Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 344/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4153/2022 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00344/2022

RECURSO DE APELACIÓN 4153/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)

A Coruña, a 3 de octubre de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4153/2022 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por CONCELLO DE O GROVE representado por la Procuradora DÑA. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ y defendido por el Letrado CARLOS ABAL LOURIDO, contra la sentencia nº 26/2022, de 11.02.2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra, en el procedimiento 223/2018.

Es parte apelada SAN MAURO VELATORIOS S.L., representada por la Procuradora DÑA. MARIA SUSANA TOMAS ABAL y defendida por el Letrado D. ULISES CONSTANTINOBERTOLO GARCIA.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictó la sentencia nº 26/2022, de 11.02.2022, en el procedimiento 223/2018, por la que se acuerda lo siguiente:

'Estimo sustancialmente el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Ordinario nº 223/2018a instancia de SAN MAURO VELATORIOS S.L. frente al Concello de O Grove.

Declaro no conforme a derecho, a salvo en lo tocante a la admisión del recurso de reposición inicialmente inadmitido a la mercantil por Acuerdo de 02.07.2018 de su JGL, la resolución de 18.03.2019 de la Junta de Gobierno Local del Concello demandado dictada en el expediente sobre concesión de licencia nº 1374/2017.

Con condena a la administración demandada a otorgarle a San Mauro Velatorios S.L. la licencia solicitada para la ejecución de obras de rehabilitación y ampliación de un edificio preexistente situado en Avenida de Portugal para destinarlo al uso de velatorio (expediente nº 1374/2017), de conformidad con el proyecto finalmente completado por la empresa y sobre la base del cual se formularon sus peticiones de 25 de abril y 16 de mayo de 2018 sobre obtención de la licencia.

Y con condena en costas a cargo de la administración demandada, en cuantía que no excederá del límite de 600 euros impuestos no incluidos.'

SEGUNDO.-La representación procesal del CONCELLO DE O GROVE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se dicte sentencia revocando la de instancia, desestimando íntegramente la demanda y confirmando el acuerdo impugnado, con expresa imposición de costas de este proceso a la recurrente.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal de SAN MAURO VELATORIOS S.L., presentó escrito de oposición al mismo, solicitando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación de adverso, se confirme la sentencia de instancia; con imposición de costas a la contraria.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se acordó mediante providencia admitir el recurso de apelación, declarando conclusas las actuaciones.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2022.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

El recurso de apelación contra la sentencia se basa en los siguientes alegatos.

1.-Incongruencia. La sentencia reconoce que la recurrente 'no demostró aportando la correspondiente documentación técnica que el proyecto pudiera cumplir y ser autorizable, al menos en lo relativo a sus plazas de garaje' y que no fue hasta su recurso de reposición contra el acuerdo denegatorio de la licencia de 6.11.2017 cuando habría intentado defender la aplicación al proyecto de la dispensa de disponer de una plaza de garaje aparcamiento por cada unidad de vivienda o 100 m2 de superficie construida.

La sentencia reconoce que cuando se denegó la licencia la recurrente no había presentado toda la documentación para solventar la cuestión relativa a las plazas de garaje, y además, tal como reconoció en el acto de la vista el propio técnico redactor del proyecto, era perfectamente conocedora, por varias reuniones mantenidas en el Concello, de que éste consideraba que también el uso de velatorio era un impedimento para conceder la licencia. De manera que, en lo que aquí ahora interesa, la sentencia reconoce que cuando el 6.11.2017 se denegó la licencia, la peticionaria no había aportado la documentación necesaria para la concesión de la licencia y, en concreto, no se había justificado la forma de resolver el incumplimiento relativo a la falta de plazas de garaje.

Sin embargo, pese a ello, la sentencia finaliza concluyendo a la vista de la documentación aportada por la parte recurrente con su recurso de reposición, subsanando la cuestión puesta de manifiesto por el Concello, que éste debería conceder la licencia solicitada. No puede aceptar esta parte dicho razonamiento, pues incurre en indebida aplicación del derecho, ya la licencia YA SE HABÍA DENEGADO en el acuerdo de 6.11.2017 porque la recurrente no había aportado toda la documentación necesaria para justificar el cumplimiento por el proyecto de la normativa de aplicación. Y el recurso de reposición, una vez finalizada la tramitación del expediente, no es ya el momento idóneo para aportar documentación que debería haber obrado en poder de la Administración antes de que el expediente finalizase, para poder resolverlo. Así lo establece claramente el artículo 118 de la Ley 39/2015. la documentación presentada con el recurso de reposición ya no sería eficaz para resolver el expediente de licencia, pues en sede de recurso ya no procedía aportar ninguna documentación o solicitar plazo para la presentación de documento acreditativo de disponibilidad de finca para ubicar las plazas de garaje, ya que dicha aportación sería totalmente extemporánea, debiendo en todo caso la recurrente solicitar de nuevo la licencia e iniciar otro expediente, pues éste ya estaba resuelto.

De hecho, téngase en cuenta que ni siquiera fue con el primer recurso de reposición, sino con el segundo presentado en fecha 2.03.2018, esta vez contra el acuerdo de 22.01.2018 en el que por error se informó que cabía nuevamente dicho recurso, cuando la recurrente ofreció por primera vez una solución a la cuestión de las plazas de garaje, acompañando planos modificados de proyecto e informe técnico sobre el cumplimiento de la normativa referida a tal extremo.

Por lo tanto, ni cuando el Concello denegó la licencia ni cuando resolvió el recurso de reposición contra aquel acuerdo denegatorio la recurrente había justificado el cumplimiento de la normativa ni estaba completa la documentación relativa a las plazas de garaje.

Por lo tanto, considera esta parte que la sentencia impugnada incurre en una clara incongruencia, ya que, por un lado reconoce que la licencia no se podía haber concedido cuando se denegó por acuerdo de 6.11.2017, por cuanto dicha denegación fue ajustada a derecho, pero por otro lado considera que se tenía que haber concedido cuando por Resolución de 18.03.2019 se revocó el acuerdo de 2.07.2018 que había inadmitido a trámite el recurso de reposición contra la resolución de 22.01.2018, aunque al mismo tiempo admite que tampoco en fase de recurso la recurrente presentó toda la documentación necesaria.

De todas formas, y como se analizará a continuación, no se podía conceder la licencia con ocasión de la revocación del acuerdo que inadmitió el recurso de reposición por la sencilla razón de que no era la cuestión de las plazas de garaje el único impedimento para conceder la licencia, sino también el relativo al uso.

2.-Indebida aplicación del derecho. El uso de velatorio no es admisible.

La sentencia señala en su página 25 que el resultado de una valoración global de la prueba invita a reconocer la compatibilidad del uso de velatorio (aunque no figure expresamente contemplado en la Ordenanza nº 1 manzana cerrada de las NNSS de aplicación). La única razón por la que la sentencia llega a tal conclusión es porque el Concello concedió en el año 1993 licencia de actividad a otra instalación (tanatorio Mirazo), situada en una zona a la que se aplica la misma Ordenanza (nº 1 de manzana cerrada), en vigencia, según dice, exactamente de la misma normativa urbanística. No se puede compartir dicho razonamiento, toda vez que la regla de los actos propios, que parece achacar la sentencia al Concello, no prevalece sobre la normativa de aplicación, que resulta de obligado cumplimiento. Por mucho que hace 25 años antes el Concello hubiese autorizado un velatorio en el municipio no significa que en la actualidad decida vulnerar la normativa de aplicación, a la que está totalmente sometido. Menos cuando no es cierto que la normativa aplicada sea la misma, ya que la licencia a que se refiere la sentencia es de 1993 y las vigentes NNSS de O Grove son del año 1996 y fueron además afectadas por lo dispuesto en el Decreto 208/2002 de 20.06 (DOG de 21.06.02).

Es un hecho incuestionable que los usos autorizados por la Ordenanza 1 para este tipo de suelo son el de vivienda, garaje-aparcamiento, industrial, hostelero, comercial, espectáculos, oficinas, salas de reunión, religioso, cultural, deportivo, y sanitario, entre los cuales no se encuentra el uso de velatorio. Y no sólo eso, sino que el uso de velatorio ni siquiera aparece como uno de los usos autorizados por las normas de planeamiento (cfr. Capítulo 7 de las NNSS de Planeamiento de O Grove).

La sentencia apelada se basa en una sentencia del TSJ de Galicia dictada en junio de 2020 referida a una licencia para un tanatorio en Melide, la cual se basaba en el Plan Básico Autonómico de 2018 (PBA) en su función de complemento interpretativo de las normas urbanísticas, pero se trata de una sentencia, y de una normativa, la del PBA, de fecha posterior a la solicitud de licencia y a la denegación de la misma, y así mismo del acto que aquí se recurre, y que a juicio de esta parte no viene a desvirtuar la conformidad a derecho de dichos actos, que se dictaron en cumplimiento de la normativa vigente y de aplicación y, de hecho, en concordancia con la jurisprudencia desde siempre y al menos hasta entonces unánime que declaraba que cuando no está específicamente previsto el uso concreto de tanatorio en el planeamiento de que se trate no puede integrarse en alguno de los usos genéricos regulados en éste, debiendo entenderse que por tanto no está permitido.

La realidad es que en el planeamiento municipal de O Grove no está permitido el uso de velatorio.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

1.-No hay incongruencia en la sentencia apelada, y tampoco contradicción entre los razonamientos de la sentencia.

Las conclusiones vertidas en el recurso de apelación se basan en referencias sesgadas de la sentencia; así, en la página 2 del recurso de apelación se entrecomilla la trascripción de parte de la sentencia de la siguiente manera: ' La sentencia reconoce que la recurrente 'no demostró aportando la correspondiente documentación técnica que el proyecto pudiera cumplir y ser autorizable, al menos en lo relativo a sus plazas de garaje', sin embargo, en la página 19 de la sentencia lo que se dice es que mi mandante ' no demostró aportando la correspondiente documentación técnica, a esas alturas, y completando con ello toda la exigible para que el proyecto, en su descripción, pudiera cumplir y ser autorizable, al menos no en lo relativo a sus plazas de garaje';es decir que a esas alturas, esto es, en septiembre de 2017, no se había aportado la documentación requerida, lo cual no impide que posteriormente y solventado el problema sí fuese procedente la concesión expresa de la licencia. Como se razona más adelante en la sentencia, precisamente la circunstancia de que la cuestión de las plazas de aparcamiento no se hubiese solucionado hasta la aportación de la documentación acompañada por mi mandante con su recurso de reposición, fue lo que llevó a la juzgadora a quo a no estimar concedida la licencia por silencio, lo cual no impide declarar que, una vez avalada e informada favorablemente por la técnica municipal la solución dada a las plazas de aparcamiento, la licencia tendría finalmente que haberse concedido de manera expresa. No existe por tanto ninguna contradicción ni 'incongruencia' en la sentencia.

