Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7106/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00350/2022

PONENTE: D. LUIS VILLARES NAVEIRA

RECURSO. PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7106/2021

RECURRENTE: Visitacion

Procurador: IAGO ESPASANDIN BARREIRO

Letrado: EVA MARIA LLOMPART RIERA

ADMINISTRACION DEMANDADA:MINISTERIO DE FOMENTO; ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADIF-ALTA VELOCIDAD

Procurador:

Letrado: ABOGACIA DEL ESTADO; ABOGACIA DEL ESTADO

A Sección 003 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, pronunciou a

SENTENZA

Presidente:

Francisco Javier Cambón García

Maxistrados :

Juan Carlos Fernández López

Luís Villares Naveira (Relator)

A Coruña, 13 de outubro de 2022

Antecedentes

Primeiro-.Actividade administrativa impugnada. Posicións das partes.

A parte recorrente presenta unha demanda ante a Sala, que é aquendada a esta Sección, sendo designado Maxistrado Relator Luís Villares Naveira.

A demandante impugna a desestimación presunta da reclamación de responsabilidade patrimonial por expropiación por vía de feito interposta solidariamente contra o Ministerio de Fomento e contra ADIF Alta Velocidade (AV) o 27/2/2019, que deu lugar ao procedemento de Responsabilidade Patrimonial nº 2019/974-AP.

Os argumentos en que se fundamenta o escrito da parte demandante son os seguintes:

a) iniciouse na vía administrativa reclamación por RP por ocupación por vía de feito de 5 parcelas da demandante, que quedaron totalmente afectadas ao dominio público ferroviario ao quedar dentro da traza proxectada para o túnel do Agro, parte como falso túnel e parte como túnel a mina. No proxecto básico da obra (subtramo Silleda Carboeiro- Silleda Dornelas) de 4/12/2003, e no proxecto construtivo contense a ocupación temporal das parcelas pero non a súa expropiación, razón pola cal foi excluída do trámite de información pública. A subdirectora de expropiación de ADIF en informe de 16/12/2020 indicou que a construción dun falso túnel esixe a afección das parcelas, quer por expropiación, quer por servidume, informe que nunca foi notificado á interesada. O inicio do procedemento expropiatorio pola vía de urxencia incluíu as cinco parcelas como obxecto de ocupación temporal, aínda que o trámite non lle foi notificado, polo que volveu ser excluída da información pública, polo que a súa comparecencia no procedemento foino sen consultar ambos proxectos básico e de construción. A partir de 2009 interpuxéronse varias reclamacións por considerar abusivo o uso aquí da figura da ocupación temporal. En resumo, ADIF contemplou defectuosamente unicamente a ocupación temporal das leiras en vez de seren obxecto de expropiación para a construción do túnel e ademais se rexeitaron todas as reclamacións por silencio en prexuízo da demandante, con impedimento de acceso aos proxectos.

b) A construción do falso túnel produciu unha profunda e irreversible alteración dos terreos da demandante. A reposición da cuberta vexetal non foi apropiada porque non se realizaron controis de calidade nin tarefas de mantemento, non habendo na altura Plan de Xestión ambiental e non acreditando ADIF que a reposición fose coa calidade do estado anterior. Ademais, os terreos quedaron sen recursos hídricos, debido ao desvío de acuíferos durante as obras de perforación.

c) ADIF segue posuíndo os terreos a día de hoxe, malia as reclamacións feitas, e iso aválao a existencia de marcos. Non existiu ningún acto de devolución, a diferenza do que sucedeu con outras fincas desta obra, como se acredita coa demanda.

d) Coa desposesión das parcelas se impediu a produción agrícola e o resto de usos do chan rústico, así como dos recursos mineiros do subsolo.

e) O valor da indemnización debe comprender o do solo rústico a 10 €/m2, semellante a outros concedidos polo TSXG; a indemnización dos recursos mineiros, así como os danos morais causados. A pretensión vén constituída pola declaración de nulidade do expediente de ocupación temporal, a declaración de ocupación definitiva por vía de feito, con declaración de imposible restitución e a indemnización correspondente.

f) A afección ao dominio público ferroviario abrangue os terreos precisos para construír o túnel, e os terreos situados sobre o falso túnel tamén o integran.

g) No proxecto básico xa debía constar que os terreos era preciso expropialos para a construción do túnel. Ao non facerse, vulnerouse, entre outros, o trámite de información pública. Aínda que se publicou a ocupación temporal das parcelas iso non salva o erro. A falta de información pública debe conlevar, segundo a xurisprudencia, a nulidade do procedemento.

h) A data de inicio do expediente expropiatorio para os efectos de determinar o inicio de cómputo de xuros debe ser de seis meses posteriores á aprobación do proxecto do que se deriva a declaración de ocupación, polo tanto dende 5/6/2004 e non dende a ocupación.

i) Foron expropiadas facultades dominicales por vía de feito, que deben ser compensadas, tal como recoñece a xurisprudencia e a subdirectora de ADIF, ben por expropiación, ben por servidume, sen que caiba neste caso a convalidación do procedemento expropiatorio.

j) Existe nulidade do procedemento de ocupación temporal e expropiación por vía de feito; existe tamén abuso de dereito e desviación de poder.

k) Concorren os presupostos da responsabilidade patrimonial neste caso: causalidade, antixuridicidade da actuación da AP, prazo, que non opera a prescrición porque aínda a día de hoxe non puido saber as razóns da expropiación, e o dano avaliado na forma acreditada.

A Avogacía do Estado, en representación do Ministerio de Fomento e de ADIF oponse ás pretensións actoras polos seguintes motivos:

a) existiu unha ocupación temporal das parcelas, que pasados os 4 anos foron devoltas á propietaria en setembro de 2010. Ao coñecer os termos da ocupación temporal, a demandante coñecía en que momento cesaría esta. As parcelas non foron devoltas porque non constitúen dominio público ao non estaren ocupadas por vía férrea e esa institución da ocupación temporal é idónea para escavar un falso túnel. Os terreos foron restaurados paisaxística e ambientalmente antes da finalización da ocupación temporal. Non existen evidencias de que a restauración impida o uso das leiras como prados;

b) existe desviación procesual na demanda, porque na vía administrativa se pretendeu a RP, que se viu rexeitada, mentres que no contencioso se pretende ademais a declaración de nulidade do procedemento de ocupación temporal das cinco parcelas, a expropiación definitiva por vía de feito das mesmas e o pago do seu valor total previa declaración de imposible restitución ao seu estado orixinario. Sostense que só se poderán analizar as partidas indemnizatorias que non se correspondan co valor dos bens e dereitos afectados pola expropiación, os cales deberán ser determinados na fase de prezo xusto e de ser o caso revisados polo XEP e a vía xudicial. En consecuencia, o debate debe circunscribirse aos danos e perdas derivados da pretendida merma de calidade do chan reposto tras a ocupación e non cuestións relativas ao prezo xusto duns terreos que nunca foron expropiados.

c) A existencia dun segundo modificado sobre o túnel, que se tramitou antes da finalización do período de ocupación temporal, non obstaculizou a devolución das fincas. Dende setembro de 2010 a demandante puido acceder de novo ás súas fincas e exercitar as accións de RP que tivese por oportunas, polo que o prazo de prescrición da acción comezou neste momento.

d) Con independencia do anterior, négase merma na capacidade produtiva da parcela. Consta no expediente realización de medidas correctivas, correctoras e compensatorias, que tivo lugar en 2010.

e) en canto á valoración das parcelas, non hai proba de que fosen de similares características das que se atopaban do doutro lado da estrada, con cualificación diferente no catastro, nin dos criterios de valoración pretendidos de contrario. A situación de abandono non demostra a falta de cualidades para o cultivo.

f) En relación á afección ao dominio público dos terreos ocupados polo falso túnel, a Lei ferroviaria aplicable non prevé que o terreo sobre o que se atopa o túnel o integre.

g) O contido do proxecto construtivo nesta obra é semellante aos da súa clase e non se aprecian contradicións entre a definición de ocupación temporal do proxecto construtivo e a realización do falso túnel. O sombreado en gris no grafiado dos mapas non implica expropiación actual senón que se emprega tamén para as temporais e as servidumes.

h) Non existiu vía de feito á vista da documentación do expediente. A ausencia do trámite de información pública aquí carece de transcendencia, á vista da xurisprudencia aplicable. No caso de autos o trámite existiu en 2006 con ocasión da publicación no BOE do proxecto construtivo onde constaban as parcelas da demandante como afectadas de forma temporal para a construción do falso túnel. A acción de reclamación de responsabilidade patrimonial estaría prescrita por seren os feitos de 2010.

