Sentencia Administrativo Nº 344/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00344/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 134/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentin Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 344/12

En la ciudad de Logroño a 15 de noviembre de 2012

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 134/2012, sobre urbanismo y ordenación del territorio, a instancia de Luis Andrés , Lorenza , Alvaro , Ruth , Cipriano , Federico , Alejandra , Javier , representado y defendido por el Procurador Don Francisco Javier Garcia Aparicio, y con asistencia del Letrado, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE VILLAMEDIANA DE IREGUA, representado por el Procurador Don José Toledo Sobrón, y asistido por el letrado, contra la sentencia nº 143/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.O. 4/10 sentencia, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Se desestima, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier García Aparicio, en nombre y representación de los recurrentes D. Luis Andrés , Lorenza , Alvaro , Ruth , Cipriano , Federico , Alejandra , Javier , frente a la actuación administrativa referenciada en el antecedente primero de la presente resolución. Sin costas.'.

SEGUNDO.Contra la misma interpuso recurso de apelación por Luis Andrés , Lorenza , Alvaro , Ruth , Cipriano , Federico , Alejandra , Javier

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de 2012, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Solicitud de Prueba en segunda instancia.Ha de resolverse por razones de carácter metodológico sobre la petición de prueba.

La parte apelante solicita:

1°.- Que al amparo del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al darse la causa del 270.1 se adjunta al presente:.- El B.O. de la Provincial de La Rioja de 19-2-2010 modificando las NN.SS. de Villamediana de Iregua que afectaban al Sector 1-9..- El B.O. de La Rioja de 20-8-2010 que aprobó definitivamente la modificación definitiva del Plan Parcial del Sector 1-9.

2º.- Que al amparo del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al darse las causas 2.1 y 2ª, interesa el recibimiento del recurso a prueba en esta segunda instancia en cuanto a: Prueba pericial de un Arquitecto sobre los extremos que se indican en parlado 2 del escrito de proposición de prueba de esta parte de 8 de julio de 2010 atendiendo a que: a) Dicha prueba fue admitida por Auto de 15-11-2010 en cuanto extremos que se indican en el mismo y fue nombrado Arquitecto para ello D. Severino ; b) Que dicho perito, tras aceptar el cargo el 23-11-2010 y licitar la provisión de fondos, por escrito de 29-12-2010 solicitó ser dispensado de la obligación de realizar el peritaje, con lo cual no pudo realizarse y c) Que no se nombró otro perito para tal prueba admitida y no realizada.

En relación a la prueba documental, no procede su admisión porque, el primero de ellos, ( B.O.R. de 19-2-2010) es de fecha anterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo- 4 de enero de 2010- y el segundo pudo presentarse con anterioridad a dictar sentencia y respecto del segundo (B.O.R.de 20-8-2010), se pudo presentar en primera instancia, antes de dictarse sentencia.

El artículo 85. 3 de la LJCA establece 'En los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables...'.No cabe admitir la práctica de la prueba pericial porque no se encuentra en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 85.3 de la LJCA porque dicha prueba fue admitida por auto de fecha 15 de noviembre de 2010, el perito acepto el cargo y solicitó provisión de fondos, posteriormente se dictó Decreto por fecha 24 de noviembre de 2010 se da a las partes el plazo de cinco días para que ingresen la cantidad solicitada en concepto de provisión de fondos y si transcurrido dicho plazo no se deposita la citada cantidad el perito quedara eximido de emitir informe, sin que proceda nueva designación, y posteriormente se dictó auto por la juez de instancia de fecha 14 de diciembre de 2010 acordando que al no haberse realizado la consignación el perito designado Don Severino queda eximido de emitir el informe, sin que la parte recurriera dicho auto.

SEGUNDO.La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estime la demanda conforme a los términos del suplico de la misma. Y en el suplico de la demanda se solicita '1.- Declare como no ajustado a derecho, y declare nulo, el acuerdo del Ayuntamiento de Víllamediana de Iregua, de 29 de abril de 2008, que aprobó definitivamente el proyecto de compensación de la Unidad de Ejecución I-9, así como dicho proyecto. 2. Subsidiariamente a lo anterior, declare que procede incluir en el proyecto de compensación los elementos, parcelas, valoraciones, superficie y todo lo se consigna en el fundamento de derecho XII, apartados 1, 2, 3 y 4 referido a los miembros de la Junta que se indican, y conforme a lo que se acredita con los documentos adjuntos de la prueba pericial que se practique.