Con respecto al uso de velatorio, obvia la apelante que en la sentencia se dice (pág. 19) 'de hecho su respuesta al requerimiento se saldó con informe de 31.10.2017 de la técnico municipal que insistía en que el proyecto cumpliría con el resto de parámetros, a su entender (incluso asumía que el uso sí se podía asimilar a uno de los permitidos para ese suelo por la Ordenanza nº 1 de aplicación, 'manzana cerrada')...', añadiéndose en la pág. 25 de la sentencia que 'Informándose expresamente por la técnico autora del mismo la compatibilidad del uso de velatorio con los permitidos en la zona (sobre lo que si bien con las objeciones iniciales referidas, ya se hacía la oportuna referencia en el anterior informe de la misma técnico municipal, de 05.09.2017, ff 63-67, que claramente indicaba que la actividad de velatorio encaja en el uso sanitario o de 'dotaciones servicios públicos', cosa que finalmente se concluyó en forma contundente en informe de 31.10.2017 de la misma técnica municipal, ff 82-84).

Realmente la primera vez que se 'expresa' por el Concello, con claridad, la supuesta incompatibilidad del uso de velatorio de la instalación con la normativa urbanística de aplicación es ya en un informe de 29.06.2018 que tiene lugar cuando ya se ha interpuesto este recurso contencioso (ff 161-165) y a fin de dar respuesta al recurso de reposición inicialmente inadmitido a trámite a la empresa en la resolución originariamente impugnada.

Finalmente, con respecto a la supuesta improcedencia de conceder la licencia a la vista de que la solución a las plazas de aparcamiento fue aportada por mi mandante en su recurso de reposición, obvia la adversa que el uso ya había sido informado favorablemente, que no existía ningún impedimento urbanístico ni de ningún tipo y que dicha documentación relativa al aparcamiento fue finalmente informada favorablemente por la técnica municipal, por lo que no existía ni el más mínimo óbice para la concesión de la licencia.

Mi mandante entabló recurso de reposición de fecha 14 de diciembre de 2017 contra el acuerdo municipal de 6 de noviembre de 2017 por el que se había denegado la petición de mi mandante de que se le excepcionase la exigencia de plazas mínimas de aparcamiento, recurso de reposición resuelto a medio del acuerdo municipal de 22 de enero de 2018, en el que se consigna expresamente que lo que se resuelve es el 'recurso potestativo de reposición contra la denegación de la excepción de las plazas de garaje'. Recordemos que mi mandante interpone dicho recurso de reposición a la vista de la minuta de recursos notificada y además ante la parca y confusa redacción del citado acuerdo municipal de 6 de noviembre de 2017, del que podía desprenderse que, o bien se estaba resolviendo la denegación de la licencia, o bien se estaba resolviendo la denegación de la dispensa respecto de las plazas de garaje (lo cual no implicaría per se la denegación de la licencia, en la medida en que se pueda optar por otras alternativas, como apunta la técnica en su informe de 31 de octubre de 2017), por lo que ante la eventualidad de que se estuviese acordando la denegación de la licencia, mi mandante, lógicamente, además de defender la procedencia de la dispensa (en aquel momento sobre la base de que se necesitaban siete plazas de garaje), realiza alegaciones sobre la procedencia del otorgamiento de la licencia; esta cuestión queda en todo caso clarificada en la resolución de fecha 22 de enero de 2018 en la que se dice expresamente que se está resolviendo la denegación de la dispensa o excepción respecto de las plazas de aparcamiento.

Y, si bien es cierto que mi mandante interpone un segundo recurso de reposición es porque, no solo por parte del Concello se le da traslado a tal fin, sino porque en el citado acuerdo de 22 de enero de 2018 se introduce UN HECHO NUEVO respecto del acuerdo de 6 de noviembre de 2017. Concretamente, el Concello a medio de dicha resolución de 22 de enero de 2018 procede a 'aprobar' el informe de la técnica municipal de 15 de enero, es decir, procede a asumir su contenido, informe en el que se introduce el hecho nuevo que implica una exigencia técnica diferente, que es la consideración de que las plazas exigidas son seis (y no siete, como inicialmente se había indicado), lo que viabiliza la posibilidad de obtener la licencia por el trámite ordinario (esto es, sin necesidad de dispensa), y por tanto, se le confiere a mi mandante nuevo trámite para interponer recurso de reposición.

Es más, mi mandante solicitó la concesión expresa de la licencia con base a los nuevos planos del proyecto presentados, a medio de escritos de fecha 25 de abril y 16 de mayo de 2018, por lo que procedía que se dictase resolución expresa favorable, dado que, como quedó dicho y se acreditó en autos, se cumplen todos los parámetros exigibles (incluido el uso) para la concesión.

La única cuestión que quedaba por solventar en el expediente era la relativa a las plazas de aparcamiento y la misma quedó absolutamente zanjada e informada favorablementea medio de informe de la técnica municipal de fecha 13 de marzo de 2018(folios 148-151), que avala completamente el proyecto presentado por mi mandante, y, por tanto, la procedencia del otorgamiento de la licencia solicitada, entendiéndose por la técnica municipal que, ante la exigencia finalmente de seis plazas de aparcamiento (y no de siete, que era lo que se había exigido al principio), mi mandante ofrece una solución técnica viable y que cubre dichas plazas, por lo que procedía la concesión de la licencia.

2.-Con respecto a la cuestión del uso de velatorio, se dice en el recurso de apelación de la contraria que el único razonamiento por el que la sentencia considera autorizable el uso de velatorio es por el precedente de una licencia del año 1993, concedida al amparo de otra norma urbanística. No es cierto que ese sea el único razonamiento que abocó a la juzgadora a estimar la demanda de esta parte, habiéndose realizado una acertada valoración de toda la prueba practicada en la instancia, trayéndose a colación finalmente la sentencia nº 347/20, rec. 4104/19, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en un asunto similar, que declara autorizable un uso de tanatorio a pesar de no estar expresamente previsto en las ordenanzas, afirmándose que la clasificación de los usos no tiene carácter taxativo y que un uso de tanatorio se engloba en el sanitario asistencial. Cabe destacar ya en este momento que en el caso de litis, se pretende la instalación de un velatorio, de características menos intensas que un tanatorio, como explicó el perito en autos.

Lo que se explica pormenorizada y acertadamente en la sentencia de instancia es que, de la prueba practicada, especialmente de la pericial de esta parte, así como del contenido de los informes de la técnica municipal (que dictamina la encaje del velatorio con el uso 'sanitario' o con 'equipamiento' permitidos en la Ordenanza 1, manzana cerrada), se desprende la absoluta procedencia de la licencia por ser el uso autorizable y que, además, la concesión de una licencia para velatorio a otra empresa en la misma zona y bajo las mismas exigencias urbanísticas corrobora la procedencia de la concesión de la licencia.

En relación al otro velatorio autorizado en la misma zona se dice en el informe técnico de 10 de septiembre de 2020 adjunto al Oficio remitido por O Grove en período probatorio, que los usos permitidos por las ordenanzas municipales en el momento de la concesión de la indicada licencia para velatorio eran, entre otros, el sanitario, es decir, el mismo que actualmente está permitido. Por ello, resulta indiferente la fecha de aprobación de las anteriores ordenanzas, en tanto en cuanto los usos previstos sean los mismos.

El testigo perito, D. Justo recordó que la ordenanza aplicable es la 1 de manzana cerrada y que se permiten el uso sanitario y equipamientos. Aclaró el perito que, en las ordenanzas municipales, tanto la de O Grove, como las de otros ayuntamientos, no se prevén tipos de edificios o actividades a modo de numerus clausus, sino usos genéricos o globales en los que deben encuadrarse las actividades; que en las ordenanzas no se habla expresamente de cementerios, funerarias tanatorios, etc., lo cual no quiere decir que no sean autorizables o que estén prohibidos. Ratifica el perito que entiende que el uso aplicable al velatorio es el sanitario; y que, de hecho, en su proyecto se preveía una capilla (como asimismo se hace habitualmente en los velatorios en domicilios particulares, a los que acude un sacerdote para el rezo); que incluso podría encuadrarse el velatorio en el uso religioso.

Con respecto al uso de equipamiento, que la técnica municipal lo considera plenamente aplicable a velatorio, en el Decreto 143/16, de 22 de septiembre que aprueba el reglamento de la ley del suelo de Galicia de 2016, se define como 'uso que comprende las diferentes actividades destinadas a satisfacer las necesidades de los ciudadanos' y, en el uso equipamientos se incluyen aquellos sanitario-asistenciales.

TERCERO.- Sobre la incongruencia de la sentencia.

En relación con el alegato sobre la incongruencia de la sentencia,comenzaremos por recordar la exigencia del deber de congruencia impuesto a las sentencias, aplicando al caso la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, de la que es exponente, entre otras, la STS de 29 de mayo de 2019 (Recurso 1617/2018), que se pronuncia en estos términos:

' Como señala la jurisprudencia de esta Sala la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). 'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial. Junto a esta noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ) cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda 'incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 )...'

En este caso la sentencia no omite resolver ninguna de las pretensiones planteadas, ni va más allá de lo pedido por las partes ni se pronuncia sobre cuestiones que estén fuera de las planteadas, por lo que no incurre en el vicio de incongruencia.

En realidad, el alegato de la parte apelante pretende fundarse en una contradicción interna en los argumentos manejados por la sentencia para estimar el recurso en relación con los utilizados para rechazar la existencia de silencio administrativo positivo.

El examen de la motivación de la sentencia y el cotejo de la misma con el expediente administrativo pone de manifiesto que no existe ninguna incoherencia en el razonamiento, explicando que existió un acto expreso de denegación de la licencia (en fecha 6.11.2017) fundado en un informe de la técnica municipal de 31.10.2017, donde se le contestaba a la solicitante de la licencia que ' aunque el proyecto y su anexo cumplían en lo técnico con los parámetros urbanísticos dispuesto en la Ordenanza nº 1 de Manzana cerrada, no sucedía tal cosa con respecto a la exigencia de plazas de garaje-aparcamiento, que se informó desfavorablemente en el entendido de que no era viable aplicarle la excepcionalidad de disponer de esas plazas por composición y forma del solar (f 82, informe de 31.10.2017).