Na quenda de conclusións, a demandante considerou probado que a administración mantén a posesión das parcelas; que non pode polo seu propio pé recuperar as parcelas polo simple paso de catro anos da ocupación temporal, porque a lexislación de contratos esixe a recepción das obras e a devolución expresa dos terreos ocupados: neste sentido, queda acreditado que no expediente se enviaron cartas a outros afectados notificándolles de forma expresa a devolución de terreos; que non cabe construír un falso túnel sobre unha propiedade co título de ocupación temporal, esixíndose cando menos expropiación ou establecemento de servidume, como recoñece o informe de ADIF de 16/12/2020; que os terreos sobre o túnel teñen a condición de demaniais e están afectos por servidumes; así como os danos ocasionados como consecuencia de toda esta situación. A acción en ningún caso estaría prescrita porque os danos son continuados e a acción non prescribe cando hai vía de feito.

Pola súa parte, a demandada apón que non se contestase a crítica da desviación procesual e non rebateu adecuadamente a alegación de prescrición; a demandante sabía en que momento vencía a ocupación temporal, polo que recuperaba a posesión dende ese momento; rexeita que o informe de ADIF recoñeza a necesidade de expropiación ou servidume para o establecemento dun falso túnel sobre unha propiedade, porque a súa xurisprudencia é posterior ao proxecto; indica que a demandante si recibiu notificación do expediente expropiatorio pola afección das fincas, xa que foi citada en legal forma ao levantamento de actas previas, no Concello de Silleda os días 5 e 6 de setembro de 2006: a demandante non fixo observacións durante este trámite, e incluso en relación a 3 delas asinou a aceptación de mutuo acordo o mesmo día e as outras 2, un ano máis tarde; nin se acreditou a identidade de situacións de parcelas nin a falta de aptitude agronómica das restituídas, nin a eliminación de acuíferos.

Segundo-. Tramitación procesual. Proba practicada e contía do procedemento.

Admitida a trámite a demanda e deducida polos trámites do procedemento ordinario, foi incorporada a proba pericial consistente nos informes de Estefanía, Julia, Estibaliz, e Eugenia, así como a pericia practicada no seu día por Filomena, ademais da documental que obra en autos.

A contía do procedemento fixouse en 353254,49 euros.

Terceiro-. Feitos probados.

Resultou probado neste procedemento que:

a) ADIF executou as obras para a construción dun falso túnel por baixo das parcelas identificadas como NUM000, NUM001, NUM002 e NUM003, NUM004 no expediente de expropiación forzosa que se tramita con motivo das obras do Administrador Infraestructuras Ferroviarias, proxecto de construción de plataforma, Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidade, Eixo: Ourense-Santiago. Lalín. Santiago. Silleda (Carboeiro ), Silleda (Dornela) nos termos municipais de Silleda e Vila de Cruces. Expte: NUM005.

b) As obras foron realizadas durante a ocupación temporal das parcelas acordada no expediente, cuxa duración remataba o 7/9/2010.

c) Non existiu ningún acto administrativo de notificación da restitución da posesión das parcelas á súa titular.

d) No subsolo das parcelas existe actualmente un túnel ferroviario que impide a explotación de recursos mineiros.

Fundamentos

Primeiro. Sobre a existencia de desviación procesual nas pretensións da parte actora.

Comezaremos a análise das cuestións formuladas polas partes pola relativa á unha posible existencia de desviación procesual, para depurar as pretensións exercitables na vía contenciosa, como presuposto de análise da cuestión da súa prescrición, ambos elementos previos a determinar antes de entrar no seu caso no fondo do asunto.

Sostén a representación das demandadas que a demandante sostén pretensións diferentes na vía administrativa e na xudicial, excedéndose nesta segunda do pretendido pola primeira en sede de responsabilidade patrimonial, para intentar obter a declaración de nulidade do procedemento de ocupación temporal das cinco parcelas, a expropiación definitiva por vía de feito das mesmas e o pago do seu valor total previa declaración de imposible restitución ao seu estado orixinario.

A pretensión da vía administrativa contense ao inicio dos autos, acompañando a interposición do recurso, e como documento nº 2, ao f. 22 indica tras contextualizar a reclamación como de responsabilidade patrimonial, que pide que se declare o cese da expropiación pola vía de feito mediante resolución expresa de expropiación forzosa dos terreos recoñecendo o dereito da demandante a unha indemnización polo seu valor polo importe reclamado; a anulación do expediente de ocupación temporal, por nulidade do procedemento; e a indemnización de danos e perdas polo valor das parcelas, con indemnización de danos morais do 25% e gastos de reclamación.

En realidade o problema apuntado polas demandadas trae xa orixe na reclamación administrativa formulada.

As pretensións que se poden deducir con base nunha reclamación por responsabilidade patrimonial veñen fixadas nos arts. 32 e 34 da Lei 40/2015, de réxime xurídico do sector público, xa aplicable ao expediente pola data en que foi presentada a reclamación. Estes preceptos ensinan, no que agora interesa:

'Artigo 32. Principios da responsabilidade.

1. Os particulares terán dereito a ser indemnizados polas Administracións Públicas correspondentes, de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, sempre que a lesión sexa consecuencia do funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos salvo nos casos de forza maior ou de danos que o particular teña o deber xurídico de soportar #de acordo con a Lei.

2. En todo caso, o dano alegado haberá de ser efectivo, avaliable economicamente e individualizado con relación a unha persoa ou grupo de persoas.

Artigo 34. Indemnización.

1. Só serán indemnizables as lesións producidas ao particular provenientes de danos que este non teña o deber xurídico de soportar de acordo coa Lei. (..)

2. A indemnización calcularase conforme os criterios de valoración establecidos na lexislación fiscal, de expropiación forzosa e demais normas aplicables, ponderándose, no seu caso, as valoracións predominantes no mercado. Nos casos de morte ou lesións corporais poderase tomar como referencia a valoración incluída nos baremos da normativa vixente en materia de Seguros obrigatorios e da Seguridade Social.

3. A contía da indemnización calcularase con referencia ao día en que a lesión efectivamente produciuse, sen prexuízo da súa actualización á data en que se poña fin ao procedemento de responsabilidade con arranxo ao Índice de Garantía da Competitividade, fixado polo Instituto Nacional de Estatística, e dos intereses que procedan por demora no pago da indemnización fixada, os cales se esixirán conforme o establecido na Lei 47/2003, do 26 de novembro, Xeral Orzamentaria, ou, no seu caso, ás normas orzamentarias das Comunidades Autónomas.'

A única pretensión exercitable pola vía da responsabilidade patrimonial é a indemnizatoria, fundamentada na existencia dun dano que o particular non ten o deber de soportar, a consecuencia do funcionamento normal ou anormal da administración, relacionado causalmente co mesmo, e que ademais debe ser avaliable economicamente. Que o dano estea causado por un funcionamento derivado dunha actuación expropiatoria sen título terá determinados efectos, pero non afecta á pretensión en si mesma que se pode derivar da RP.

