Sentencia Administrativo Nº 349/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2006 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintitrés de junio de dos mil seis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el presente Rollo de Apelación 59/2006 interpuesto contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia , por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por el recurrente ante la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León contra el Acuerdo de 29 de enero de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo, por el que se deniega la autorización de uso excepcional en suelo rústico para la legalización de segunda planta en edificio agrícola sito en el Rancho La Tejera en el término municipal de Palazuelos del Eresma (Segovia), actuación administrativa que se invalida en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, declarando el derecho del recurrente a la autorización instada en los términos recogidos en fundamento jurídico séptimo, último párrafo, de la presente sentencia.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación que por Ley ostenta.

Y como parte apelada Don Gabriel representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Segovia en Procedimiento Ordinario 68/2004, dictó sentencia con fecha dieciocho de enero de dos mil seis cuya parte dispositiva dice:

"1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel, representado y defendido por la Letrada Dª Piedad De La Orden Gómez, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por el recurrente ante la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León contra el Acuerdo de 29 de enero de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo, por el que se deniega la autorización de uso excepcional en suelo rústico para la legalización de segunda planta en edificio agrícola sito en el Rancho La Tejera en el término municipal de Palazuelos del Eresma (Segovia), actuación administrativa que se invalida en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, declarando el derecho del recurrente a la autorización instada en los términos recogidos en fundamento jurídico séptimo, último párrafo, de la presente sentencia.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás.

3.- No ha lugar a pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte apelante la Junta de Castilla y León mediante escrito de fecha siete de febrero de dos mil seis, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación contra la sentencia de instancia y se revoque dicha sentencia declarando ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- La parte apelada también presentó escrito de oposición al recurso de apelación de fecha tres de marzo de dos mil seis, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación formulado, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Segovia.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día veintitrés de marzo de dos mil seis. Habiéndose dictado providencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, teniendo por presentado el recurso de apelación y como parte apelante a la Junta de Castilla y León, quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día veintidós de junio de dos mil seis que se celebro la misma.

Por escrito de 30 de marzo de dos mil seis se persono Don Gabriel representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner aportando copia de la resolución expresa del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 29 de enero de dos mil tres.

Por providencia de ocho de junio de dos mil seis se tuvo por personado y parte dicho Procurador en nombre y representación de Don Gabriel.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, siendo designada Magistrada Ponente Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil seis cuya parte dispositiva dice:

"1.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel, representado y defendido por la Letrada Dª Piedad De La Orden Gómez, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por el recurrente ante la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León contra el Acuerdo de 29 de enero de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo, por el que se deniega la autorización de uso excepcional en suelo rústico para la legalización de segunda planta en edificio agrícola sito en el Rancho La Tejera en el término municipal de Palazuelos del Eresma (Segovia), actuación administrativa que se invalida en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, declarando el derecho del recurrente a la autorización instada en los términos recogidos en fundamento jurídico séptimo, último párrafo, de la presente sentencia.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás.

3.- No ha lugar a pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso."

Frente a dicha resolución se alza la parte apelante, la Junta de Castilla y León, invocando, en primer lugar, que como se recoge en la sentencia de instancia la edificación se localiza en un suelo rústico clasificado como monte protegido por la normativa urbanística, lo que impide edificación alguna, no valorándose por el Juzgador de instancia que la edificación cuya segunda planta se trata de legalizar, se encuentra destinada a vivienda unifamiliar aislada, encontrándose este uso prohibido en el artículo 29.2 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León .

Que incluso el propio recurrente ha modificado en conclusiones los hechos que se contenían en la demanda, ya que mientras en ésta se indicaba que se pretendía acondicionar el edificio a las necesidades de una familia numerosa, en conclusiones se manifestó que pretendía rehabilitar la segunda planta para pajar, dicha afirmación no ha sido admitida a la vista de la certificación del Catastro y de la ortofoto, donde constan las dos edificaciones existentes, siendo la de 21 m2 el supuesto pajar donde se realizaron las obras, pero de las fotos aportadas resulta que las mismas se han realizado en la edificación de 299 m2.

Y que el informe de la Ponencia Técnica se destaca que se considera autorizable el Proyecto en cuanto edificio destinado a usos agrícolas y ganaderos, pero no en cuanto edificio destinado a vivienda unifamiliar.

