Última revisión
Sentencia Administrativo Nº 351/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 628/2015 de 03 de Marzo de 2016
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Marzo de 2016
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: PARDO MUÑOZ, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 351/2016
Núm. Cendoj: 47186330032016100124
Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Tercera
SENTENCIA: 00351/2016
N56820 - JVA
N.I.G: 47186 33 3 2015 0104145
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000628 /2015
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Domingo
Representación: D.ª ANA ISABEL BORT MARCOS
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO
Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ
Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO
En Valladolid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente
SENTENCIA NÚM. 351/16
En el recurso de apelación núm. 628/15 interpuesto contra el Auto de 8 de octubre de 2015 dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 311/15 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Salamanca , en el que son partes: como apelante don Domingo , representado por la Procuradora Sra. Bort Marcos y defendido por la Letrada Sra. Marín Cid; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre suspensión de expulsión de extranjero.
Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó
Auto de fecha 8 de octubre de 2015 por el que se acordó no haber lugar a la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de fecha 24 de junio de 2015 -por la que se acordaba la expulsión de don
Domingo , nacional de Marruecos, del territorio español y prohibición de entrada en el mismo y en territorio Schengen por un plazo de diez años-, por la causa prevista en los artículos
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución don Domingo interpuso recurso de apelación solicitando su revocación, y se declare la procedencia de la medida cautelar solicitada en su día.
TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.
QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 25 de enero de 2016 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2016.
SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.
Fundamentos
PRIMERO.-Resolución apelada y alegaciones de las partes.
La resolución objeto de apelación acordó no haber lugar a la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de fecha 24 de junio de 2015 -por la que se acordaba la expulsión de don
Domingo , nacional de Marruecos, del territorio español y prohibición de entrada en el mismo y en territorio Schengen por un plazo de diez años-, por la causa prevista en los artículos
Don Domingo alega en apelación sería de imposible cumplimiento la resolución que en el futuro se dicte, provocándole la salida obligatoria perjuicios irreparables habida cuenta que tiene verdadero arraigo social -reside de forma ininterrumpida desde hace cuatro años, trabajando en la hostelería hasta su ingreso en prisión-, arraigo que se vería roto con la ejecución de la expulsión; que ha sito titular desde su llegada a España del oportuno permiso de residencia temporal, habiendo solicitado su renovación en fecha 12 de marzo de 2012, sin que la Administración le haya notificado la resolución, de ahí que la expulsión sin que se haya resuelto su solicitud de renovación el prive de la posibilidad de continuar con su residencia legal en España; y que frente a dicha situación de arraigo social deba prevalecer el interés general y ello teniendo en cuenta que la suspensión de la medida en modo alguno causaría perturbación grave a los intereses generales o de terceros.
La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que no se cita ni se aporta caso similar de nulidad declarada en sentencia en un supuesto semejante, o bien la nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto declarada en sentencia del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo; y que no señala cuáles serían los concretos perjuicios causados ni las razones que determinan su imposible o muy difícil reparación, encontrándonos ante una medida de expulsión no solo por concurrencia de una infracción del artículo 53 a) al estar el interesado irregular en territorio español, sino además en aplicación del artículo
SEGUNDO.-Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de expulsión de extranjeros.
En el ámbito cautelar y respecto de la materia que ahora nos ocupa, si bien es verdad que la doctrina jurisprudencial es favorable a la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional en el supuesto de que tal medida les cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar o ' cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos' ( SSTS 15 enero 1997 y 28 septiembre 1999 ), no lo es menos que también tiene declarado, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001 , que no concurre ese arraigo ' cuando no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de la vinculación del extranjero en nuestro país' y que el arraigo exigido para decretar la suspensión ' no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España'.
Así, esta Sala, siguiendo el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo (Autos de 6 febrero 1988 , 6 mayo y 6 junio 1991 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 , 11 julio 1995 y Sentencias de 15 enero y 14 mayo 1997 , 13 febrero 1998 , 20 marzo 2000 y 17 noviembre 2004 , entre otros) ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.
En la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que '
no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España'
STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el
artículo
Por otro lado, y aun sin negar, como hemos visto, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado '
ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos' (
STS 18 marzo 2002 ) ex
artículos
Finalmente, las SSTS de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 recuerdan su doctrina de que ' las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.
TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.