Todo o que exceda destas pretensións constitúe desviación procesual e debe ser inadmitido neste procedemento.

A alegación da existencia de vía de feito só é admisible como presuposto das pretensións indemnizatorias, é dicir, como fundamento da actuación antixurídica que xera dano no particular para xustificar a apreciación da responsabilidade patrimonial, pero non para determinar por esta vía a nulidade do expediente expropiatorio, porque esa non é a pretensión admisible dunha reclamación por responsabilidade patrimonial.

Conectado con iso, para o éxito dunha pretensión anulatoria da resolución dun expediente expropiatorio, ou este no seu conxunto como se chega a apuntar na vía administrativa, e especificada en cinco expedientes como se pretende no suplico da demanda, con peticións expresas relativas á declaración de imposibilidade de restitución do ben e determinando o prezo xusto e subsidiariamente (algo non pretendido na vía administrativa) o acordo de inicio de expediente expropiatorio dos bens litixiosos, esixe atender ao curso procesual impugnatorio previsto na lexislación de expropiación forzosa, algo que non se invoca na dilatada fundamentación xurídica da demanda, en cuxo FX IX (f. 52 e seguintes da demanda) se contextualiza unicamente a responsabilidade patrimonial, e en ningún caso fai referencia á impugnación dos actos administrativos do expediente expropiatorio.

Por todo o anterior, a Sala acorda acoller a excepción de desviación procesual da demanda, pero non na súa totalidade, senón unicamente naquilo que excede ás pretensións encadrables na responsabilidade patrimonial da administración, como consecuencia de actuacións antixurídicas danosas na esfera xurídica da reclamante con ocasión dunha expropiación forzosa para a realización dunha obra pública.

Segundo. Sobre a prescrición da acción de responsabilidade patrimonial.

Sosteñen as demandadas que as obras nas parcelas da demandante remataron en setembro de 2010 e dende aquel momento puido acceder a elas e exercitar dende ese momento as accións de responsabilidade patrimonial que tivese por oportunas, debendo determinarse ese como dies a quodo cómputo de prescrición dun ano, coincidente nas lexislacións da Lei 30/1992, na altura vixente, e a Lei 40/2015, tendo vencido notoriamente ao se interpoñer a reclamación en 2019.

Rebate a demandante que non concorre prescrición cando a expropiación de feito persiste e continúa a produción de danos derivados da devandita actuación pola vía de feito. Sostén que a acción non prescribe por canto os danos continúan pola posesión ilexítima dos bens non indemnizados.

Debemos comezar por precisar que a xurisprudencia que se cita unicamente por relación ássentenzas do Tribunal Supremo no f. 23 das conclusións da parte actora relativas a este particular, singularmente as SSTS de 8/7/2015, 4/7/2016 e a de 25/1/2017, non se reputan aplicables ao presente procedemento por non conteren supostos análogos aos aquí estudados en materia de prazo de prescrición de accións por responsabilidade patrimonial. Tampouco constitúe en si aplicable a doutrina recollida na invocada STS de 28/1/2021 ( ROJ: STS 332/2021 - ECLI:ES:TS:2021:332 ), xa que se refire unicamente ao feito da posibilidade de alteración da contía reclamada por RP na vía administrativa se se manteñen os feitos e a causa de pedir, o que aquí propiamente non se discute.

Deixando á parte esta cita errónea de xurisprudencia, abordar a cuestión esixe unha referencia á lei vixente e á súa interpretación xurisprudencial.

En efecto, o art. 67 da Lei 39/2015, de procedemento administrativo común das administracións públicas, ao se ocupar das solicitudes de iniciación nos procedementos de responsabilidade patrimonialindica:

'1. Os interesados soamente poderán solicitar o inicio dun procedemento de responsabilidade patrimonial cando non prescribise o seu dereito a reclamar. O dereito a reclamar prescribiráao ano de producido o feitoou o acto que motive a indemnización ou se manifeste o seu efecto lesivo. En caso de danos de carácter físico ou psíquico ás persoas, o prazo comezarase a computar desde a curación ou a determinación do alcance das secuelas.'

Pois ben, no caso de autos a demandante sostén que existe unha vía de feito que tería comezado en setembro de 2010, porque non se lle restituíu na posesión das súas parcelas logo da finalización da ocupación temporal que fora acordada no expediente expropiatorio.

Nese caso, non é posible determinar previamente a concorrencia da prescrición sen analizar antes se existiu ou non vía de feito, pola vixencia da doutrina xurisprudencial da STS de 5 de abril de 2001 que afirma que ' nos supostos de vía de feito, como o que nos ocupa, esta Sala ten declarado que, cando se exercita unha acción contra as vías de feito da Administración por ocupación de terreos sen seguir o procedemento legalmente establecido para a expropiación forzosa, non é aplicable o prazo de prescrición establecido para a acción encamiñada a esixir responsabilidade patrimonial da Administración.'. Por se resultase equívoca a formulación da acción encetada nese procedemento, a STS de 24/5/2013 ( ROJ: STS 2992/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2992 Recurso: 5407/2010) non deixa lugar a dúbidas no seu FX 9º no contexto da reclamación por responsabilidade patrimonial:

'No seu escrito de contestación á demanda, a Generalitat Valenciana opuxo (..) a prescrición da acción para reclamar os danos, polo transcurso do prazo de 1 ano establecido polo artigo 122 LEF , aínda que a alegación non pode prosperar, por oposta ao criterio xurisprudencial mantido por esta Sala, entre outras en sentenzas do 8 de abril de 1995 (recurso 4285/91 ), 5 de abril de 2001, (recurso 8333/96 ), 6 de xullo de 2005 (recurso 7316/03 ), e 9 de outubro de 2007 (recurso 8238/04 ), que sosteñen que cando se exercita unha acción contra as vías de feito da Administración, por ocupación de terreos sen seguir o procedemento legalmente establecido para a expropiación forzosa, como é o caso axuizado neste recurso, non é aplicable o prazo de prescriciónestablecido para a acción encamiñada a esixir responsabilidade patrimonial da Administración, dada a nulidade radical dos actos de ocupación de terreos por imperativo do artigo 47.1.c) da Lei de Procedemento Administrativo entón vixente, poñéndose de manifesto a imprescritibilidade da acción de nulidade fronte á ocupación de bens por vía de feito, derivada do principio xeral da ineficacia insubsanable dos actos nulos de pleno dereito.'

En consecuencia, de resultar acreditada a existencia de vía de feito, a acción non estará prescrita, do contrario, si. Isto obríganos a analizar esa cuestión en seguinte lugar.

Terceiro. Sobre a concorrencia da vía feito tras a ocupación temporal dos terreos litixiosos.

Sostén a demandante que non lle foron restituídas as parcelas ao final da ocupación temporal, e alega que noutros casos si se fixeron actos expresos. Sostén a demandada que a interesada coñecía perfectamente o momento final da ocupación temporal, sen que fose necesario un acto de devolución expreso.

A. Consideracións previas acerca da obriga de acto expreso de restitución da posesión.

Debemos comezar por precisar que nin a LEF nin o REF conteñen ningunha referencia ao respecto, é dicir, non se indica expresamente se ao final da ocupación temporal debe haber algún acto formal de devolución da parcela. Unicamente o art. 126.4. REF indica que ' No caso de que outorgada a autorización se utilizasen os terreos con fins distintos ou se prolongase a súa ocupación por máis tempo do sinalado, o particular poderá solicitar a intervención do Gobernador civil, o cal, previos os trámites que estime oportunos, estará facultado para retirar a autorización outorgada'. Queda implícito que cando non volven os terreos á posesión do propietario logo do prazo de ocupación temporal ten acción para reclamalos, o que en sentido contrario parece indicar que hai unha desocupación automática, polo simple paso do tempo.