Así la Comisión Territorial de Urbanismo considero que al no estar clara la finalidad de la segunda planta, solo cabría realizar obras de conservación y rehabilitación para dedicar el edificio al uso agrícola para el cual fue construido en su origen, ya que conforme establece el artículo 29.2 a) 3º de la Ley 5/1999 este uso, para vivienda esta prohibido.

Por lo que si la sentencia de instancia considera que, dada la ubicación de la edificación en suelo rústico protegido no es posible edificación alguna, resulta ineludible la aplicación del artículo 64 de la Ley 5/1999 , por lo que de acuerdo con dicho artículo no cabría autorizar más que las obras necesarias para evitar la ruina del edificio o garantizar su salubridad, sin que las obras que nos ocupan puedan clasificarse así, a la vista del contenido del Proyecto obrante al folio 66 y 67 del expediente administrativo y del informe de la Arquitecta municipal de 14 de noviembre de dos mil, donde se indica que la reforma consiste en el levantamiento de un edificio nuevo, por lo que las obras no tenían por objeto la seguridad y salubridad del edificio, sino su rehabilitación y mejora, por ello no se estaba obligado a conceder esta licencia y respecto a las obras de consolidación, el artículo 64.2 no prevé la autorización con carácter general, sino que contempla una concesión de modo excepcional, por lo que apreciando el uso prohibido al que se estaba destinando a la construcción, de vivienda, así como su situación de fuera de ordenación, el uso excepcional de suelo rústico en cuanto a la autorización de la segunda planta no podía concederse.

Argumentos impugnatorios que son rebatidos puntual y detalladamente por el recurrente y ahora parte apelada, el cual interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación por tanto de sentencia de instancia, ya que se invoca que el uso que se pretende no es el de vivienda unifamiliar, ya que el uso como se deduce de la prueba pericial es la de Pajar, ya que en la finca existen otras construcciones además de la que se pretende la licencia, no siendo la construcción para la que se solicita la licencia, la dedicada a vivienda del recurrente y su familia, ya que el edificio dedicado a vivienda esta en otro lugar y al lado del cual se encuentra una leñera o cobertizo de 21 m2.

Que además y según reconoce la propia Administración demandada, serían autorizables obras de conservación y rehabilitación del edificio para dedicarlo a su uso agrícola, lo que resulta urgente a la vista del estado del mismo y el tiempo transcurrido, dando finalmente por reproducidos todos los escritos presentados en el procedimiento.

SEGUNDO.- Expuestos en dichos términos la pretensión impugnatoria de la parte apelante, el debate del presente recurso de apelación se centra en determinar si era susceptible de concesión o no, la autorización de uso excepcional de suelo rústico

Y debemos indicar que el presente recurso trae causa de la sentencia de esta Sala dictada con fecha veintitrés de octubre de dos mil, en el recurso 1574/1998 y en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indicaba que:

" el objeto de este recurso, es el acuerdo por el que se ordena la demolición de la segunda planta, y lo cierto es que el Ayuntamiento ha efectuado una legalización del resto de la construcción, de forma tácita y sin acordarlo de forma expresa, pero cuyas consecuencias se comprueban desde el momento en que no ha acordado la demolición de todo lo construido sin licencia, que sería la totalidad de la obra, la de rehabilitación y la construcción de la segunda planta. Por tanto, existe un defecto de forma en la tramitación de la legalización extemporánea, que ante la ausencia de los requisitos formales imprescindibles, impide que el acto pueda alcanzar su fin, como es la de una posible legalización previo informe de la Comisión Provincial de Urbanismo, estando incurso el acto impugnado en una causa de anulabilidad, consistente en un defecto de forma previsto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 85 de la Ley del Suelo de 1976 . Procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 , declarar la anulabilidad del acuerdo impugnado, en el particular relativo a la orden de demolición de la segunda planta, y que se repongan los actos del expediente al momento inmediatamente anterior al acuerdo de fecha 28 de agosto de 1998, y se instruya expediente de legalización, oyéndose a la Comisión Provincial de Urbanismo, sobre la posible legalización de la segunda planta.

No sucede en relación con el resto de obras de rehabilitación, puesto que retrotraer las actuaciones con el mismo fin para las citadas obras, supondría incurrir en reformatio in peius."

Pues bien con este precedente se insto la legalización de dicha obra en cuanto a las realizadas en la segunda planta, por cuanto la Sala aprecio que se había incumplido las formalidades del procedimiento, procedimiento que ahora si ha sido tramitado y donde se ha denegado la autorización de uso excepcional por parte de la Comisión Provincial de Urbanismo, que es lo que ahora se impugna.