Razona la juzgadora de instancia que 'en el informe de 31.10.2017 de la técnico municipal que insistía en que el proyecto cumpliría con el resto de parámetros, a su entender (incluso asumía que el uso sí se podía asimilar a uno de los permitidos para ese suelo por la Ordenanza nº 1 de aplicación, 'manzana cerrada'); pero, desde luego, no lo hacía a la hora de demostrar la 'viabilidad técnica' de aplicarle la excepcionalidad de disponer de plazas de garaje asociada a la 'composición y forma del solar' en que se iba a implantar la actividad.

No fue hasta más tarde cuando podría considerarse que SAN MAURO VELATORIOS S.L. sí habría intentado defender la aplicación a su caso, al proyecto de referencia, de esa dispensa (de disponer de una plaza de garaje aparcamiento por cada unidad de vivienda o 100 m2 de superficie construida), con motivo de su recurso de reposición (por escrito de 14.12.2017) contra el acuerdo de 06.11.17 por el que el Concello le había denegado, literalmente, la concesión de la licencia.

En definitiva, por lo dicho hasta aquí, no habría lugar a entender concedida por silencio positivo la licencia solicitada, de acuerdo con el proyecto definitivamente presentado ante la administración para su autorización, pues aún de asumir que llegó a completarse la documental necesaria para describirlo en términos autorizables por la administración; sin embargo, tal cosa no sucedió hasta que laempresa formuló su primer escrito de interposición de recurso de reposición (de 14.12.2017) atacando el acuerdo de 06.11.2017 de la JGL por el que el Concello le había denegado la licencia.'

En atención a esa argumentación, se valora el hecho de que con el recurso de reposición de 14.12.2017 se vino a realizar una aportación documental que vino a completar la anteriormente realizada, en orden a justificar la dispensa del requisito 'de disponer de una plaza de garaje aparcamiento por cada unidad de vivienda o 100 m2 de superficie construida',cuya ausencia anterior impedía considerar conforme al planeamiento el proyecto presentado, al incumplir el requisito de las plazas de aparcamiento; planteando además la empresa en ese recurso una solución alternativa de que se estime posible aplicar la excepción de plaza de garaje por inviabilidad técnica, proponiendo la posibilidad de ubicar un número de plazas de garaje doble del exigido por la normativa vigente, vinculado al velatorio solicitado, en parcela discontinua a la que se pretende ubicar aquel en una distancia inferior a cien metros.

Por tanto, cuando se dictó el acto de 6.11.2017, según la sentencia la recurrente no había presentado toda la documentación presentada para solventar la cuestión relativa a las plazas de garaje, lo que impide apreciar el otorgamiento de la licencia por silencio positivo, pero es compatible con apreciar que con posterioridad, y función de los sucesivos escritos e informes incorporados al expediente, incluso planos reformados, dicho obstáculo para la concesión de la licencia se solventó.

Frente a ello, el apelante sostiene que después de haberse dictado el acto denegando la licencia, el recurso de reposición no es el momento idóneo para aportar documentación que debería haber obrado en poder de la Administración antes de que finalice el expediente, con expresa cita del art. 118 de la Ley 39/2015.

Ciertamente el art. 118 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común establece lo siguiente:

'No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.'

Pero este artículo no es motivo de revocación de la sentencia, por las siguientes razones.

1ª.La apelante reconoce que ' ni siquiera fue con el primer recurso de reposición, sino con el segundo presentado 2.03.2018, esta vez contra el acuerdo de 22.01.2018 en el que por error se informó que cabía nuevamente dicho recurso, cuando la recurrente ofreció por primera vez una solución a la cuestión de las plazas de garaje, acompañando planos modificados de proyecto e informe técnico sobre el cumplimiento de la normativa referida a tal extremo.'

La lectura de la sentencia confirma esta apreciación:

'aún asumiendo que a fecha de emisión del informe técnico referido, de 15.01.2018, ya habría de considerarse completada la documentación necesaria para la concesión de la licencia que la recurrente pretendía obtener, y que esa documentación se habría 'completado' precisamente con motivo del escrito de 04.12.2017, de todos modos difícilmente podría entenderse la licencia concedida por silencio positivo por transcurso de un plazo superior al 7 previsto legalmente y del que dispone la administración para resolver en forma expresa este tipo de solicitud, si no aparecía definitivamente especificado en esa documental el modo en que habría que resolver el inconveniente del que la recurrente tenía constancia para el otorgamiento de esa licencia relativo a la imposibilidad de cumplir con el nº de plazas de aparcamiento exigibles'.

Por tanto, lo relevante es la documentación y aportación de documentación técnica que se hizo en un escrito posterior, presentado en fecha 02.03.2018.

2ª.La subsanación del óbice apreciado durante la tramitación del expediente de licencia, en relación a las plazas de aparcamiento, se produce con el escrito presentado el 02.03.2018, al que se acompaña documentación consistente en planos modificados de proyecto, informe técnico sobre el cumplimiento de la normativa urbanística y fichas técnicas, junto con un informe del arquitecto Justo, de febrero de 2018, donde se señala que se han implementado las plazas de garaje exigidas de acuerdo con lo que el Concello había requerido, de manera que a su entender el proyecto ya se ha ajustado a la legalidad, solicitando que se le conceda la licencia de acuerdo con la documentación técnica que ha presentado con dicho escrito (ff 120-135).

En este escrito el recurso se dirige, tal y como refiere la sentencia 'frente al acuerdo de 22.01.2018 de la JGL del Concello; sobre lo que señala que se han realizado las modificaciones necesarias para cumplimentar el número de plazas de aparcamiento exigidas, que en este caso son seis, y que la solución propuesta en el informe del arquitecto D. Justo de febrero de 2018 se basa en la instalación de unas plataformas giratorias completamente homologadas, para lo cual adjunta fichas técnicas de dichas plataformas al recurso. También indica que las plataformas permiten la maniobrabilidad de los turismos que estacionen en el aparcamiento y se ajustan a las exigencias técnicas y de la normativa urbanística de aplicación.'

3ª.El Concello no puede ahora, en esta segunda instancia, cuestionar la admisibilidad de ese escrito presentado el 02.03.2018 y la procedencia de examinar en cuanto al fondo la documentación y planos modificados aportados para dar cumplimiento a la exigencia de las plazas de aparcamiento porque:

- si bien inicialmente dictó resolución municipal, en fecha 2 de julio de 2018, inadmitiendo dicho escrito presentado el 2 de marzo de 2018 -sobre la base de que no cabe contra la desestimación del recurso de reposición la interposición de un nuevo recurso de reposición-,

-con posterioridad, en fecha 18.03.2019, se dictó resolución de la Xunta de Goberno Local, acordando cambiar el criterio sobre la inadmisión, que revoca, valorando que en la resolución de 22 de enero de 2018 se había indicado erróneamente la posibilidad de interponer nuevo recurso de reposición. Por ello, se revocó esa inadmisión y en fecha 18.03.2019 se dictó nueva resolución municipal en la que se analiza la solicitud complementaria realizada por la solicitante en el escrito de 2 de marzo de 2018, admitiendo la documentación aportada y analizando el fondo del modificado del proyecto que en la misma se incorpora -en cuanto al cumplimiento de la exigencia de plazas de aparcamiento-; y es esa misma resolución de 18.03.2019 (que constituye el objeto de recurso contencioso) la que plantea la posibilidad de entender ese escrito de 2.3.2018 no solo como recurso de reposición sino como formulación de una nueva solicitud complementaria en función de la nueva documentación aportada, que incorpora planos modificados del proyecto, y en función de ello analiza la nueva solución aportada, en relación a la plataforma giratoria para dar cumplimiento a la exigencia de una plaza de garaje- aparcamiento por cada unidad de vivienda o 100 m2 de superficie construida sobre rasante. Y en relación a esa solución -que fue analizada desde el punto de vista técnico por los servicios técnicos municipales- se concluye en la resolución administrativa municipal cuya impugnación constituye el objeto de litigio que independientemente de que la instalación de dicha plataforma giratoria pueda ser una solución adecuada para la problemática de las plazas de aparcamiento -lo que no se niega- el fondo del asunto no se puede limitar a esa cuestión, y deniega la licencia en función de la apreciación de que el uso pretendido (velatorio) no es un uso autorizado por las Normas Subsidiarias.

4ª.La sentencia objeto de recurso de apelación recuerda cuál era objeto final del recurso contencioso-administrativo: el acuerdo de 18.03.2019 por el que el Concello desestimó expresamente, entrando en las cuestiones de fondo, el recurso de reposición formulado por SAN MAURO VELATORIOS S.L contra la resolución denegatoria de su solicitud de licencia.

Si en esa resolución el Concello revoca la inadmisión anteriormente acordada del recurso de reposición formulado el 2.3.2018 y analiza en el fondo la solución propuesta en ese escrito, admitiendo la posibilidad de calificarlo no solo como recurso de reposición sino de solicitud complementaria, sin rechazar la posibilidad de presentar esa solución en fase de recurso de reposición y sin calificarla de extemporánea, no puede ahora reprocharse a la juzgadora de instancia que haya considerado subsanado ese óbice relativo a las plazas de aparcamiento con esa solución, que no analiza en cuanto al fondo por primera vez la juzgadora de instancia, sino los servicios técnicos municipales.

No cabe considerar que la sentencia vulnere el art. 118 de la Ley 39/2015, porque no es la juzgadora de instancia la que decide por primera vez que debe admitirse el escrito presentado el 2.3.2018, sino el Concello -precisamente en el acto que finalmente se erige en la actividad administrativa impugnada- y no es la sentencia apelada la que decide por vez primera que lo solicitado en el escrito de 2.3.2018 debe ser examinado por los servicios técnicos municipales y que deba ser resuelta esa solicitud en cuanto al fondo por el Concello, ya que tal solicitud y nueva documentación aportada en esa fecha en relación a las plataformas giratorias fue examinada en informe de la arquitecta técnica municipal de 13.03.2018, que no lo consideró objetable, sino que, por el contrario, concluyó que después de las varias opciones presentadas, justificando la imposibilidad de disponer plazas de aparcamiento, finalmente el arquitecto redactor del proyecto había encontrado una solución alternativa con la instalación de una plataforma giratoria en la planta sótano, consiguiendo así situar las plazas de aparcamiento exigibles según la ordenanza de aplicación. Y en la resolución de 13.03.2019 se decide revocar la previa inadmisión del escrito en el que se proponía tal solución y, considerándolo admisible, resuelve de nuevo en cuanto al fondo del asunto, concluyendo que no procede otorgar la licencia por la concurrencia de otro incumplimiento en el proyecto de distinta naturaleza (el relativo al carácter no permitido del uso).