Esta é a tese que segue ADIF, que ao longo do procedemento administrativo e na contestación á demanda sostén que a demandante era coñecedora da duración da ocupación temporal e que polo tanto, transcorrido o prazo, sen necesidade de máis actos, podería entender implícita a restitución na posesión dos terreos -vid. a título de exemplo no expediente administrativo (EA) os ff. 259, 276 e 293, relativos á primeira das parcelas relacionadas, sendo análoga a resposta no resto-.

Este razoamento, non obstante, ten unha quebra derivada dos propios actos da administración, xa que como Doc. 29 da demanda achégase carta onde a subdirectora de obra, na mesma actuación que no presente caso, en relación á parcela NUM006 si dirixe unha comunicación onde se indica que se lle devolve a parcela nas condicións acordadas na acta de ocupación.

Con ser relevante este tratamento desigual, a súa importancia sería relativa se en realidade existise o deber de facelo así, pero é certo que se traizoa a confianza lexítima do administrado cando nun suposto próximo se actúa dunha maneira en situación análoga á propia e aquí se fai diferente. Entendemos que é normal que a demandante tivese a expectativa de recibir unha comunicación en tal sentido. Chama tamén a atención que nos informes referidos nos folios citados do EA se indique expresamente que ante a petición da demandante de acceder ao expediente doutras parcelas afectadas pola ocupación temporal nun dos cales está acreditado que existe carta, se denegue por non constar interese no acceso, ademais dunha suposta protección de datos de carácter persoal, cando a administración sabe de sobra que pode facilitar a información desagregando os concretos datos e que é evidente que a demandante tiña un interese lexítimo en saber se no resto de ocupacións temporais deste proxecto se notificara a devolución da posesión por comunicación formal ou non.

B. A relevancia das obras realizadas nas parcelas con ocasión da ocupación temporal. Imposibilidade de devolución da posesión das parcelas no seu estado primitivo.

En calquera caso, este asunto ten unha complexidade adicional esencial: durante a ocupación temporal das parcelas fíxose unha escavación e construíuse un falso túnel. A xurisprudencia deduciu do art. 115 LEF (posto ademais en relación co art. 108 LEF) que a ocupación temporal debía dar lugar á restitución da finca ao seu ' estado primitivo', e daquela cabe preguntarse se a construción da obra baixo o solo das parcelas debe cualificarse como un feito que impida a devolución pura e simple das mesmas tras a ocupación temporal, e a resposta é que non, o que nos levará ademais á conclusión de que se ten producido unha limitación da propiedade sen título habilitante suficiente, o que debe cualificarse como vía de feito.

En efecto, a STS STS de 20/10/2014 ( ROJ: STS 4404/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4404 Recurso: 6448/2011) establece no seu FX 5º que a execución da obra sobre o subsolo da parcela obxecto de ocupación temporal non pode ser realizada con este título, senón que precisa ou ben a expropiación completa ou ben a constitución dunha servidume. Así:

QUINTO. Alcance e finalidade que ha de cumprir a ocupación temporal.

O segundo motivo de casación denuncia a infracción dos artigos 33.2 da Constitución , 350 do Código Civil e o art. 13 do Decreto Lexislativo 2/2008 , do 20 de xuño polo que se aproba o Texto Refundido da Lei do Solo.

O representante do Estado cuestiona que a sentenza recorrida considere que, en todo caso, a ocupación temporal realizada é nula de pleno dereito porque ' aínda presentada como tal, en realidade a finalidade da mesma non foi a de ocupar temporalmente, senón definitivamente; pois, indica, sobre unha parte da zona de suposta ocupación temporal, o que proxectara, e o que se fixo, foi levantar o terreo, construír un túnel para o paso do AVE, e volvelo a cubrir'.

A análise deste motivo esixe puntualizar que a conclusión alcanzada pola sentenza de instancia neste punto tan só afecta a unha parte do terreos obxecto de ocupación temporal, pois outra parte si se destinaba desde o principio aos fins propios desta figura.

O recorrente expón a súa impugnación desde unha dobre perspectiva: por unha banda, a ocupación temporal comprende tamén a posibilidade de realizar as obras de escavación de terra para a construción dun falso túnel (polo que debería discorrer as vías do tren) sen necesidade de acudir á expropiación definitiva dos terreos, pois ao seu termo pódeselle devolver o terreo e pode seguir explotándoo sen perder as súas facultades dominicais; doutra banda, ao considerar que o art. 350 do CC só atribúe a propiedade ata onde pode utilizarse o subsolo, de modo que o propietario do chan rústico non pode realizar no seu subsolo todo o que estime conveniente senón o que permite a lei, quedando suxeito aos límites á Lei de Minas e Augas, a normativa urbanística e, en todo caso, a función social da propiedade recoñecida no art. 33.2 da Constitución .

Para a adecuada análise deste motivo de impugnación é preciso realizar algunhas consideracións previas. A primeira é que en toda expropiación forzosa os terreos que pretende ocupar han de ser os estritamente necesarios para o emprazamento dos traballos, instalacións e servizos e as previsibles ampliacións, segundo dispón o art. 15 da LEF , co mínimo sacrificio posible da propiedade privada valorando se existe ou non outra medida menos lesiva para a consecución de tal fin con igual eficacia e dentro das posibilidades que ofrece a LEF utilizando o menos gravoso para o propietario, sen que caiba dubida que a ocupación temporal dos bens é, en principio, unha medida menos gravosa que a privación definitiva da titularidade dos terreos. A segunda precisión é que a Administración non pode utilizar de forma discrecional a potestade expropiatoria ou a ocupación temporal senón que debe aplicar unha ou outro potestade en función de cada un dos supostos de feito que a Leiestablece e en función das actuacións que se perseguen- previsións que para a ocupación temporal están contidas nos art. 108.1 , 110 , 111 , 116 e 118 da LEF -, ou se pola natureza das obras proxectadas ou pola limitacións que se impoñan debe acudir á expropiación forzosa dos terreos. Sen esquecer que a ocupación temporal só é posible para actuacións que permitan repoñer o terreo ao seu estado anterior, tanto material como xuridicamente( art. 115 da LEF ).

No suposto axuizado a Administración decidiu a expropiación duns terreos e a ocupación temporal doutros. Nas actas de ocupación afirmábase respecto a as zonas afectadas pola ocupación temporal que 'son necesarias para a provisión de materiais e almacenamento de maquinaria para poder levar a cabo a execución dun túnel. A outra zona de ocupación temporal atópase na zona suroeste da instersección das dúas franxas de ocupación definitiva, e é necesaria para a execución dun paso superior sobre a plataforma do Novo acceso ferroviario. A ocupación temporal durará un período de 3 de anos a partir da data en que teña lugar a ocupación da leira ' E noutras actas figura que unhas áreas de terreos previstas para a ocupación temporal ' son necesarias para provisión de materiais e almacenamento de maquinaria para poder levar a cabo a execución dun túnel' e outros son necesarios 'para a construción do viaduto que atravesará a parcela 50001.... , a estrada..... , a canle e o río Tajo'.

O certo é que unha parte destes terreos estaba destinada á construción do que se denomina un ' falso túnel' ou 'túnel artificial', que segundo se define no informe do Director de obra achegado co escrito de conclusións do Avogado do Estado, consiste en ' un proceso de execución de obra que consiste en desmontar ou retirar terras ata a cota proxectada, a construción ao descuberto dunha estrutura de formigón armado con forma de túnel pola que discorrerán os trens polo seu interior e a posterior vertedura ou recheo de terras ata alcanzar a cota e morfoloxía do terreo orixinal, co que finalizado este proceso conséguese que se teña a aparencia dun túnel executado por métodos convencionais horadando o terreo. Por este motivo, é posible devolver as parcelas ao propietario'. Así pois, desde o proxecto inicial, estaba previsto que ese ' falso túnel' se asentase sobre terreos sometidos a ocupación temporal, así o afirma o citado informe.