Los apelantes alegan los siguientes motivos de impugnación: 1º Nulidad del proyecto de compensación y del acuerdo del Ayuntamiento que lo aprobó por cuanto no se ha aprobado la Junta de Compensación con los 2/3 de la cuotas de sus miembros de la Junta en su reunión de 21/5/2007; 2º Errónea valoración del informe pericial judicial sobre las valoraciones; 3ºEl proyecto debe modificarse como consecuencia de la aprobación de la modificación puntual de las Normas subsidiarias aprobadas por la COTUR de fecha 5/2/2010 que afectaba al Sector o Plan Parcial nº 9 y la aprobación inicial de la modificación del Plan Parcial; 4º Indefensión por falta de traslado de los escritos presentados por terceros en la vía administrativa.

TERCERO. Nulidad del Proyecto de compensación.La parte apelante alega en primer lugar, la nulidad del proyecto de compensación y del acuerdo del Ayuntamiento que lo aprobó por cuanto no se ha aprobado el Proyecto de Compensación con los 2/3 de la cuotas de sus miembros de la Junta en su reunión de 21/5/2007, y argumenta que es necesario diferenciar la actuaciones que lleva la Junta de Compensación interiormente, de aquellas otras que lleva a cabo la actuación actuante, y este es el supuesto del artículo 174 del RGG, y así la Junta debe cumplir con dicho precepto antes de elevar el Proyecto al Ayuntamiento para su aprobación conforme al trámite que le imponen los artículos 138 y 146 de la Ley 5/2006 .

La sentencia de instancia establece 'Olvidan las partes lo dispuesto en el art 140 de la LOTUR , que viene a resolver la cuestión planteada , sobre la mayoría necesaria para la probación de proyecto de compensación . Dice el art 140. 4 LOTUR 5/2006: Los acuerdos de la Junta de Compensación se adoptarán pormayoría simple de las cuotas de participación, salvo el de aprobación del proyecto de compensación, que requerirá la mayoría absoluta de cuotas, y aquellos otros para los cuales los estatutos exijan una mayoría cualificada.Por lo tanto, resulta claro que la aprobación del Proyecto de Compensación requiere la mayoría absoluta de las cuotas. Y es también claro que el proyecto se aprobó por los propietarios que ostentaban la mayoría absoluta de las cuotas.Y es de preferente aplicación lo dispuesto en el art 140 LOTUR por el carácter de ley frente al Reglamento y en virtud del principio de competencia. Las sentencias mencionadas por la parte recurrente en nada contradicen este criterio, pues el art 140 de la LOTUR 5/2006 es el equivalente al 126 de la anterior LOTUR 10/98, que es precisamente el invocado por la Sala delTSJ de La Rioja en Sentencia de 13 de enero de 2010. Por ello, sin necesidad de mayores razonamientos, debe desestimarse el segundo de los motivos de impugnación esgrimidos.'.

La tesis de la parte apelante no puede prosperar porque la normativa aplicable es la Ley 5/2006 que establece en su artículo 136 'Tramitación de los estatutos y bases de la Junta de Compensación.1. Los propietarios que representen más del 50 por 100 de la superficie de la unidad de ejecución presentarán en el plazo establecido por el planeamiento y, en su defecto, en el plazo máximo de un año desde la aprobación definitiva del plan o de la delimitación de la unidad de ejecución, los proyectos de estatutos y bases de actuación de la Junta de Compensación ante la Administración actuante' y la LOTUR ha de prevalecer por el principio de jerarquía normativa sobre el reglamento (RGU), y además la LOTUR regula expresamente sobre la cuestión sustantiva discutida: tramitación de los proyectos y bases de actuación , y por otra parte, el argumento de la parte apelante de que la Sala aplica sus tesis ( aplicación del RGU) en la sentencia de fecha 27 de enero de 2010 , no es así porque tal cuestión no fue planteada a la Sala, sino que la cuestión era el procedimiento a seguir en el supuesto de reparos o condiciones realizados por el Ayuntamiento al proyecto de compensación.