Vistos los términos de la resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo, que revoca la inadmisión del escrito de 2.3.2018 y que acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto el 2.3.2018, expresando como motivo de denegación de la licencia la cuestión relativa al carácter no permitido de la actividad de tanatorio conforme a las NNSS, resultaría incompatible con el principio de la interdicción de la reformatio in peiusque, a resultas del recurso contencioso-administrativo, la posición jurídica de la solicitante de la licencia se viera agravada en sentido desfavorable, no siendo admisible que se pretenda negar ahora por el Concello la posibilidad, admitida en la resolución administrativa recurrida, de un examen de la documentación complementaria aportada con el escrito de 2.3.2018 para justificar la nueva solución ofrecida al cumplimiento del requisito de las plazas de aparcamiento, ya que eso sería cuestionar la admisibilidad de esa documentación que fue admitida por la misma Administración, que motivó la denegación de la licencia por otro motivo, no relacionado con las plazas de aparcamiento, sino con los usos.

5ª.El Concello en la resolución objeto de recurso contencioso-administrativo, dictada el 18.3.2019, circunscribe la denegación de la licencia al motivo relacionado con el carácter prohibido del uso, y la solución relativa a las plazas de aparcamiento articulada de forma novedosa en el escrito de 2.3.2018 puede considerarse un contenido que no es propio de un recurso de reposición, se trata de un modificado del proyecto cuya nueva valoración se insta, y de hecho el Concello en su resolución alude a la alternativa de calificar a dicho escrito como recurso de reposición o solicitud complementaria.

En realidad, tampoco es perfectamente claro el encaje de la resolución de 2 de enero de 2018 -contra la que se dirigiría en reposición el escrito presentado el 2.3.208- en una mera resolución desestimatoria de recurso de reposición contra acto definitivo de denegación de licencia que ponga fin al expediente. Dice dicha resolución que en el escrito de 14 de diciembre de 2017 -al que da respuesta- se presenta recurso de reposición contra 'a denegación da excepción das prazas de garaxe'.

En relación con ello la parte apelada, solicitante de la licencia, expresa que:

'En este sentido, mi mandante entabló recurso de reposición de fecha 14 de diciembre de 2017 contra el acuerdo municipal de 6 de noviembre de 2017 por el que se había denegado la petición de mi mandante de que se le excepcionase la exigencia de plazas mínimas de aparcamiento, recurso de reposición resuelto a medio del acuerdo municipal de 22 de enero de 2018, en el que se consigna expresamente que lo que se resuelve es el 'recurso potestativo de reposición contra la denegación de la excepción de las plazas de garaje'. Recordemos que mi mandante interpone dicho recurso de reposición a la vista de la minuta de recursos notificada y además ante la parca y confusa redacción del citado acuerdo municipal de 6 de noviembre de 2017, del que podía desprenderse que, o bien se estaba resolviendo la denegación de la licencia, o bien se estaba resolviendo la denegación de la dispensa respecto de las plazas de garaje (lo cual no implicaría per se la denegación de la licencia, en la medida en que se pueda optar por otras alternativas, como apunta la técnica en su informe de 31 de octubre de 2017), por lo que ante la eventualidad de que se estuviese acordando ladenegación de la licencia, mi mandante, lógicamente, además de defender la procedencia de la dispensa (en aquel momento sobre la base de que se necesitaban siete plazas de garaje), realiza alegaciones sobre la procedencia del otorgamiento de la licencia; esta cuestión, insistimos, queda en todo caso clarificada en la resolución de fecha 22 de enero de 2018 en la que se dice expresamente que se está resolviendo la denegación de la dispensa o excepción respecto de las plazas de parquin.'

A estas dudas interpretativas sobre el alcance y naturaleza del acto de 6 de noviembre de 2017, se viene a añadir el contenido de la resolución de 2 de enero de 2018, que va más allá en sus razonamientos y en su parte dispositiva de una mera desestimación de un recurso de reposición. Ni siquiera en su literalidad su parte dispositiva se limita a un mero pronunciamiento desestimatorio de un recurso, sino que literalmente lo que hace exclusivamente es aprobar un informe confeccionado por la arquitecta técnica municipal, en el que se analiza la cuestión de las plazas de aparcamiento, indicando que en este caso las plazas mínimas son 6. Con anterioridad, no se había concretado ese número y el arquitecto redactor del proyecto consideraba que eran exigibles 7, según las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal (NNSS).

La parte apelada frente a ello realiza la siguiente apreciación sobre el informe que se aprueba con esa resolución, indicando que en el mismo se introduce un hecho nuevo:

'...informe en el que se introduce el hecho nuevo que implica una exigencia técnica diferente, que es la consideración de que las plazas exigidas son seis (y no siete, como inicialmente se había indicado), lo que viabiliza la posibilidad de obtener la licencia por el trámite ordinario (esto es, sin necesidad de dispensa), y, por tanto, se le confiere a mi mandante nuevo trámite para interponer recurso de reposición, quien, atendiendo a la notificación efectuada, lo cumplimenta en tiempo y forma. Por consiguiente, estando en presencia de dos actos administrativos que se refieren a cuestiones diferentes (pues en un primer momento se trataba de la licencia con dispensa de las plazas de garaje, y en un segundo momento se trata de que se conceda la licencia sin necesidad de dicha dispensa, a la vista de que se introdujo en el último de los actos municipales una exigencia técnica distinta por primera vez explicitada -seis plazas en vez de siete-), proponiéndose por mi mandante una solución técnica diferente de las barajadas hasta el momento, el Concello lo que tenía que haber hecho es resolver el fondo, esto es, la procedencia de la licencia de conformidad con la nueva documentación aportada en cumplimiento del nuevo requisito de las plazas de garaje, como de hecho informa favorablemente la técnica municipal en su informe de fecha 13 de marzo de 2018.'

Por tanto, no nos encontramos en el escenario de un mero recurso de reposición interpuesto contra una resolución desestimatoria de un anterior recurso de reposición, sino con un acto administrativo por el que se aprueba un informe técnico en relación a las plazas de aparcamiento, que al concretar ese número en una cifra inferior a la considerada por el arquitecto redactor del proyecto inicialmente, introduce un nuevo escenario de posibilidades de cumplimiento de este requisito, y que provoca que la demandante ya no plantee la dispensa que había solicitado cuando consideraba que se le exigían siete plazas de aparcamiento, sino que, cuando se le notifica que el mínimo que ha de cumplir es el de 6, y cuando el Concello dicta resolución aprobando el informe que concreta esa exigencia, lo que suscita es una nueva solución técnica, que ante el cambio introducido por el informe aprobado, se considera viable por la solicitante, se propone como tal, y es analizada por los servicios técnicos municipales, decidiendo la Junta de Gobierno Local denegar la licencia por un motivo distinto, sin objetar la admisibilidad del escrito en que propone esa solución técnica ni de la documentación aportada con el mismo para justificar su viabilidad técnica.

Por lo expuesto, no se aprecia incongruencia ni incoherencia en los razonamientos de la sentencia apelada, sin que ahora proceda cuestionar la admisibilidad de una solución técnica alternativa propuesta para dar cumplimiento a la exigencia de las plazas de aparcamiento, que ha sido admitida en la resolución administrativa recurrida, y que se propone una vez que no se concedió la dispensa inicialmente solicitada respecto al cumplimiento del requisito, y cuando se aprueba un informe técnico en el que se concretan los términos de la exigibilidad de ese requisito. No tiene amparo en derecho pretender en esta segunda instancia la extemporaneidad en la aportación de documentación con el escrito de 2.3.2018, cuando la viabilidad de esa solución fue estudiada en el fondo del asunto en vía administrativa e informada favorablemente a medio de informe de la técnica municipal de fecha 13 de marzo de 2018 (folios 148-151), , entendiéndose por la arquitecta técnica municipal que, ante la exigencia finalmente de seis plazas de aparcamiento (y no de siete, que era lo que se había considerado exigible al principio por el arquitecto redactor del proyecto), la solicitante ofrecía una solución técnica viable y que cubre dichas plazas; debiendo añadirse que, como ya se ha expuesto, la inadmisión del escrito presentado al que se adjuntaba esa nueva documentación fue revocada por la propia Administración apelante en la resolución administrativa que es objeto de impugnación por la solicitante de la licencia.

En este sentido, la sentencia apelada expone lo siguiente en cuanto a la novedad introducida por la resolución de 22.1.2018 respecto a la determinación de los requisitos exigibles al proyecto:

'Si se lee el acuerdo de 22.01.2018, frente al que la empresa decidía formular recurso de reposición sobre la base de lo que fue una información errónea sobre el régimen de recursos que cabía frente a ella, resulta que entra a examinar hechos nuevos, diferentes de los barajados inicialmente en resolución de noviembre de 2017, y de hecho el Concello decide en ella 'aprobar el informe' de enero de su propia técnico municipal, asumiendo su contenido; y en él, tal y como ha defendido la propia recurrente, se había introducido un hecho o cuestión nuevos, que se correspondería con una exigencia técnica diferente en lo relativo a uno de los dos inconvenientes para la concesión de la licencia, indicando por primera vez que sería viable técnicamente hablando la dispensa si se ejecutaran 6 y no 7 plazas de garaje, de manera que no estaríamos, en lo tocante a la resolución de partida, y a la que resolvía inadmitiendo a trámite o incluso la que resolvía, previa admisión a trámite, el recurso de reposición frente a aquella, de una 'identidad' absoluta de datos, documentación, soluciones técnicas barajadas por solicitante y Administración, que impidieran, la concesión por resolución expresa de la oportuna licencia ya para el proyecto finalmente presentado por San Mauro en respuesta a sucesivos requerimientos municipales por más que en parte lo fuera acompañando a un 'supuesto' recurso'.