Este ' falso túnel' non pode entenderse comprendido dentro dos supostos contemplados no art. 108 da LEF . Tampouco no apartado segundo do devandito precepto, (' para establecer estacións e camiños provisionais, talleres, almacéns, depósitos de materiais e calquera outros máis que requiran as obras previamente declaradas de utilidade pública, así polo que se refire á súa construción como á súa reparación ou conservación ordinarias ') invocado como sustento da ocupación temporal practicada.A finalidade pretendida non era dispoñer de terreos para ter a infraestrutura necesaria para a realización da obra principal, senón a realización da obra mesma, pois a escavación non tiña por obxecto servir de soporte ás instalacións accesorias senón a construción, mediante a técnica descrita, do túnel polo que debía transcorrer de forma definitiva a vía férrea proxectada.

O feito de que posteriormente se cubrise ese túnel mediante a vertedura ou recheo de terras, ata alcanzar a cota e morfoloxía do terreo orixinal, non permite entender que a limitación para o propietario do terreo poida reconducirse a unha mera privación temporal do uso do terreo sen transcendencia algunha para o seu uso e explotación futura, sen considerala unha servidume permanente ou, eventualmente, unha expropiación definitiva. Nin que os razoamentos da sentenza neste extremo vulnerase a previsión do artigo 350 do Código Civil ou das restantes normas sectoriais impugnadas, pois o propietario do terreo pode, segundo o precepto invocado do CC, facer as obras, plantacións e escavacións que lle conveñan con suxeición ao disposto ás leis sobre minas e augas. E debe lembrarse que esa infraestrutura permanecerá de forma definitiva no subsolo limitando as posibilidades de uso e goce, tanto presentes como futuras. E estas facultades non só comprenden o uso agrícola actual senón tamén a eventual posibilidade de explotación dos recursos mineiros que puidesen existir sobre a súa leira, tal e como prevé a Lei de Minas e a xurisprudencia deste tribunal respecto a a titularidade e a posibilidade de explotación dos recursos da Sección A, entre outros, ou o eventual aproveitamento urbanístico aplicable a estes terreos, máxime cando no caso que nos ocupa, consta acreditado que un dos criterios para finalmente converter a ocupación temporal en definitiva foi tomar en consideración a posible ' actividade extractora, debido á existencia relativamente próxima de explotacións minerais, ou ante unha posible actividade perforadora, debido á posible expansión urbana de Seseña que no momento de execución da obra atopábase en estudo'.

Deste pronunciamento extraemos varias consecuencias. Dunha banda, que as parcelas ocupadas temporalmente non foron (non podían ser) devoltas nos termos do art. 115 LEF , porque non se restituíron na súa forma primitiva, xa que no seu subsolo de construíu unha infraestrutura, e doutra banda, que a restitución da parcela ao seu titular dominical nestas condicións esixe un título habilitante para a permanencia da infraestrutura, que só pode ser unha servidume ou a expropiación do terreo.

C. os terreos que constitúen a superficie do falso túnel non teñen natureza demanial. Cabe a devolución posesoria á súa titular.

A sentenza citada non cuestiona que os terreos sobre os que se executa a obra podan ser restituídos ao seu propietario, sen que se cuestione tampouco nese caso que a superficie forme parte do dominio público ferroviario, tese da actora neste litixio que a Sala non comparte, porque do contrario este se proxectaría sobre a superficie baixo a cal se construísen todas as infraestruturas do país, o que en ningún caso pode deducirse nin do art. 3.1. e 2 da Lei 39/2003 do sector ferroviario na altura vixente nin do art. 25 do RD 2387/2004, porque non pode ser equiparada a voz 'túnel' da Lei a todo o espazo superficial baixo o que se constrúe a infraestrutura nin a zona necesaria para o seu mantemento, como pretende derivarse do regulamento. En consecuencia a Sala entende que os terreos si poden ser restituídos á propiedade porque a superficie cuxo subsolo existe un túnel non é demanio público, e en consecuencia pode volver á propiedade tendo en conta que a expropiación sempre procurará evitar a desapropiación do dereito ao seu titular, sempre que non se demostre que resulten totalmente inservibles, algo sobre o que nos ocuparemos logo.

D. Conclusión. Era preciso un acto administrativo de devolución da posesión, porque non se devolvía o ben nas mesmas condicións que fora ocupado. Existencia de vía de feito. Acción non prescrita.

En consecuencia, os terreos podían ser restituídos, pero dado que non o puideron ser no estado previo á ocupación temporal como require o art. 115 LEF, é obvio que requirían dun acto da administración, acto que excedía da simple restitución senón de constitución do dereito que permite a presenza da infraestrutura. Esta situación é recoñecida no EA no informe emitido pola Subdirección de Expropiacións emitido o 16/12/2020 (ff. 316 a 321 EA) onde, ao f. 320 recoñécese expresamente, con ocasión de informar a reclamación por RP da demandante, que: ' É por iso que esta Subdirección de Expropiacións entende que a expropiación de todo FALSO TÚNEL debe formalizarse ben a través dunha servidume, ou ben a través dunha expropiación definitivados terreos afectados polo mesmo. // En este mesmo sentido e analizando o caso concreto que nos ocupa, debemos concluír que a afección que se debe utilizar como referencia, a efectos de indemnización, é a dunha servidume, dado que a propiedade da leira poderá continuar coa explotación da mesma, segundo o aproveitamento agropecuario que ten recoñecido legalmente.'

Por esta razón a Sala dá por probado que a demandante non puido entender restituída a posesión polo simple paso dos catro anos previstos na acta de ocupación.

Dito o anterior, queda tamén acreditado que nin os terreos constitúen dominio público ferroviario, nin que ADIF tivese en ningún momento a intención de facelos seus, o cal é consecuente coa propia LEF que busca non desapropiar ao titular dominical máis que cando sexa estritamente necesario.

A actuación sen título suficiente para a construción da infraestrutura no subsolo sobre os terreos non expropiados constitúe unha vía de feito, e por esta razón a acción para esixir a responsabilidade patrimonial non se pode considerar prescrita, que en consecuencia pasamos analizar.

Cuarto-. Análise da concorrencia dos presupostos que desencadean a responsabilidade patrimonial da administración.

A Lei 40/2015, de réxime xurídico do sector público asenta a acción de responsabilidade patrimonial das administracións públicas nos seguintes principios:

'Artigo 32. Principios da responsabilidade.

1. Os particulares terán dereito a ser indemnizados polas Administracións Públicas correspondentes, de toda lesiónque sufran en calquera dos seus bens e dereitos, sempre que a lesión sexa consecuencia do funcionamento normal ou anormaldos servizos públicos salvo nos casos de forza maior ou de danos que o particular teña o deber xurídico de soportar de acordo coa Lei. (..)

2. En todo caso, o danoalegado haberá de ser efectivo, avaliable economicamente e individualizadocon relación a unha persoa ou grupo de persoas.

Artigo 34. Indemnización.

1. Só serán indemnizables as lesións producidas ao particular provenientes de danos que este non teña o deber xurídico de soportarde acordo con a Lei. (..)

2. A indemnización calcularase conforme os criterios de valoración establecidos na lexislación fiscal, de expropiación forzosa e demais normas aplicables, ponderándose, no seu caso, as valoracións predominantes no mercado. (..)

3. A contía da indemnización calcularase con referencia ao día en que a lesión efectivamente produciuse, sen prexuízo da súa actualización á data en que se poña fin ao procedemento de responsabilidade con arranxo ao Índice de Garantía da Competitividade, fixado polo Instituto Nacional de Estatística, e dos intereses que procedan por demora no pago da indemnización fixada, os cales se esixirán conforme o establecido na Lei 47/2003, do 26 de novembro, Xeral Orzamentaria, ou, no seu caso, ás normas orzamentarias das Comunidades Autónomas.'