CUARTO. Errónea valoración de las fincas o elementos existentes en la misma.La parte apelante sostiene, en primer lugar, que debe aplicarse la Ley 8/2007 del suelo porque el proyecto de compensación se aprobó definitivamente por el Ayuntamiento de Villamediana el 29 de abril de 2008, esto es, posteriormente a la entrada en vigor de la Ley 8/2007, en segundo lugar, la Disposición Transitoria tercera indica que las valoraciones contenidas en esta Ley serán de aplicación a todos los expedientes iniciados a partir de su entrada en vigor, (1/7/2008) y la aprobación inicial es de fecha 26/7/2007.

La Disposición Transitoria 3ª de la Ley 8/2007 invocada por el actor establece 'Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de su entrada en vigor'.

La juzgadora establece' La Ley 8/2007 entró en vigor el 1 de julio de 2007 por lo que no resulta de aplicación al presente proyecto las normas de valoración previstas en dicha Ley ni en la Orden ECO/805/2003, pues el Proyecto de Compensación fue una actuación iniciada con anterioridad al 1 de julio de 2007, aunque la aprobación inicial date de fecha 26 de julio de 2007. Lo fundamental es el inicio del expediente y éste se inició con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 8/2007. Y ello es lógico por elementales razones de seguridad jurídica. '

El motivo de impugnación no puede prosperar porque el procedimiento se inicia conforme establece el artículo 136 del RGU '...b) Cuando se trate de reparcelación o de compensación, al momento de la aprobación inicial del proyecto de reparcelación o de la sumisión del proyecto de compensación al trámite de audiencia previo a su aprobación '. Y el artículo 174. 1 del Reglamento de Gestión regula dicha actuación. En consecuencia dicho trámite se realizó con anterioridad con anterioridad al 1 de julio de 2007 (fecha de entrada en vigor de la Ley 8/2007. porque según consta en la actuaciones en el acuerdo de la Junta del día 26 de febrero de 2007 se decidió someter el Proyecto de Compensación al trámite de audiencia por término de un mes a partir de la fecha de la Asamblea.

En cuanto al informe pericial, este no puede prosperar porque no aplica la normativa anterior a la ley 8/2007, y además, en su caso, no se podían conceder indemnizaciones por las construcciones, porque le ha correspondido las misma finca, y tampoco por cese de la actividad, porque no existía actividad en dichas instalaciones, y por tanto es más favorable la cantidad concedida en el Proyecto de Compensación.

QUINTO. Redacción de un nuevo Proyecto de Compensación.La parte apelante argumenta que el proyecto de Compensación aprobado por el Ayuntamiento por acuerdo de fecha 29 de abril de 2008 debe modificarse como consecuencia de la aprobación de la modificación puntual de las Normas subsidiarias aprobadas por la COTUR de fecha 5 de febrero de 2010 que afectaba al Sector o Plan Parcial nº 9 y la aprobación inicial de la modificación del Plan Parcial aprobado por la COTUR el 20 de agosto de 2010.

Debe analizarse si el Proyecto de Compensación aprobado definitivamente el 29 de abril de 2008 es ajustado o no a derecho en el momento de su aprobación, pero no pueden introducirse cuestiones nuevas o posteriores a su aprobación porque el principio revisor debe limitarse a un núcleo irreductible constituido por una parte por la actuación que se impugna y por la pretensión ejercitada, y desde esa perspectiva ha de analizarse la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado.

Las alegaciones del apelante tendrán que realizarse, en su caso, a la modificación del Proyecto de Compensación que se está tramitando como consecuencia de la aprobación de la modificación de las normas subsidiarias y de la modificación del Plan Parcial.

Tampoco puede prosperar el último motivo de impugnación: Indefensión por falta de traslado de los escritos presentados por terceros en la vía administrativa, porque la parte hoy apelante ha tenido la oportunidad a través del proceso jurisdiccional de alegar lo que considere necesario en defensa de sus intereses , por lo que de ninguna forma se la ha ocasionado indefensión real. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. Con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, conforme establece el artículo 139.2 Ley de la Jurisdicción -Contenciosa Administrativa

En atención a todo lo expuesto la Sala acuerda dictar el siguiente:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.