Propiamente la desestimación de un recurso de reposición no implicaría introducir elementos nuevos en el debate, y como en este caso sí se hizo, y no hay una estricta identidad de datos y soluciones técnicas, que han ido variando a lo largo de la tramitación del expediente, es lógico que una vez reformulada la exigencia de un número determinado de plazas de aparcamiento en términos distintos, el solicitante tuviese la oportunidad de adaptar su proyecto a esas nuevas condiciones, y eso es lo que hizo con la documentación aportada con el escrito de 2.3.2018, que viene a modificar parcialmente el proyecto en lo necesario para conseguir el cumplimiento del parámetro de las plazas de aparcamiento en los términos novedosos fijados en el informe de la arquitecta técnica municipal que se aprueba por la resolución de 22.1.2018, razón por la cual en ese concreto aspecto, más que un recurso de reposición, viene a ser una nueva solicitud, de carácter complementario a la anteriormente realizada, en la que se modifica el proyecto en lo necesario, subsanando el óbice apreciado, haciéndolo para adaptarse a los términos del informe aprobado, sin que la calificación del escrito como recurso de reposición pueda ser ahora utilizada para conseguir que se considere extemporánea esa aportación documental y consiguientemente inadmisible, no solo porque el Concello brindó la posibilidad de un recurso ulterior de reposición contra esa resolución de 22.1.2018, sino especialmente porque la resolución administrativa recurrida en la instancia revocó la inadmisión de dicho escrito de recurso, y procedió a analizarlo en cuanto al fondo del asunto, sin rechazar la aportación documental en que se reformula la solución a las plazas de aparcamiento y centrando el motivo de denegación de la licencia en la cuestión del carácter prohibido del uso planteado, conforme a la Ordenanza de aplicación.

En atención a lo expuesto, procede desestimar este motivo de impugnación y analizar el segundo motivo, relativo al carácter prohibido del uso de tanatorio en la zona en que se ubica el proyecto conforme a las NNSS, que es el motivo que determinó la denegación de la licencia en la resolución de 18.03.2019, que constituye la actividad administrativa impugnada.

CUARTO.- Sobre los usos permitidos por el planeamiento.

La lectura de la sentencia revela una profusa y pormenorizada motivación para justificar que el proyecto, referido a un tanatorio, no representa un uso prohibido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal (NNSS), que evidencia que no es cierto que el único argumento utilizado haya sido el hecho de la anterior concesión de licencia para otra instalación (tanatorio Mirazo) en la misma zona, con aplicación de la misma Ordenanza en cuanto a usos, sino que esa circunstancia es utilizada como exponente del criterio hasta ahora seguido por la Administración municipal en la interpretación de la normativa, a la hora de considerar la actividad de tanatorio como encuadrable en el uso sanitario, permitido por la normativa ya entonces vigente cuando se otorgó aquella otra licencia al tanatorio Mirazo, por lo que concluye que ha variado la interpretación municipal sobre la oportunidad de considerar la actividad de velatorio como uso sanitario. Pero el otorgamiento de dicha licencia anterior y la invocación de la doctrina de los actos propios no es el único argumento en que se asienta la decisión de la juzgadora, basada también en la valoración de la prueba testifical-pericial, en la interpretación de la normativa municipal, en los informes emitidos en el expediente y en la más reciente jurisprudencia relativa a la interpretación de los casos en que puede ser admitido el uso de tanatorio-velatorio, en los casos en que las normas subsidiarias de planeamiento municipal no hacen referencia específica a este tipo de actividad.

La sentencia apelada expone la tesis de la Administración, reiterada en este recurso de apelación, según la cual ' la interpretación que hace la actora y que concluye declarando compatible ese uso para esa parcela incluso de acuerdo con la normativa e aplicación (NNSS) supone una interpretación forzada de esa norma en tanto la Ordenanza 1 'edificación en manzana cerrada' de las NNSS de O Grove sólo autoriza los usos de vivienda, garaje-aparcamiento, industrial, hostelero, comercial, espectáculos, oficinas, salas de reunión, religioso, cultural, deportivo, y sanitario, entre los cuales no se encuentra el de 'velatorio', que ni siquiera figura entre los usos autorizados por esas normas de planeamiento (Capítulo 7 NNSS de Planeamiento de O Grove).'

La parte apelante sostiene que lo que exige la jurisprudencia es que si el uso no está previsto entonces es que no está permitido, o está implícitamente prohibido, y por tanto no puede implantarse, y esto es sencillamente lo que hizo el Concello al denegar la licencia, no permitir un uso no permitido por el planeamiento.

Frente a ello, la parte apelada trae a colación al testigo perito, D. Justo, que aclaró que en las ordenanzas municipales, tanto la de O Grove, como las de otros ayuntamientos, no se prevén tipos de edificios o actividades a modo de números clausus,sino usos genéricos o globales en los que deben encuadrarse las actividades; que en las ordenanzas no se habla expresamente de cementerios, funerarias, tanatorios, etc., lo cual no quiere decir que no sean autorizables o que estén prohibidos.

A la hora de resolver la controversia, y partiendo del hecho de que, dentro del listado de usos permitidos conforme a la ordenanza de aplicación, no hay una mención específica a la actividad de velatorio-tanatorio, más que reconducir la cuestión a la disyuntiva de calificar, de forma apriorística, el enunciado de usos contenido en cualquier instrumento de planeamiento como numerus apertus o numerus clausus, lo que procede es analizar el contenido concreto del instrumento de planeamiento aplicable, ya que la forma de redacción del mismo determinará si la definición de usos se concreta de forma más exhaustiva, específica y cerrada o si por el contrario se utilizan categorías más amplias y genéricas en las que se puedan subsumir una pluralidad de actividades, ya que lo que hay que determinar es si esta concreta actividad de velatorio, aunque no aparezca específicamente mencionada en el enunciado de usos permitidos, es o no subsumible o no dentro de alguna de las categorías de usos que se describen, categorías que en función de que se definan con un mayor o menor grado de amplitud y generalidad de su contenido serán susceptibles susceptibles de albergar un mayor o menor número de actividades en su seno.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala, de 29/06/2020, nº 347/2020 nº rec. 4104/2019 ,analizada por las partes y citada por la sentencia apelada, al objeto de basar en ella su razonamiento, se analizó el carácter permitido de la actividad de tanatorio con arreglo a las Normas Subsidiarias de otro municipio (Melide), de 1994, que tampoco hacían una mención expresa a ese tipo de actividad, y se comenzaba por recordar que:

'... lo relevante ahora es examinar sí la actividad que se pretende desarrollar es admisible con arreglo a la ordenanza que resulta aplicable porque, conviene reiterarlo, la misma no la prevé expresamente, de modo que su permisibilidad solo se puede alcanzar a través de su asimilación a alguna actividad de las expresamente previstas.

No se discute tampoco que las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal del Concello de Melide fueron publicadas en el BOP de 14 de mayo de 1.994 y en ellas no se prevé la ubicación de servicios funerarios en el ámbito en el que se ubica la parcela para la que se concedió la licencia. (...)

Sentado lo precedente resulta tan evidente que no se contempla específicamente los usos funerarios entre los permitidos como que la clasificación de los usos no tienen el carácter limitativo o taxativo que defiende el recurrente-apelado. Esto último resulta evidente al concluir describir cada clase con la abreviatura etc . Por lo que hemos de llegar a una primera conclusión relevante, los establecimientos que tengan por objeto usos equiparables a los expresamente admitidos resultan autorizables.

(...)

'... con arreglo al Reglamento de Planeamiento una de las determinaciones que han de contener las mismas respecto del Suelo Urbano es la fijación de los usos pormenorizados (así resulta de la legra g) del Art. 92 del Real Decreto 2159/1978 de 23 de junio ) y así lo resolvió este Tribunal en la St. de 23 de diciembre de 1.999 (recaída en el Recurso 6243/1996 ) en la que se dejo sentado:

CUARTO:... Tampoco es aceptable la vigencia del principio general de que todo uso no expresamente prohibido ha de entenderse permitido, pues el que rige en esta materia es el de asignación de usos pormenorizados, exigido para las Normas Subsidiarias municipales por el artículo 92. d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , que es obviamente contrario a una autorización genérica.'

Ahora bien, en el análisis del contenido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento aplicables en aquel caso,se concluía que:

'En el presente caso hemos de reconocer que esa exigencia de pormenorización se cumple de forma genérica en la medida en que todas las descripciones de los usos permitidos terminan con un etcétera'.

No obstante, para resolver la cuestión hay una disposición que pese a no ser invocada por ninguna de las partes nos ofrece un marco muy actualizado de los usos que resultan admisibles. Es el Plan Básico Autonómico en su función de complemento interpretativo de las previsiones urbanísticas que, en muchos casos, resultaron obsoletas por su falta de actualización.

En este aspecto hemos de matizar la afirmación contenida en la oposición a la apelación por el recurrente y apelado, con arreglo a la cual las normas subsidiarias debieron prever el uso de tanatorio, ya que fueron posteriores al primer reglamento de sanidad mortuoria de 1.974 que sí prevén este tipo de establecimientos, en atención a que las normas han de interpretarse en base a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y es una evidencia que, como refiere el Decreto de 2014, en esta materia los usos y costumbres han experimentado un notable cambio, resultando hoy inusual que los cadáveres se velen en los domicilios como era habitual hace 3 décadas.'

Por tanto, a la hora de resolver la cuestión controvertida, debemos partir de la premisa de que si la actividad de tanatorio no es subsumible en alguna de las categorías previstas en las normas urbanísticas aplicables, conforme al enunciado de usos permitidos, la consecuencia será su carácter prohibido, y en esa tarea de subsunción hay que tener en cuenta, en primer lugar, la propia dicción literal de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, y en segundo lugar, la aplicación de la regulación de usos del suelo contenida en el Plan Básico Autonómico, que conforme al art. 49 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ' es de aplicación en los ayuntamientos que carezcan de plan general de ordenación municipal, teniendo carácter complementario del planeamiento municipal.'

En cuanto al alegato contrario a la aplicabilidad del Plan Básico Autonómico, en función de su fecha de entrada en vigor, en relación con la solicitud y con la resolución denegatoria de la licencia, hay que señalar que dicho instrumento entró en vigor en fecha 16.09.2018, es decir, con carácter previo a que se dictase la resolución objeto de recurso contencioso, dictada en fecha 18.03.2019, que es la resolución que decidió revocar la previa inadmisión del recurso de reposición y, analizando la solicitud complementaria realizada por la solicitante de la licencia, y los planos modificados del proyecto -para dar cumplimiento a la exigencia de las plazas de aparcamiento- acordó mantener el sentido denegatorio de la licencia, esta vez en función del carácter prohibido del uso.