A. sobre o funcionamento normal ou anormal do servizo público. Actividade administrativa constitutiva de vía de feito.

A proba sobre a situación de feito que se acaba de relatar determina o funcionamento anormal da administración durante o procedemento expropiatorio, que obviou a necesidade de empregar ben a institución da expropiación definitiva, ben a constitución da servidume, para executar a obra, tal como esixe a xurisprudencia do Tribunal Supremo.

Así as cousas, a obra carece de título suficiente para limitar o dereito de propiedade das parcelas que non foron expropiadas e simplemente foron obxecto de ocupación temporal e compensada a súa propietaria unicamente por esa privación temporal de uso.

A actuación sen título, é dicir, o funcionamento anormal do servizo público, vén constituído pola privación parcial das facultades do dominio sen compensación.

B. Causación do dano. Privación do dereito de uso dende 2010 ata a actualidade e limitación parcial das facultades dominicais dende a restitución da posesión.

Do relato de feitos probados declarado ata agora resulta que malia non existir expropiación das parcelas, a demandante non foi reposta na posesión ata o momento presente, feito que debería terse producido o 7 de setembro de 2010. Esta situación lle priva á demandante do goce das facultades do dominio que non resulten limitadas pola infraestrutura do subsolo e ademais non se tivo en conta esa limitación do seu dereito, o que tamén lle pode ocasionar dano.

Dado que estamos coñecendo do exercizo da acción de responsabilidade patrimonial, non procede impoñer á administración o deber de tramitar o expediente para que exercite a potestade expropiatoria para os efectos de determinar a procedencia da expropiación plena ou a imposición da servidume do túnel, senón que aquí corresponde avaliar o dano efectivamente causado por esa situación na que, recordemos, non se priva á demandante do seu dereito de propiedade sobre as parcelas.

Isto significa que se vai ter en conta, para a avaliación do dano causado unicamente a privación temporal dos terreos e as limitacións sobre o dominio, pero non a valoración da privación definitiva dun dereito que non tivo lugar.

C. Avaliación do dano efectivamente causado. Determinación da indemnización.

A demandante, nos ff. 26 a 29 da demanda xustifica a petición indemnizatoria en tres conceptos: valoración da expropiación definitiva das parcelas, tendo en conta o seu uso agrícola; valoración dos recursos mineiros do subsolo tendo en conta a súa expropiación definitiva; e a valoración de danos morais e demais perdas sufridas. Posteriormente aos ff. 54 e ss, malia que recoñece a doutrina do TS sobre a posibilidade de establecemento de servidume e a posición da administración sobre a non demanialidade dos terreos e a súa restitución á propietaria, non fai un cálculo nin senta as bases para unha posible indemnización por privación temporal do uso.

Isto vai ser o que nos impida empregar os criterios dos informes periciais da actora á hora de calcular o dano causado pola privación de uso das parcelas dende o 2010 ata a actualidade.

Pola contra, si imos avaliar e confrontar os informes periciais de ambas partes no relativo á perda de aproveitamentos mineiros, na medida en que é unha privación definitiva en ambos casos.

C.1. Privación temporal de uso.

Para o caso da privación de usodende o 7/9/2010 a Sala acorda como base para o cálculo do dano, por ser o criterio aceptado no seu día polas partes nas actas de ocupación, a prórroga da valoración realizada con ocasión da ocupación temporal en proporción ao tempo transcorrido, debidamente actualizada conforme o IPC e demais cantidades que sexan procedentes en concepto de xuros previstos legalmente. O día final para este cálculo será, a partir da notificación da sentenza, o momento en que ADIF dea posesión á demandante das parcelas mediante a correspondente notificación.

C.2. Limitación definitiva e parcial de facultades dominicais.

En segundo lugar, procede calcular o dano causado polo establecemento dunha limitación do dominioconsistente no falso túnel que impide o pleno goce das facultades dominicais da parcela no subsolo.

Esta perda integra o concepto de dano indemnizable segundo a doutrina xurisprudencial sentada na STS nº 1552/2018, de 26 de outubro (ROJ: STS 3778/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3778 ), que indica:

'PRIMEIRO. Obxecto do recurso de casación.-

O obxecto do presente recurso, a teor do delimitado no Auto de admisión, constitúeo, con carácter previo á pretensión que se acciona polos recorrentes, determinar ' se constitúe dano indemnizable en concepto de responsabilidade patrimonial a privación do potencial dereito do propietario do terreo á explotación dos recursos mineiros da Sección A) do artigo 3. Un da Lei 22/1973 , do 21 de xullo, de Minas , aínda cando non estivesen en explotación.'

Sendo esa a cuestión sobre a que se deberá a fixar a xurisprudencia, establécese tamén no mencionado Auto, que as normas xurídicas a tomar en consideración son o artigo 16.1º da mencionada Lei de Minas e o artigo 139.1º da Lei de Réxime Xurídico das Administracións Públicas e do Procedemento Administrativo Común , aínda aplicable ao caso de autos e que, para os efectos da finalidade que nos ocupa, convén lembrar que se reproduce case literalmente no artigo 32.1º da vixente Lei de Réxime Xurídico das Administracións Públicas e do Procedemento Administrativo Común de 2015, non obstante o cal, as nosas consideracións han de remitirse, formalmente, a aquel primeiro precepto. (..)

En resumo, a cuestión delimitada como de interese casacional ha de ser apreciada no seo dun procedemento de expropiación forzosa no que, ben por ocupación temporal ou por expropiación da propiedade, ven afectados dereitos mineiros da Sección 'A' da Lei de Minas, non obstante o cal, é importante destacalo, o debate suscítase en sede de responsabilidade patrimonial da Administración pública expropiadora, o que reconduce o debate ao obxecto xa delimitado.

SEGUNDO. Dereitos dos propietarios do terreo sobre os recursos mineiros da Sección 'A'.-

Delimitado o noso labor no presente recurso de casación habemos de comezar por lembrar, que xa na propia estrutura da vella Lei de Minas 22/1973, do 21 de xullo, comézase por facer unha declaración de demanialidad de ' todos os xacementos de orixe natural e demais recursos xeolóxicos existentes no territorio nacional, mar territorial e plataforma continental', os cales se declaran de ' dominio público'; declaración que, polo demais, era tradicional no noso Dereito desde As Partidas. Esa declaración comporta que a mesma Lei declare que corresponde ' ao Estado ... [a] investigación e aproveitamento', aínda que esas facultades dominicais poden, con carácter xeral, ser cedidas a terceiros. Todo iso conforme ao que se dispón no artigo 2 da mencionada Lei. (..)

En canto ao réxime xurídico destes recursos da Sección 'A' contense nos artigos 16 e seguintes da Lei, dos que nos interesa destacar que, conforme ao establecido no artigo mencionado, estes recursos, que pertencen ao dominio público como se corresponde co declarado no artigo 2; ' o seu aproveitamento' atribúese aos propietarios cando se atopen en terreos privados; aínda que para facer efectivo devandito aproveitamento, o artigo 17 impón a necesidade de obter unha 'autorización' da Administración.

En efecto, a propia consideración destes recursos mineiros, a metade de camiño entre a simple terra e os minerais de entidade económica relevante, a Lei declara de maneira taxativa no mencionado precepto que ' O aproveitamento de recursos da Sección A), cando se atopen en terreos de propiedade privada, corresponderá ao dono dos mesmos.' (..)

