de animación del HOTEL TARIDA PLAYA, ubicado en Sant Josep de Sa Talaia, durante el periodo de tarde del día 15 de junio.

Nivel acústico exterior: 65 dBA (Lkeq,T)

.- El 12 de septiembre la empresa CONTROL TECNICO PITIUSO S.C. junto con los agentes de la Policía Local NUM003, NUM004 y NUM005 realizan una medición de ruidos a las 23.30 horas en la vivienda del Sr. Marino (folios del 1011 al 1040 del Tomo 2 del expediente). (Es decir, el ayuntamiento deja pasar el verano y luego miden). El 17 de septiembre la empresa Control Técnico Pitiuso presenta el informe, indicando que las mediciones no cumplen con los valores límite establecidos en el dormitorio.

.- Exp. 231/2013: AVIS HOTELERA S.A. (HOTEL BERGANTIN). MEDICIÓN 8/9/2013, a las 22:10H en el interior del DORMITORIO. (Agentes NUM003 (como inspector sonométrico), junto con NUM004 y NUM005). NIVELES: 44dBA'.

En definitiva, ve suficientment adverat i acreditat l'excés dels renous. Renous mesurats per distintes empreses i tècnics municipals: Excedeixen, les 9 medicions, amb molt els nivells màxim permesos.

És de lamentar el pelegrinatge administratiu i judicial al que una mala actuació municipal ha comportat pels afectats. Ara ens trobem a l'any 2022 i tampoc hi ha constància documentada que els expedients sancionadors de 2013 hagin conclòs de qualque manera i ni que fossin adoptades mesures o sancions.

El més clamorós dels silencis en contrapartida als renous denunciats i acreditats. La prova testifical practicada en la persona de la Sra. Filomena a la primera instància i visualitzada pel Tribunal és aclaridora a sí mateixa sense més consideracions tal com ho és també el conjunt de l'expedient en ordre a les altres testificals que hem citat línies abans i les medicions sonomètriques. Els renous existien i l'art. 8 de l'Ordenança municipal d'horaris pels que fa a les limitacions de l'amenització musical fou sistemàticament incomplit.

La Corporació municipal podia, segons l'article 14 de l'esmentada Ordenança, haver adoptat mesures cautelars. No hi ha constància de cap d'elles tot i les reiterades denúncies quan repassem els expedients sancionadors.

En conseqüència, la sol·licitud efectuada pels recurrents el dia 20 d'agost de 2013 a l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia (Eivissa) relativa a reduir els nivells sonors fins els límits legals i precintar els equips sonors de les activitats no autoritzades musicals a l'aire lliure no va merèixer cap resposta. Petició que com hem vist era raonable i adequada a la realitat d'allò que vivien i patien els denunciants.

Tot això comporta que confirmem la sentència d'instància en quant al que és la decisió adoptada per ella, no així, en canvi, per la seva motivació tal com hem raonat.

TERCER.- No fem imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional donades les circumstàncies concurrents en el cas i que han quedat explicitades al llarg de la motivació de la sentència.

VISTels articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs d'apel·lació contra la sentència número 265 de 16 de setembre de 2019 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 2 de Palma en el si de les seves actuacions 163/2013 tramitades pel procediment ordinari, la qualCONFIRMEM.

SEGON.- No fem imposició de costes processals.

Contra la present, i conforme a la modificació operada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol, en quant afecta a la Secció 3era del Capítol III del Títol IV integrada pels articles 86 a 93 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa, hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència amb la forma prevista als citats articles i amb més prenent- se en compte l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.