La introducción de este motivo -relativo al carácter prohibido del uso, según la Ordenanza aplicable-- como determinante de la denegación de la licencia se realiza en esa resolución de 18.03.2019, posterior a la entrada en vigor del Plan Básico Autonómico; y visto que la solicitud de licencia se vio complementada y parcialmente modificada en los términos del escrito presentado en fecha 2.03.2018, al acompañarlo de planos modificados de proyecto, con la incorporación de la propuesta de la instalación de plataformas giratorias para conseguir las plazas de aparcamiento exigidas en el informe técnico aprobado por resolución de 22.01.2018, y teniendo en cuenta la función de mero complemento del Plan Básico Autonómico, para suplir lagunas e indeterminaciones, hemos de concluir que se trata de una disposición aplicable para enjuiciar la validez de la resolución recurrida.

En cuanto a la sentencia de esta Sala dictada el día 29.06.2020, rec. 4104/2019, aunque sea posterior al acto recurrido, ello no quiere decir que no pueda ser tomado en consideración el razonamiento plasmado en la misma, como ejemplo de la interpretación del carácter permitido de la actividad de tanatorio (en este caso, velatorio) a pesar de su falta de mención expresa en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, en función de su posible asimilación a otras categorías de usos sí específicamente contemplados -en atención a la forma de redacción amplia y genérica de la definición de los usos permitidos en aquel caso- y de la utilidad que en esta tarea tiene el Plan Básico Autonómico, por su función de complemento y de integración, a la hora de suplir las indeterminaciones y lagunas del instrumento de planeamiento municipal aplicable. Su razonamiento puede ser tomado en consideración, ya que se está refiriendo a la aplicación de una disposición que en este caso ya estaba en vigor cuando se dicta la resolución que valora el carácter prohibido del uso como determinante de la denegación de la licencia, sin perjuicio de que en la traslación de sus consideraciones se hayan de tener en cuenta las diferencias entre los casos objeto de recurso y las normativas municipales aplicables.

En el presente caso, los técnicos municipales, tanto en el expediente de licencia anterior concedida en 1992 al tanatorio Mirazo como en el presente, han venido considerando un uso permitido en el municipio, en la ordenanza de aplicación, la actividad de tanatorio-velatorio, por su dimensión relacionada con la normativa sanitaria, considerándolo asimilado o similar a la condición de uso sanitario o de equipamiento (informe de 13.3.2018). Es decir, existe un criterio interpretativo de los servicios técnicos municipales sobre el carácter permitido de la actividad en este tipo de zonas, dentro del núcleo urbano, que permitió el otorgamiento de la anterior licencia (con un instrumento de planeamiento formalmente distinto, al ser las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento provincial de 1991), e incluso con la vigencia de las actuales Normas Subsidiarias, la arquitecta técnica municipal no informó que el uso tuviese carácter prohibido por el hecho de no estar mencionada la actividad específica de velatorio en las NNSS). En este sentido, consta en el expediente:

1.-En el informe técnico de 5 de septiembre de 2017(folios 65 a 67) se concluye que se deberá determinar si la actividad es compatible con la normativa urbanística municipal, ya que, por un lado, tal y como definen las normas el uso sanitario -admitido por la Ordenanza de aplicación- está relacionado con el tratamiento y alojamiento de enfermos, y el uso solicitado es de velatorio; podría encajar como similar, ya que a nivel autonómico la normativa que es de aplicación es la de sanidad mortuoria (Decreto 151/2014), normativa que queda justificada en la documentación aportada; pero por otro lado también podría encajar en la definición de dotaciones-servicios públicos. Por lo tanto, deberá justificar ambos usos (sanitario y equipamiento) a falta de normativa expresa reguladora de este tipo de actividad (velatorio) en las NNSS.

2.- En el informe del arquitecto redactor del proyectoSr. Justo (f. 73 a 76), se razona que el uso de velatorio, a falta de clasificación específica en las NNSS, podría incluirse dentro de la categoría de sanitario-asistencial, previa cita del Decreto 151/2014, de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria de Galicia, y razonando el encaje del uso de velatorio en la definición de equipamientos públicos del art. 6.3.1 del Decreto 151/2014, de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria y la clasificación de los equipamientos en el Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

3.- En el informe de la arquitecta técnica municipal de 31 de octubre de 2017(f. 84), se considera que el uso de velatorio no está expresamente recogido en las Normas Subsidiarias, y estima que puede encajarse como similar a los usos sanitario o equipamiento, usos que se entienden permitidos en la ordenanza 1 de manzana cerrada, como justifica el redactor del proyecto, y concluye que desde el punto de vista técnico el proyecto y anexo redactados por el arquitecto Sr. Justo de 10.04.2017 y 18.10.2017 cumple con los parámetros urbanísticos dispuestos en la ordenanza 1 de manzana cerrada, salvo en lo referente a las plazas de garaje- aparcamiento. La resolución de 6 de noviembre de 2017 acuerda no acceder a lo solicitado, a la vista de este informe de la arquitecta municipal.

4.- En el informe de la arquitecta técnica municipal de 13 de marzo de 2018(f. 148-153) se concluye que en la documentación aportada la edificación cumple los parámetros urbanísticos de aplicación y el uso solicitado, aunque no está expresamente recogido en la normativa, podría estimarse que se puede encajar como similar a los usos sanitario o equipamiento, usos que se entienden permitidos en la ordenanza 1 de manzana cerrada.

Del expediente se deduce que la arquitecta técnica municipal ha venido considerando la actividad de velatorio como permitido, a pesar de su falta de mención expresa y específica en las NNSS, por su encaje en los usos sanitario o equipamiento, frente al criterio de los informes jurídicos -emitidos en fecha 28 de junio de 2018 y 15 de marzo de 2019- en los que se expresa que los usos autorizados por la Ordenanza 1 para este tipo de suelo son los de vivienda; garaje- aparcamiento; industrial, hostelero; comercial; oficinas; salas de reunión; religioso; cultural; deportivo; sanitario, y que el uso de velatorio no aparece recogido como tal entre los usos autorizados para el suelo urbano manzana cerrada y más aún, ni siquiera aparece mencionado como un uso autorizado por las normas de planeamiento (Capítulo VII, de las NNSS de O Grove).

El informe jurídico rechaza la posibilidad de asimilar la actividad de velatorio a los usos sanitario o equipamiento, contemplada en los informes técnicos, atendida la definición del uso sanitario en la ordenanza de aplicación, reservado exclusivamente a las edificaciones que tengan por objeto el tratamiento de enfermos, lo que es incompatible con las actividades propias de los velatorios; y también rechaza la posibilidad de asimilar el uso de velatorio al de 'equipamiento', porque las NNSS no prevén el uso de equipamientos como tal. Se indica que en el capítulo VII de las NNSS donde se establecen las normas generales de edificación, no se recoge, entre los distintos tipos de usos previstos, el de equipamientos. Los equipamientos aparecen regulados en el Capítulo 6 de las NNSS donde se distingue entre equipamientos docentes y equipamiento social-asistencial, en el que se integran el resto de usos de equipamientos entendiendo por tales aquellos que se encuentran previamente determinados por el planeamiento, sin que se puedan ejecutar fuera de la ubicación señalada por aquel.

Por tanto, se concluye en el informe jurídico obrante en el expediente, no se pueden implantar usos de equipamiento por no contar con esta específica calificación, y por ello el uso de velatorio no es compatible ni con el uso de equipamiento ni con sanitario.

A la hora de valorar todas estas pruebas, en relación con la interpretación de las NNSS y el posible encaje en las mismas de la actividad de tanatorio -aunque no aparezca expresamente mencionada- en función de su subsunción en alguna de las categorías de usos permitidos, hay un dato normativo del que no podemos prescindir, y es el referido al enunciado taxativo de las NNSS de O Grove a la hora de definir y describir cada categoría de uso, lo que aleja el presente caso del caso de las NNSS del Concello de Melide, analizado en la sentencia de esta Sala, nº 347/2020 nº rec. 4104/2019, en la que se enunciaban los usos como categorías genéricas y definidas de forma más amplia que en el presente caso, siendo posible subsumir la actividad de velatorio en uno de los usos expresamente admitidos por aquellas NNSS del Concello de Melide, en concreto, en el uso socio-cultural, docente y asistencial, en el que de forma amplia se comprendían centros asistenciales no sanitarios ni residenciales y centros cívicos y socio culturales, de cualquier ámbito, públicos o privados, de los cuales se enunciaban en la normativa algunos tipos a título de ejemplo, con el añadido del término 'etc.', sin ánimo exhaustivo en la concreción de los diferentes tipos de centros socio-culturales y asistenciales que se podían subsumir en esa categoría de uso.

Concluíamos en aquella sentencia nº 347/2020 que: ' En la licencia otorgada se señaló que la actividad a desarrollar en un tanatorio tenía carácter asistencial, criterio que compartimos, aunque como señaló la St. de 8 de mayo de 1.997 - referida al Tanatorio de Montecelo en Pontevedra- advertimos que el mismo se desarrollan actividades asistenciales, sanitarias y comerciales';y poníamos de relieve el carácter predominantemente asistencial de la actividad desarrollada en los tanatorios, lo que permitía su encaje en el enunciado, más genérico que en el presente caso, de los usos permitidos. Y a todo ello se sumaba la apreciación de que la actividad de tanatorio no tiene finalidad sanitaria, aunque en el desarrollo de su actividad haya de observar el cumplimiento de normativa sanitaria, lo cual era relevante en aquel caso porque precisamente el uso sanitario estaba prohibido por las NNSS de aplicación a aquel caso.

Existen diferencias de la normativa municipal analizada por aquella sentencia con el presente caso, y así debemos destacar:

1º.Las NNSS del Concello de O Grove hacen una descripción más exhaustiva y pormenorizada de los usos permitidos, ya que no se limita al mero enunciado de los mismos, sino que los define y describe por referencia a actividades con características detalladas. Así, el uso sanitario a que se refieren las NNSS de O Grove se circunscribe a determinadas categorías de edificios destinados al tratamiento o alojamiento de enfermos -según el art. 7.3.12-, en concreto a las categorías cuarta quinta y sexta, definidas por las propias NNSS, que se refieren a:

-la 4ª: dispensarios clínicos o sanitarios para enfermedades no infecciosas, con menos de 20 camas en edificio exclusivo;

-la 5ª: clínicas de urgencia y consultorios sin hospitalización de enfermos con superficie máxima de 2000 m2;

-la 6ª: clínicas veterinarias y establecimientos similares.