Do exposto cabe concluír, e é o relevante para os efectos do debate casacional, que aínda que non existe un dereito de propiedade sobre os recursos que integran a Sección A) da Lei de Minas que existan na propiedade dos particulares, é o certo que, a diferenza do que sucede cos recursos das restantes Seccións, o Lexislador se confire ao propietario do terreo en que se atopan devanditos recursos un dereito de 'aproveitamento' exclusivo e preferente, conforme ao artigo 16. Porque non só non pode facelo calquera outro particular, senón que tan só a Administración pode lexitimar a realización por un terceiro dese aproveitamento, pero a condición de que concorran ' superiores necesidades de interese nacional expresamente declarados polo Goberno', iso sen prexuízo das potestades expropiatorias, que están vinculadas ao pago do prezo xusto.

É dicir, sen deixar de recoñecer que estes recursos da Sección A) son, como todos os recursos desa natureza, de dominio público, non deixa de atribuír ao propietario do terreo en que se atopan un dereito exclusivo de aproveitamento, é dicir, a potestade máis omnímoda que integran o dereito de propiedade, porque é indubidable que o propietario do terreo en que se atopan devanditos recursos ostenta un auténtico dereito ao aproveitamento. (..)

Engadamos ao exposto que a xurisprudencia deste Tribunal que despois se expoñerá, declarou reiteradamente, para os efectos de determinación dos prezos xustos nas expropiacións en que ven afectados estes recursos, que ese dereito non é algo que xurda unha vez que xa os recursos estean en explotación, tras obter a preceptiva e previa autorización da Administración, porque o dereito existe, e con ese contido de exclusividade no aproveitamento, con carácter previo.

Do exposto ha de concluírse que o dereito dos propietarios de terreos en que existan recursos mineiros da Sección A) ostentan un dereito xa consolidado e 'ex lege' que non pode negarse ten un contido económico, porque estes recursos, xa o mesmo Lexislador defíneos recoñecéndolles un valor económico, por máis que o mesmo puidese ser ' escaso', como xa vimos.

O razoado nos parágrafos anteriores lévanos a discrepar do razoado na Sala sentenciadora cando afirma que, con carácter xeral e sen prexuízo da incidencia no concreto suposto axuizado, estes recursos comporten, en palabras da sentenza de instancia, '... meras expectativas ou ganancias dubidosas ou hipotéticas... ingresos meramente continxentes...' senón que, conforme ao antes razoado trátase dun dereito plenamente consolidado e dun contido económico evidente, por máis que o titular do mesmo non o exercite porque o exercicio efectivo do dereito non é orzamento da súa existencia e non exclúe a súa titularidade.

O exposto ha de servir para determinar se, como se suscita no obxecto deste recurso de casación, a privación dese dereito ao aproveitamento de tales recursos ten natureza suficiente para considerarse como ' dano indemnizable', para os efectos de integrar os elementos necesarios para apreciar a responsabilidade patrimonial das Administracións Públicas. Máis concretamente, ese labor debe estar encamiñada a determinar se a privación dese dereito ao aproveitamento é ' avaliable economicamente', cal esixía o xa mencionado artigo 139 da Lei de Réxime Xurídico das Administracións Públicas e do Procedemento Administrativo Común e o actual artigo 32.2 da Lei de Réxime Xurídico do Sector Público , como un dos orzamentos da lesión, entendida como dano antijurídico, no sentido que se lle deu reiteradamente pola xurisprudencia de ausencia do deber do cidadán de soportalo.

E non outra cousa concluíu este Tribunal Supremo cando, ao determinar os prezos xustos de leiras obxecto de expropiación, existindo estes aproveitamentos da Sección A), considerouse que os mesmos deben integrarse no prezo xusto, aínda cando non estivesen en explotación, rexeitando expresamente que se exclúan cando non exista a autorización que determina dita explotación ( sentenza do 20 de novembro de 2012, recurso de casación 812/2010 , con abundante cita). E esa inclusión nos supostos de expropiación forzosa é tanto máis relevante en canto o artigo 141.2 da Lei xa citada de 1992 e o actual artigo 34.2 da antes mencionada Lei de 2015, impoñen que, para calcular a indemnización nestes supostos de responsabilidade patrimonial das Administracións Públicas, farase ' conforme os criterios de valoración establecidos na lexislación... de expropiación forzosa', entre outras.

TERCEIRO. Interpretación que se propón á cuestión casacional.-

Do razoado no anterior fundamento ha de concluírse que o dereito ao aproveitamento dos recursos mineiros da Sección A) existentes en terreo de propiedade dun particular, que 'corresponde ao dono', ten entidade suficiente para constituír dano indemnizable para os efectos de xerar a responsabilidade patrimonial das Administracións públicas, sempre que concorran os restantes elementos que integran dita institución indemnizadora.

Partindo das consideracións xurisprudenciais anteriores, debemos determinar se quedou acreditado que o subsolo correspondente ás parcelas ten unha composición susceptible de aproveitamento mineiro. Para isto dispomos do informe pericial da demandante, a cargo de Estibaliz, Doc. 31 da demanda. Este informe indica que a tipoloxía de solo e a súa composición para efectuar a pericia parte dos propios datos obrantes en relación ao Proxecto Básico e de Construción da obra de ADIF (f. 18 do documento) polo que, non sendo discutidos de contrario e seren os valores da propia administración, a Sala dáos por bos, e considera acreditada a presenza de recursos mineiros da Sección A nas parcelas. Por outra banda, ao f. 19 consta que existen explotacións de áridos análogas nas inmediacións das parcelas.

Agora ben, en relación a este último aspecto, a perito indica que para calcular a cubicaxe aproveitable de áridos só se considera a profundidade de 30,4 metros de cota media do falso túnel, fronte a media de 60 metros ' observada' noutras explotacións da zona (ff. 24 e 25 do PDF, Doc. 31). Signifícase isto para adxectivar o cálculo como deconservador(ff. 25 e 28), o que á súa vez sérvelle á perito para cuantificar a indemnización, dentro da porcentaxe que admite a xurisprudencia para este tipo de indemnizacións de dereitos mineiros (que oscila entre o 10% e o 30%) para situar a valoración no tramo do arco máis elevado, é dicir, no 30%. Aínda que nesas pasaxes a perito referencia este coñecemento por remisión ao informe pericial de Estefanía, que tamén consta en autos como Doc. Nº 7 da demanda e incorporado como proba pericial, en ningún momento dese estudo se dá testemuño do coñecemento de cal é a profundidade media das explotacións análogas á que se pretende aquí posible, de tal modo que ese extremo non pode darse por probado.

Tampouco se explica no informe pericial a influencia sobre a materialización dos dereitos mineiros da actora o feito de que actualmente xa existan concesións de dereitos mineiros en áreas que inclúen as parcelas litixiosas (ff. 17 a 19), e como se relaciona esa situación co proxecto de explotación pretendido no informe.

Por estas razóns, a Sala non pode avalar que a indemnización deba acadar o máximo posible do seu potencial, polo que aínda dando por bo o cálculo do beneficio esperado para a explotación, para os efectos da indemnización aquí considerados a Sala estima que non concorren motivos para que esta supere o 10% do importe, é dicir 51.162,11 € por todas as parcelas afectadas.

C.3.Danos definitivos por degradación da parcela.

Finalmente, corresponde determinar se hai dano nas parcelasque supoña unha merma da súa vocación de parcela rústica.

Para acreditar este extremo, a demandante válese da proba pericial de Julia, incorporado como Doc. 30 da demanda. Aos ff. 16 a 18 a técnica conclúe que a restauración ambiental de 2010 non se levou a cabo e que o terreo non resulta apto para o cultivo. Porén, as súas afirmacións non veñen apoiadas nin en medicións nin en análises do chan, unicamente do que afirma ter visto e se acompaña no expediente como fotografías (unicamente unha dunha das parcelas, sen identificar en que punto e onde non se aprecian as pedras e ferros que afirma existen por todas elas). Afírmase que o chan non é apto para cultivo porque a terra non reúne as características técnicas de nutrientes nin de ph, pero non se acompaña a afirmación cunha referencia de análises do chan. Singularmente ao f. 16 afírmase que a Condición 3.2. do Informe Previo al acta de recepción de las obras. Seguimiento del programa de vigilancia ambientalimpón unha serie de actuacións que describe, e a renglón seguido indica que non se cumpriron sen dar razón de ciencia da afirmación. Finalmente tamén se indica que as parcelas carecen de recursos hídricos tras o túnel, pero tampouco se achegan medicións neste sentido.