Así las cosas, y sobre la base de que:
1)la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia (
autos del TS de 15 de junio de 1991 y
24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el
artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse '
Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable; y
2)que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado
artículo
a)
Esta Sala viene manteniendo una doctrina -por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2012 - contraria la posibilidad de aplicar el régimen de la sanción de multa a los supuestos contemplados en el
artículo
No existe duda alguna que a la demandante le es aplicable in genere tal precepto, pues fue condenada como autora responsable de un delito doloso a la pena de tres años de privación de libertad. Lo que se debate es si le es aplicable a ella en concreto dicha medida de expulsión al ser madre de un niño favorecido por la presunción de ser español e inscrito como tal en el Registro Civil. Ha de señalarse que la regulación contenida en el
artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España
y su Integración Social no es el de una infracción administrativa, pues no concurren los presupuestos que para ello establece el
artículo 129.1 de la
No se trata, por lo tanto, y pese a la lamentable regulación sistemática que causa tantos equívocos, de una infracción administrativa que se sanciona con la expulsión, como si se estuviese ante un supuesto más de las infracciones administrativas reguladas en la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y no de un supuesto diferente. Ello determina que se esté ante una situación diferente de la de las infracciones de dicha Ley Orgánica, las cuales, según la doctrina de los
artículos 55
y
57, pueden ser susceptibles de la imposición de una sanción pecuniaria o de una sanción de expulsión. Los presupuestos del
artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España
y su Integración Social solo permiten la aplicación de una consecuencia y es la expulsión, sin alternativa alguna. De una forma similar, en su ámbito de aplicación, se regula dicha medida, en los
artículos 89
,
96.3.5
º y
108 del Ley Orgánica 10/1995
, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el vigente
Que no se esté ante una infracción administrativa y que no se haya diseñado una alternativa a la expulsión supone que en los casos del
artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España
y su Integración Social, no quepa aplicar la doctrina del
artículo 57.5 de la misma Ley
, pues no sería posible aplicar una 'sanción' no prevista en la ley para dicho supuesto, que no es el de una 'infracción administrativa' y dado el principio de legalidad en materia sancionadora de nuestro derecho, según los
artículos 25 de la
Dialécticamente, la no aplicación en los casos de comisión de delitos dolosos con pena no superior al año, de la doctrina del artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es incontestable. Téngase en cuenta que el precepto no exime la aplicación de la expulsión en todo caso cuando concurran las circunstancias allí recogidas; lo que hace el precepto es restringir su aplicación a los supuestos del artículo 54.1. a) -que regula alguna de las infracciones muy graves de la Ley Orgánica- o cuando se produzca la reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Si tratándose de infracciones muy graves cabe decretar la expulsión de quienes se hallan en los casos del artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no puede haber lógica duda en aplicar la expulsión si se comete algo mucho más que una infracción muy grave de tipo administrativo, como es una infracción tipificada como delito, pues es evidente que un delito es la más importante de las infracciones al ordenamiento jurídico y, en todo caso, más reprochable técnicamente que la más grave de las infracciones administrativas, que siempre se quedarían por debajo en el disfavor de la ley. Por lo tanto, desde el punto dialéctico que se está considerando, cabría aplicar la expulsión en los casos del artículo 57.5 de la Ley Orgánica al reo de un delito doloso al que la ley impone una pena mayor del año de privación de libertad'.
Por lo demás, y sobre la eventual sustitución de la medida de expulsión por la multa, ya la
STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO- INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el
Y, en efecto, la más reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.
Esta sentencia razona, en lo que ahora interesa, que: ' 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados...
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).
41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
Así pues, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra
' Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:
«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. [...]», circunstancias que no constan concurran en modo alguno en el caso que nos ocupa, toda vez que, como significa la Abogacía del Estado por referencia a la constancia en el expediente, la petición de renovación le fue denegada por la Delegación del Gobierno de Madrid en abril de 2012.
b)No se acredita, pues, por la parte apelante una situación de arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, debiendo destacarse la previa condena penal por delito doloso a que se refiere la resolución judicial, y las condenas penales y detenciones reseñadas en la resolución administrativa, conducta delictiva reiterada incompatible con cualquier arraigo.
c)No concurre aquí la situación legal de residente de larga duración -que no es una mera situación fáctica secuente al transcurso del tiempo- a la que le sería aplicable la valoración de las circunstancias ex artículo
d)Tampoco concurren los presupuestos de apariencia de buen derecho: nulidad absoluta, evidente y notoria, del acto recurrido; nulidad declarada en supuesto semejante; o nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto impugnado, además de que la el propio auto impugnado hace referencia expresa a la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo
CUARTO.-Costas procesales de la apelación.
De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el
artículo
VISTOSlos artículo los citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación formulado por don Domingo contra el Auto de 8 de octubre de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca , condenando al apelante al abono de las costas procesales en la cuantía de 150 ?.
Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.
Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.
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