Obviamente la actividad de velatorio no encaja en ninguna de esas categorías ni en la definición de uso sanitario contenida en el art. 7.3.12 de las NNSS.

2º.En el caso de la sentencia de esta Sala, nº 347/2020 nº rec. 4104/2019, las NNSS prohibían el uso sanitario para la zona en cuestión, y se razonó que la actividad de tanatorio no era propiamente un uso sanitario, en función de la definición dada para el mismo en las NNSS del Concello de Melide -allí aplicables-, y que lo referían ' a los edificios o locales destinados al tratamiento preventivo y médico de la población, en régimen interno o externo, ya sea de asistencia pública o privada', quedando comprendidas en este uso las clínicas veterinarias.Es decir, una regulación referida al tratamiento médico de las personas -o animales- vivos, ajena a la actividad que aquí es objeto de examen.

En este caso, los informes y argumentación que postulan el encaje de la actividad de velatorio en los usos permitidos lo intenta subsumir en el concepto de uso sanitario, lo cual no se puede aceptar: primero, por el enunciado de las NNSS, que concreta determinadas categorías de actividades en las que no es subsumible la de velatorio; segundo, porque la sentencia de esta Sala analizada por las partes y en la que se basa la sentencia apelada ya descartó que se tratase propiamente de un uso sanitario (y precisamente ese rechazo al encuadre de la actividad en ese tipo de uso justificó que no se apreciase que era un uso prohibido, porque en aquel caso las NNSS -a diferencia del presente- establecían la prohibición para el uso sanitario)-, por lo que si trasladamos la argumentación de aquella sentencia al concreto contenido de las NNSS, la conclusión sería que la actividad de velatorio no puede considerarse como uso permitido mediante el mecanismo de su asimilación al uso sanitario, asimilación que no permite ni la dicción concreta de las NNSS ni la propia naturaleza de la actividad.

Descartada la posibilidad de aceptar el encaje de la actividad de velatorio en la definición contenida en las NNSS del uso sanitario, el único argumento que se utiliza en los informes que sostienen el carácter permitido del uso es el del encaje de esta actividad de velatorio en la definición de equipamientos públicos. Pero lo que no se justifica es que la atribución de esa naturaleza convierta a esa actividad en uso permitido en el ámbito de la concreta Ordenanza de aplicación (Ordenanza nº 1 de edificación en manzana cerrada), que no se refiere de forma específica a los equipamientos públicos, y que limita los usos a vivienda (todas las categorías), garaje-aparcamiento (todas las categorías), industrial (categoría 1ª y 2ª), hostelero (categoría 1ª y 2ª), comercial (categoría 3ª y 4ª), espectáculos (categoría 4ª), oficinas (categorías 1ª, 2ª y 3ª), salas de reunión (categorías 2ª, 3ª y 4ª), religioso (categorías 2ª, 3ª y 4ª), cultural (categoría 3ª), deportivo (categoría 3ª), y sanitario (categorías 4ª, 5ª y 6ª).

Es decir, no se enuncian de forma genérica los usos permitidos, sino que se concretan dentro de cada concepto los tipos específicos de categorías de actividades admisibles, cada una de las cuales es definida por las NNSS. Y aunque la actividad de velatorio -definido reglamentariamente como establecimiento para la exposición de cadáveres -tenga una dimensión transversal, que comporta la creación de un espacio de reunión de personas, para el desarrollo de una función con connotaciones culturales y, eventualmente religiosas, como obligado tributo a las personas que fallecen y sus deudos, basta la lectura completa de las NNSS para concluir que no es posible la subsunción de la misma en ninguna de esas concretas categorías, definidas de forma detallada con unas características determinadas con las que no se corresponde la actividad de velatorio.

El mero hecho de que se pueda calificar de equipamiento no convierte a la actividad en permisible en el ámbito de la Ordenanza 1 de edificación en manzana cerrada. Lo sería si así lo establecieran las NNSS, pero la regulación de los equipamientos en el Capítulo VI de las NNSS, entre los que se incluyen los de carácter social-asistencial (en este caso definidos de forma más abierta, lo que permite la subsunción en este concepto) lo que establece en cuanto a su localización es que tales equipamientos aparecen reseñados en los diferentes planos que a escalas 1:5000 y 1:1000 representan las propuestas sobre la ciudad, y requeriría una específica calificación del uso del suelo, en la concreta parcela donde se proyecta la actividad de velatorio, que atribuyese al suelo el destino precisamente de equipamiento social-asistencial, y este no es el caso.

De ahí que la naturaleza de equipamiento no sea un argumento que evidencie que estemos ante un uso permitido en la concreta parcela de referencia, conforme a la normativa de aplicación.

3º.Por otra parte, el precedente constituido por el otorgamiento de la licencia al tanatorio Mirazo en 1992 carece de verdadera relevancia, ya que dicha licencia se otorgó al amparo de un instrumento de planeamiento distinto (las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento Provincial de 1991), y en ese instrumento de planeamiento se incluía una relación de usos similar, pero no idéntica, y además era un enunciado genérico, sin definición de categorías específicas con características detalladas como el presente caso. Se incluía en esos usos una mención genérica al uso sanitario -frente a la más específica de las vigentes NNSS de planeamiento municipal-. En todo caso, se trataba de una regulación más flexible, que además de la posibilidad de suscitar en su momento la interpretación de ese encaje en el uso sanitario como asimilado al mismo, era más propicia para poder considerar el uso de velatorio-tanatorio como permitido, porque además de sus enunciados más amplios y genéricos, se incluía una referencia expresa al uso asistencial, y ya hemos expuesto la pertinencia de esta calificación para este tipo de actividades, al menos cuando no hay una definición en la normativa de aplicación que concrete características determinadas en ese tipo de actividades que excluya la posibilidad de subsunción.

Por tanto, el otorgamiento de la licencia anterior a otro tanatorio, por la aplicación de un diferente instrumento de planeamiento, no es un dato decisivo para resolver la cuestión del carácter permitido de la actividad de velatorio con arreglo a las vigentes NNSS.

4º.En las NNSS de O Grove, en la Ordenanza de aplicación al caso, no se contempla el uso sanitario-asistencial, sino determinadas categorías de actividades sanitarias -ajenas a la actividad de velatorio- y ninguna mención al uso asistencial (a diferencia del caso de las NNSS de Melide, que sí hacían mención a ese uso).

QUINTO.- Sobre la aplicación del Plan Básico Autonómico.

De lo expuesto hasta este momento se deduce que las NNSS de O Grove no contemplan específicamente la actividad de velatorio -que no se menciona- y que esa actividad no es subsumible en ninguno de los usos permitidos de forma expresa y específica por las NNSS.

Pero a estas consideraciones hay que sumar una adicional: el silencio de las NNSS sobre la actividad de velatorio-tanatorio es absoluto, y así como no hay una inclusión específica de la misma en ninguno de los usos permitidos, tampoco hay una prohibición expresa. Simplemente, hay una omisión completa en la alusión a este tipo de actividad, lo cual es un dato que debemos retener a la hora de enjuiciar la cuestión de su carácter permitido, teniendo en cuenta la necesaria toma en consideración del Plan Básico Autonómico y que por la fecha de aprobación de las NNSS podemos considerar que la ausencia de cualquier referencia a este tipo de actividades (velatorio-tanatorio) puede constituir una laguna que puede ser cubierta con la aplicación del Plan Básico Autonómico, en los mismos términos que ya hicimos en la sentencia nº 347/2020, nº rec. 4104/2019 .

A este respecto debemos recordar que en aquella sentencia valorábamos, en relación al Decreto 151/2014 de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria de Galicia, que:

'...el carácter predominantemente asistencial de la actividad desarrollada en los tanatorios resulta también de la exposición de motivos del referido Decreto, al indicar:

Las peculiares características de la organización social y de la distribución de la población en nuestra comunidad autónoma, y de las tradiciones generadas sobre los usos y costumbres mortuorios han incidido también de manera significativa en la creación y aplicación de la normativa en materia de sanidad mortuoria.

Estos factores, limitaciones y usos abrieron progresivamente una brecha entre la realidad social y la normativa, que en muchas ocasiones precisó del pronunciamiento judicial para restablecer la necesaria correlación entre los mínimos criterios sanitarios y las necesidades y usos sociales.

Vista la evolución social en esta materia, y la antigüedad de las NNSS de O Grove, la necesidad de interpretar las normas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3.1 del Código Civil), y ponderando además la ausencia de aprobación de un instrumento con el contenido completo de un plan general de ordenación municipal, no podemos resolver la cuestión referida a los usos permitidos sin considerar la regulación de usos del suelo contenida en el Plan Básico Autonómico de Galicia, aprobado por Decreto 83/2018, de 26 de julio, ya que precisamente una de las determinaciones de ese Plan Básico es la 'regulación de los usos del suelo y de la edificación' ( art. 49.3 d) de la Ley 2/2016) del Suelo de Galicia y art. 90 del DECRETO 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.)

A este respecto, debemos tener en cuenta que conforme al art. 90.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y el art. 90.2 del Reglamento, el Plan Básico Autonómico 'será de aplicación en los ayuntamientos que carezcan de plan general de ordenación municipal, teniendo carácter complementario del planeamiento municipal.'

Por ello resulta pertinente la aplicación al caso de las determinaciones del Plan Básico Autonómico, habida cuenta además de que conforme al art. 90.2 del Reglamento se establece que:

'El Plan básico autonómico será de aplicación directa en aquellos ayuntamientos que no cuenten con instrumento de planeamiento general, es decir, que no cuenten con Plan general de ordenación, normas complementarias y subsidiarias de planeamiento municipales o Proyecto de ordenación del medio rural; y, en aquellos ayuntamientos que cuenten con instrumento de planeamiento general tendrá carácter complementario, para suplir las posibles indeterminaciones y lagunas de dicho planeamiento, sin que en ningún caso pueda modificar la clasificación del suelo ni alterar las determinaciones del planeamiento que complementa.'