Por lo que si partimos de los propios datos que recoge la sentencia impugnada y que son los que constaban en la propia inscripción original de la finca en el Registro de la Propiedad, donde se recoge que dicha finca, denominada "La Tejera" contiene dos edificios enclavados, el Encerradero de abajo, destinado a guardar ganado y que consta de un solo piso y sobrado, y el Encerradero de arriba, destinado a guardar ganados con pajar y cocina de pastores en su planta baja, constando también de piso principal con una extensión de cien metros cuadrados que está destinado a vivienda y granero, esto mismo parece sostener la parte apelada, en el escrito de oposición a la Apelación, cuando trata de justificar que la edificación para la cual se ha solicitado la licencia no es la destinada a vivienda, luego si esto es así, y se trata del "encerradero de abajo", esta edificación solo constaría de una planta y no de dos, como por otro lado ratificaba la prueba testifical practicada en el recurso 1574/1998, a la cual se refiere expresamente su Fundamento Primero in fine, al indicar que la manifestación testifical aportada por el actor en el expediente administrativo de los anteriores ocupantes del Rancho, se matiza ante el Ayuntamiento, en el sentido que el actual edificio se ha ejecutado en el mismo lugar que el antiguo, pero que no se ajusta a éste último esencialmente porque el actual tiene dos alturas y aquel solo tenía una.

Si ello es así y el edificio al que afecta la licencia solicitada, es el destinado a guardar ganado contaba con una sola planta, y de este dato se partía en la sentencia de esta Sala, luego no podemos compartir la afirmación de la sentencia de que "Igualmente de la pericial practicada y documentación aportada al expediente resulta acreditado que la segunda planta del edificio existía con anterioridad, si bien se hallaba derrumbada.", ni sería admisible que se pretendiera levantar en este edificio una planta con la que no contaba originalmente, por otra parte no podemos dejar de indicar que la pericial a la que se refiere la sentencia impugnada, no puede ser considerada como tal a la vista de que se trata del proyecto de obras aportado por el recurrente en vía administrativa y curiosamente firmado por la Arquitecta Doña Encarna siendo la promotora de la obra Dola Concepción, por lo que ni es un informe pericial, sino el Proyecto de Obras y dicha Arquitecta no puede gozar de la objetividad e imparcialidad, como si de una pericial realizada por un Perito designado judicialmente se tratara.

Ya que si esto es así es evidente que se esta refiriendo a la construcción destinada a vivienda pese a que ahora lo niegue el recurrente, ya que si ello es así entonces aparece que las obras se están realizando en la construcción que tenía dos plantas, según la inscripción del Registro, y por tanto se estarían realizando en la edificación destinada a vivienda.

Por lo que si ello es así y si se trata del edificio destinado a guardar ganado, contaba con un solo piso como resulta de la inscripción del Registro y de lo declarado por esta Sala en la sentencia antes citada de 23 de octubre de dos mil , por lo que el articulo 64 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León establece que no podrá autorizarse ninguna obra, salvo las necesarias para la ejecución del planeamiento urbanístico, y en tanto éstas no se acometan, las reparaciones estrictamente exigibles para la seguridad y la salubridad de los inmuebles. No obstante, podrán autorizarse excepcionalmente obras parciales de consolidación, cuando falten más de ocho años para que expire el plazo fijado para la expropiación o demolición del inmueble, o cuando no se hubiera fijado dicho plazo. Cualesquiera otras obras serán ilegales, y ni ellas ni las autorizables podrán producir incremento del valor de la expropiación.

Por lo que si la planta segunda del edificio no existía es evidente que no cabe amparar dichas obras en las de reparaciones estrictamente exigibles para la seguridad y salubridad del edificio, ni tampoco en las obras de consolidación, por cuanto como se recoge expresamente en el expediente administrativo al folio 36 y donde aparece el informe técnico de la Arquitecta Municipal y a la vista del proyecto de obras que obra al folio 40 y siguientes y al que se refiere la sentencia apelada la Técnico municipal concluye que estamos ante una nueva edificación, por lo que difícilmente podría encuadrarse en los supuestos de obras previstos en el artículo 64.