Por todas estas razóns, o contido do informe non pode reputarse relevante á hora de determinar a existencia dunha merma na capacidade produtiva do chan conforme coa súa vocación agraria, por falta da razón de ciencia das afirmacións alí feitas.

Pola contra, o informe pericial de Eugenia, presentado polas codemandadas, figurando como Doc. 1 da contestación, contén unha relación máis exhaustiva de forografías, basea na maleza existente a evidencia da capacidade agronómica do chan e a falta de proba acerca dos recursos hídricos que se consideran esquilmados de contrario, e da análise da documentación que acompañaba a acta de ocupación e definía o uso das parcelas, conclúe a compatibilidade de usos anteriores co estado actual, e non o relacionado no informe de contrario, denantes inexistente polo tipo de cultivo, destinadas a ray-grass, que antes non se tiñan realizado nese tipo de solo. A Sala considera que as consideracións feitas neste informe aparecen mellor documentadas e respaldadas que as da actora para os efectos de concluír a capacidade agronómica do chan.

Iso si, en relación á minoración da superficie das parcelas que se pon de manifesto neste último informe, a Sala considera que non resulta convenientemente acreditado tal extremo, xa que a propia perito recoñece (f. 8) que houbo unha ampliación de beiravías na estrada preexistente 'invadindo' terreos da actora, polo que non pode pretender a administración que ademais de parabenizar esta invasión iso redunde en prexuízo dos dereitos da actora, polo que en ningún caso se vai considerar esa redución pretendida polas demandandas no seu escrito de conclusións.

En consecuencia, a Sala considera que non se acreditou un menor valor da capacidade produtiva do solo conforme coa súa situación anterior como consecuencia da realización das obras, tras a restauración ambiental efectuada despois da realización da obra en 2010, tal como consta no informe que obra no EA como 'Respuesta Subdirección medio ambiente', na carpeta Anexos Informe do EA.

C.4. Dano moral.

A maiores do anterior, debe determinarse a procedencia ou non dunha indemnización por dano moral. A demandante invoca a xurisprudencia relativa á asunción dun 25% sobre o valor do dano, por analoxía co que sucede en caso de declaración de nulidade de pleno dereito do expediente expropiatorio no incremento que se fai ao valor determinado polo xurado no prezo xusto.

Sen embargo, a evolución xurisprudencial a día de hoxe difire desa tese, e ten declarado, nomeadamente a partir da introdución da redacción actual da DA da LEF que todo dereito de indemnización ten que ter como presuposto a acreditación do dano nos termos esixidos pola institución da responsabilidade patrimonial (vid. neste sentido, entre outras, a STS de 28 de setembro de 2020 (ROJ: STS 3089/2020 ECLI:ES:TS:2020:3089 Nº Recurso: 7099/2018) ou a STS de 1 de outubro de 2018 ( ROJ: STS 3412/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3412 ).

Dito o anterior, a demandante indica no f. 27 do seu escrito reitor que sufriu secuelas psicolóxicas, ao ser veciña do lugar onde se produciu a expropiación, e de aí deduce a valoración do dano moral nun incremento do 25% da cantidade recoñecida. Esta afirmación está orfa de calquera proba documental ou pericial, polo que non vai ser obxecto de valoración.

Rexéitase así a demanda neste punto.

C.5. Conclusión.

O dano indemnizable como consecuencia do establecemento dunha limitación do dominio sobre as parcelas da actora pola vía de feito, sen expediente expropiatorio, así como pola falta de restitución da posesión das mesmas dende o 7 de setembro de 2010 debe dar lugar ás seguintes indemnizacións:

a. indemnización por privación temporal do dereito de goce das parcelas, que abrangue dende o 7 de setembro ata o momento en que ADIF dea posesión á demandante das parcelas mediante a correspondente notificación, unha vez notificada esta sentenza. O cálculo da indemnización, que se concretará en execución de sentenza, consistirá, para o período de tempo sinalado, na aplicación dos mesmos criterios que os empregados na valoración realizada con ocasión da ocupación temporal, - e que constan no expediente administrativo aos ff. 92-93, 376-378, 660-662, 944-946 e 1236 a 1238- proxectados en proporción ao tempo de ocupación, debidamente actualizada conforme o IPC e demais cantidades que sexan procedentes en concepto de xuros de demora previstos legalmente.

b. indemnización por privación definitiva de certas facultades do dominio relativas ao uso do subsolo, concretamente os dereitos mineiros correspondentes ás parcelas por existencia de infraestrutura ferroviaria, por un importe de 51.162,11 € por todas as parcelas afectadas.

A responsabilidade de ADIF e o Ministerio de Fomento debe ser declarada de forma solidaria, ao se tratar dunha actuación conxunta de ambas nos termos descritos no art. 33.1. LRXSP, sen que tal extremo fose discutido polas demandadas, que polo demais concorreron coa mesma defensa técnica.

Quinto. Consecuencias da aplicación do razoamento exposto nesta resolución.

A argumentación exposta no fundamento xurídico anterior debe conducir ao acollemento parcial das pretensións da parte demandante, e proceder así este tribunal a declarar a desconformidade a dereito da resolución obxecto de recurso e, en consecuencia, a anulala (48.1. da Lei 39/2015, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas e 71.1.a. LXCA).

No seu lugar, recoñecemos o dereito do recorrente a obter, en concepto de indemnización por responsabilidade patrimonial das administracións públicas, as cantidades recoñecidas o FX 4.C.5. e ao mesmo tempo condenamos ás codemandadas ADIF e o Ministerio de Fomento de forma solidaria á adopción das medidas que sexan necesarias para o restablecemento da situación subxectiva recoñecida ( artigos 71.1.a e b LXCA).

Sétimo. Sobre as custas do procedemento.

De conformidade co establecido no artigo 139.1 da LXCA, o acollemento parcial das pretensións da parte demandante determina a non imposición as custas devindicadas no presente recurso.

Logo de ver os artigos citados e demais de xeral e pertinente aplicación, este Tribunal dita a seguinte

Fallo

Que, con acollemento parcialdo presente recurso contencioso-administrativo PO nº 7106/2021 interposto contra a desestimación presunta da reclamación de responsabilidade patrimonial por expropiación por vía de feito interposta solidariamente contra o Ministerio de Fomento e contra ADIF Alta Velocidade (AV) o 27/2/2019, que deu lugar ao procedemento de Responsabilidade Patrimonial nº 2019/974-AP, debemos:

Primeiro:declarar a desconformidade a dereito da resolución obxecto de recurso que, en consecuencia, anulamos.

Segundo:recoñecer o dereito do recorrente a obter, en concepto de indemnización por responsabilidade patrimonial das administracións públicas, as cantidades recoñecidas o FX 4.C.5. e ao mesmo tempo condenamos ás codemandadas ADIF e o Ministerio de Fomento de forma solidaria á adopción das medidas que sexan necesarias para o restablecemento da situación subxectiva recoñecida.

Terceiro:Non facer expresa imposición das custas causadas no procedemento.

Réxime de recursos:Contra esta sentenza cabe recurso de casación ordinarionos termos establecidos no art. 86 e seguintes da Lei 29/1998, de 13 xullo, reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa, dentro do prazo de trinta días computados dende o seguinte á súa notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito presentado cos requisitos indicados no art. 89.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.