Finalmente, se justifica la aplicación al caso del Plan Básico Autonómico en atención al art. 8 del DECRETO 83/2018, de 26 de julio, por el que se aprueba el Plan básico autonómico de Galicia, que establece que:

'El Plan básico autonómico tendrá carácter complementario del planeamiento urbanístico municipal en aquellos ayuntamientos en los que exista. En virtud de este carácter complementario, será de aplicación para suplir las posibles indeterminaciones y lagunas del planeamiento municipal vigente, sin que en ningún caso pueda modificarse la clasificación del suelo ni alterar las determinaciones del planeamiento que complementa'.

Decíamos en la sentencia de esta Sala nº 347/2020, nº rec. 4104/2019 sobre esta cuestión:

'Tampoco podemos perder de vista que el uso de tanatorio si bien no está previsto tampoco resulta expresamente prohibido, porque la conclusión que alcanzamos con anterioridad es que solo se prohíben los usos asistenciales de carácter sanitario, resultando indiscutible que un tanatorio no lo tiene, tal y como aparece definido en las normas subsidiarias de 1.994.

Pero siguiendo con el Decreto del Plan Básico Autonómico en relación con la actividad de tanatorio autorizada resulta que sí atendemos a la Ordenanza tipo del Suelo Urbano Consolidado de tipo residencial intensiva contenida en el Art. 77 y la extensiva contenida en el Art. 94 resulta que entre los usos complementarios y compatibles con el principal contemplan el sanitario-asistencial y éstos aparecen definidos en el Art. 28 del siguiente modo:

2.1. Sanitario-asistencial: aquel que comprende las instalaciones y servicios sanitarios, de asistencia o bienestar social.

Conviene advertir que esta norma diferencia entre los servicios sanitarios -que recuérdese no estarían permitidos por disposición de las normas subsidiarias de 1.994- de los de asistencia o bienestar social -como resulta del signo de puntuación y la disyuntiva 'o'-. Resultando evidente que un tanatorio tiene dicho carácter de asistencia social, por tratar de ofrecer un servicio que la población demanda como obligado tributo a las personas que fallecen y sus deudos, como una de las principales manifestaciones de nuestra idiosincrasia socio-cultural, por lo que concluimos que el tanatorio resultaba autorizable.

Finalmente hemos de advertir que siendo muchas las sentencias que abordan la permisividad o no de las instalaciones funerarias en todas ellas se refiere el carácter inocuo de los tanatorios frente a la más molesta de los crematorios, así en la St. del TSJ de Asturias en una Sentencia de 4 de diciembre de 2017 con ocasión de una licencia para crematorio (Recurso 997/2017 , ponente José Ramón Chaves García) se señala:

3.1 El uso de suelo e instalaciones para la actividad de tanatorio es distinto y autónomo del propio de crematorio. Una cosa es que tanatorio y crematorio pueden ser servicios conjuntos y otra muy distinta que la autorización de una actividad comporte necesariamente la autorización de la siguiente, pues son distintas fases de la actividad fúnebre; en efecto, distinta es su naturaleza, puesel tanatorio está orientado a velar el cadáver sin incidencia sobre salubridad, medioambientey sin labores de combustión, mientras que el crematorio es una instalación encaminada a operar sobre el cadáver con incidencia sensible en medioambiente y salubridad. De ahí que nada impide que existan actividades conexas, unas inocuas y las siguientes nocivas, o como es el caso, dos actividades sujetas a la reglamentación de actividades clasificadas, pero con distinta calificación y medidas de tutela pública asociadas.'

En el presente caso la aplicación del Plan Básico Autonómico permite llegar a una conclusión idéntica sobre el carácter permitido del uso de velatorio, teniendo en cuenta que:

1.-No hay contradicción con una norma expresa de las NNSS que prohíba ese uso en la Ordenanza de aplicación. Se puede considerar como norma que integra una laguna, respecto a una concreta actividad que en la actualidad está más extendida que en la fecha de aprobación de las NNSS y que no encuentra en las mismas un tratamiento expreso.

2.-El Plan Básico autonómico, en la Ordenanza tipo reguladora del Suelo Urbano Consolidado, uso residencial, de edificación intensiva contenida en el Art. 77 y en Ordenanza tipo del Suelo Urbano Consolidado, de uso residencial, edificación extensiva, contenida en el Art. 94, incluye en la relación de usos complementarios y compatibles con el principal residencial propio, el Sanitario-asistencial, que es aquel que comprende las instalaciones y servicios sanitarios, de asistencia o bienestar social. No hay prohibición expresa para un uso asistencial o de bienestar social en las NNSS en la Ordenanza de aplicación, y este uso asistencial se define como compatible o complementario del uso principal residencial en suelo urbano consolidado.

3º.En el presente caso, la parte apelada alega que conforme a la testifical-pericial de D. Justo, se proyecta la actividad de velatorio y la actividad de tanatorio es más intensa que la de velatorio, dado que en el primero se realizan actividades de tánato-praxis, mientras que en un velatorio la actividad se reduce a la tánato-estética; que, en su proyecto de velatorio no se prevé ni siquiera un crematorio; refiriendo en que la actividad para la que se solicitó licencia es exclusivamente la de transportar al fallecido, maquillarlo y tenerlo allí depositado para poder ser velado.

En relación a este extremo tenemos que señalar que conforme al decreto 151/ 2014, de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria de Galicia el tanatorio de define como el 'establecimiento funerario habilitado como lugar de etapa del cadáver, entre el lugar del fallecimiento y el destino final, debidamente acondicionado para la realización de las técnicas de tanatopraxia, tanatoplastia y tanatoestética y para la exposición de los cadáveres';mientras que los velatorios se definen como ' establecimientos para la exposición de cadáveres que cuentan con los requisitos reglamentarios.'

Por tanto, siendo la actividad proyectada (velatorio) de menor intensidad que la de tanatorio, en cuanto al tipo de prácticas mortuorias que en el mismo se pueden desarrollar, no se aprecia razón para excluirla de una compatibilidad con el uso principal residencial asignada por el Plan Básico Autonómico.

4º.La sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, Nº de Recurso: 1223/2020 Nº de Resolución: 1533/2021, ECLI:ES:TS:2021:4938, declara que ' la ubicación de unas instalaciones de tanatorio, sin horno crematorio, deberá realizarse conforme a las normas generales que para los correspondientes usos se establezcan con carácter general en el planeamiento municipal y la concreta regulación general sobre compatibilidad de usos, atendiendo a la normativa autonómica en materia sanitario mortuoria.'

La cuestión casacional que se proponía por el Ayuntamiento en el recurso, era determinar si la falta de previsión urbanística específica sobre la ubicación de unas instalaciones para el servicio de tanatorio, sin incluir horno crematorio, se trata o no de una actividad compatible con el uso residencial, esto es, determinar si, partiendo --nada se dice-- del uso residencial de todo el núcleo urbano municipal, es compatible con el uso de velatorio-tanatorio.

Ante esta cuestión, recuerda el Tribunal Supremo que la calificación no se hace directamente por el Legislador, sino que es el planeamiento el que determina de manera particular para cada una de las categorías del suelo ya delimitadas por el legislador, los usos autorizados y la intensidad con que el mismo puede ser ejecutado. En relación a la calificación del suelo, el Legislador no hace sino determinaciones de suma generalidad que, en el mejor de los casos, suelen ser condicionantes de usos generales (servicios públicos, viviendas de promoción, etc.) para cada una de las clases de suelo, pero no comporta una regulación detallada, como lo es en el caso de la clasificación, por más que esa legislación sea propia de las Comunidades Autónomas en su normativa urbanística.

Ese esquema comporta que es el planeamiento el que deberá determinar, conforme a la imposición minuciosa que hace el Legislador, las distintas clases del suelo dentro del ámbito del planeamiento general, en realidad de la totalidad del ámbito territorial municipal en el caso del Planeamiento General, o particular, en los supuestos del planeamiento Sectorial que no tenga la condición de planeamiento de desarrollo. Y será ese planeamiento el que determinará, ahora ya con mayor potestad discrecional, los distintos usos e intensidades que en cada una de las categorías del suelo puedan llevarse a cabo. Todo ello, conforme a los fines propios de la potestad planificadora que evite la arbitrariedad.

Por ello, no cabe un pronunciamiento general y apriorístico por el Tribunal Supremo sobre si es posible un concreto uso (tanatorio-velatorio) en una determinada categoría de suelo (urbanizado, en terminología del procedimiento, urbano), al ser una determinación concreta que es propia del planeamiento urbanístico: esa ubicación debe realizarse conforme a los términos generales que se establece en dicho planeamiento, y 'es evidente que, (....) , la respuesta ha de quedar condicionada a las determinaciones específicas del planeamiento y la regulación sanitario mortuoria autonómica.

En este caso, la integración de la Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal -que nada dicen sobre la actividad de velatorio-con la aplicación del Plan Básico Autonómico, permite considerar permitida la actividad por su encaje en uno de los usos permitidos por este último instrumento para las zonas de suelo urbano consolidado.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, procediendo confirmar la sentencia de instancia, con las matizaciones que hemos expuesto sobre el valor para la resolución del caso del precedente constituido por el otorgamiento de una licencia anterior para la actividad de tanatorio al amparo de una normativa de planeamiento contenida en un instrumento distinto y anterior al aplicado al caso (que no se considera elemento decisivo), y las consideraciones sobre la dificultad de encaje de la actividad proyectada en las definiciones de categorías que describen los usos permitidos en la Ordenanza de aplicación conforme a las NNSS de O Grove. En todo caso, hay que resaltar que la sentencia apelada ya hizo aplicación al caso del Plan Básico Autonómico, con cita y transcripción expresa de la sentencia de esta Sala de 29.06.2020, nº 347/2020, rec 4104/2019, indicando que:

'Para un caso en que lo impugnado se correspondió con una licencia para velatorio en Melide, cuestionando los allí recurrentes la compatibilidad del uso con las NNSS de dicho Concello (aprobadas en el año 1994) precisamente por no figurar entre los 'usos' contemplados en la Ordenanza de aplicación (Residencial extensiva) el de referencia, y aprovechando en una forma muy detallada y clara el contenido del Plan Básico autonómico de 2018 en su 'función de complemento interpretativo de las normas urbanísticas' (como indica el Ponente autor de esta sentencia), dice la Sala en la fundamentación jurídica de esa su sentencia, citada arriba..'

SEXTO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE O GROVE contra la sentencia nº 26/2022, de 11.02.2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra, en el procedimiento 223/2018 y CONFIRMAR la sentencia recurrida.

2º.Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.