Y si las obras proyectadas se pretendían realizar en la construcción destinada a vivienda, a pesar de que en el escrito de oposición a la apelación el recurrente afirma que el edificio que se pretende rehabilitar no es el destinado a vivienda, sin embargo en el recurso de alzada que motiva la desestimación presunta enjuiciada en el presente recurso, aunque se ha desestimado expresamente por la Orden de cinco de abril de dos mil seis, el recurrente afirmaba y consta también de piso principal en una extensión de cien metros cuadrados que esta destinado a vivienda y granero... añadiendo que no existía cambio de uso ya que su uso es de vivienda desde 1913, invocando finalmente el derecho a tener un hogar vivienda digna folio 172 del expediente administrativo, por lo que es claro que se estaba solicitando el proyecto para la edificación de vivienda y conforme establece el artículo 29 las construcciones destinadas a vivienda unifamiliar aislada están prohibidas en el suelo rústico con protección y por tanto estaríamos ante el supuesto del artículo 64. 2, que determina que en los terrenos que sustenten usos declarados fuera de ordenación, no podrá autorizarse ninguna obra, salvo las necesarias para la ejecución del planeamiento urbanístico, y en tanto éstas no se acometan, las reparaciones estrictamente exigibles para la seguridad y la salubridad de los inmuebles. No obstante, podrán autorizarse excepcionalmente obras parciales de consolidación, cuando falten más de ocho años para que expire el plazo fijado para la expropiación o demolición del inmueble, o cuando no se hubiera fijado dicho plazo. Cualesquiera otras obras serán ilegales, y ni ellas ni las autorizables podrán producir incremento del valor de la expropiación.

Por lo que conforme ha indicado el TS, Sala 3ª, en la sentencia de 11 febrero 1992 , de la que fue Ponente Don Pedro Esteban Alamo, y que sería igualmente aplicable al caso que nos ocupa, y como se evidencia del examen del proyecto de obra presentado, no nos encontramos ante obras exigibles por razones de seguridad o salubridad, sino ante una nueva edificación según informaba la Técnico Municipal, por lo que como precisaba esa sentencia:

"...porque, como hemos dicho al principio, las demás circunstancias que configuran la cuestión hay conformidad en ambas partes. Pues bien a la vista de los presupuestos aportados y del croquis acompañatorio no puede caber duda racional alguna que estamos en presencia de unas obras que por su envergadura deben calificarse de rehabilitación o de consolidación -en el croquis se habla de "reforma de vivienda"- por un importe muy aproximado al valor total del edificio, y de cuya entidad se desprende, sin violencia hermenéutica alguna, un lógico incremento en su valor de expropiación y un claro rechazo a que se puedan considerar como de ornato o conservación del inmueble o de exigencias higiénicas del mismo. Su ubicación genérica por ello está en el art. 60.2 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976, y no en el apartado 3 de dicho artículo , sobre cuyas circunstancias no se ha propuesto prueba alguna por la parte demandante, que pudieran desvirtuar de algún modo los informes municipales emitidos.

En consecuencia con lo anterior, no resultaba procedente la concesión de la autorización de uso excepcional de suelo rústico, y por tanto el recurso debía de haberse desestimado, siendo por ello consecuencia obligada la estimación del presente recurso de Apelación y revocación de la sentencia de instancia, al ser conforme a derecho la desestimación presunta del recurso de alzada objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.- Que dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Junta de Castilla y León, procede por aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el presente Rollo de Apelación 59/2006 interpuesto por el Letrado de la Junta de Castilla y León en representación y defensa de la misma, contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia , por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por el recurrente ante la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León contra el Acuerdo de 29 de enero de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo, por el que se deniega la autorización de uso excepcional en suelo rústico para la legalización de segunda planta en edificio agrícola sito en el Rancho La Tejera en el término municipal de Palazuelos del Eresma (Segovia), actuación administrativa que se invalida en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, declarando el derecho del recurrente a la autorización instada en los términos recogidos en fundamento jurídico séptimo, último párrafo, de la presente sentencia.

Sentencia cuya revocación procede y en consecuencia de ello con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por el recurrente ante la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León contra el Acuerdo de 29 de enero de 2003 de la Comisión Territorial de Urbanismo, por el que se deniega la autorización de uso excepcional en suelo rústico para la legalización de segunda planta en edificio agrícola sito en el Rancho La Tejera en el término municipal de Palazuelos del Eresma (Segovia), se declara que dicha desestimación es conforme a derecho.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sra. González García, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintitrés de Junio de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.