Sentencia Administrativo Nº 313/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 115/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0146518

Recurso: P.O. nº. 115/2010

Ponente: Dª. Margarita Pazos Pita

Recurrente: D. Desiderio y OTROS

Procuradora: Dª. María del Carmen Ortiz Cornago

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Representante: Abogado del Estado

Codemandado: SOCIEDAD DE CARBONES ELÉCTRICOS, S.A. (SOFACEL)

Procurador: D. Ramón García García

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 313

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Margarita Pazos Pita

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

..........................................................

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 115/2010 formulado por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de D. Desiderio , D. Gumersindo , D. Horacio y D.ª Elena , contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 26 de noviembre de 2.009 que confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 15 de julio anterior, dictada en expediente de regulación de empleo nº 10.548/09 de la empresa Sociedad de Fabricación de Carbones Eléctricos S.A. (SOFACEL, S.A.); habiendo sido partes demandadas el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN representado por el Abogado del Estado, y SOFACEL, S.A., representada por el Procurador D. Ramón García García.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación del mismo, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de febrero de 2.012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por los actores identificados en el encabezamiento de esta sentencia, la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 26 de noviembre de 2.009 que confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 15 de julio anterior que, en expediente de regulación de empleo nº 10.548/09, autorizó a la empresa SOFACEL, S.A para la extinción de los contratos de trabajo de 10 trabajadores (9 pertenecientes a su centro en Barcelona y 1 perteneciente a su centro de Madrid) y ello en los términos y condiciones pactados en el acuerdo suscrito por la representación de la empresa y por la representación legal de los trabajadores, adjuntándose en Anexo a dicha Resolución copia del Acta de Acuerdo suscrita el 25 de mayo de 2009 y la relación nominativa de los 10 trabajadores afectados como parte integrante de la misma.

En su demanda la parte recurrente solicita que se declare la improcedencia de la resolución que autoriza a la empresa la extinción de los diez contratos de trabajo y, subsidiariamente, apreciando la existencia de fraude y abuso de derecho en la conclusión del acuerdo alcanzado, se declare la nulidad de la resolución recaída 'a fin de que se remita lo actuado a la jurisdicción social para la declaración de nulidad del referido acuerdo, y en cualquier caso declare que el salario mensual de Desiderio es de siete mil novecientos cuarenta y tres euros mensuales, así como condenar a la empresa codemandada a abonar a los actores el importe de los salarios devengados desde la extinción de la relación laboral el 24 de julio de 2008 hasta que se produzca su reincorporación'.

SEGUNDO.-Los recurrentes alegan en primer lugar la falta de legitimación de los pactantes, y, en concreto, de los miembros del Comité de empresa del centro de trabajo de Sant Feliu de Llobregat (provincia de Barcelona), para intervenir como únicos representantes de todos los trabajadores afectados en la tramitación del expediente, así como para firmar el correspondiente acuerdo, pues -dicen- representan únicamente a los trabajadores del centro trabajo de Sant Feliu de Llobregat y no al trabajador del centro de trabajo de Madrid que ha resultado afectado.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden tener favorable acogida pues, al margen de que la testigo D.ª María Inés -Presidenta del Comité de Empresa- manifiesta que el Sr. Andrés les dio consentimiento vía telefónica primero y posteriormente por escrito para que le representaran-, lo cierto es que el citado trabajador afectado, Sr. Andrés , no figura como recurrente en el presente procedimiento, sin que, por lo tanto, los recurrentes puedan invocar posibles intereses atinentes a un tercero que no es parte actora en el litigio.

TERCERO.-Asimismo aducen los recurrentes la improcedencia del procedimiento por cuanto, en virtud de las alegaciones y datos que exponen, la situación económica de la empresa era de beneficios a la fecha de presentación de su solicitud de despido colectivo, lo mismo que en los años precedentes, por lo que no concurren las causas alegadas para justificarlo. Y concluyen que, dada la situación financiera y patrimonial que exponen, no ha habido situación económica negativa sino que ha habido beneficios y continúa habiéndolos.

Por otra parte, en cuanto al periodo de consultas y acuerdo alcanzado, vienen a señalar los recurrentes que no hubo consultas ni los miembros del comité de empresa tuvieron a su disposición la documentación necesaria ni tiempo para consultarla, por lo que -dicen- carece de validez el acuerdo manifestado con sólo recibir una información parcial e insuficiente. A lo que vienen a añadir, también en esencia, que el informe de la Inspección de Trabajo es superficial y basado en documentación incompleta aportada por la empresa, invocando asimismo la concurrencia de contradicciones o defectos en cuanto a la documentación aportada con la solicitud.

En definitiva, considera la parte recurrente que resulta improcedente la resolución que autoriza a la empresa la extinción de los diez contratos de trabajo al no concurrir situación negativa alguna, y que, habiendo utilizado la empresa dicho procedimiento y habiendo llegado a un acuerdo por simple sumisión de los miembros del comité de empresa a los dictados de la sociedad, nos hallamos ante un supuesto de fraude de Ley y abuso del derecho.

CUARTO.-En orden a la resolución de las cuestiones planteadas debe comenzarse por tomar en consideración lo que a continuación se expone.

El artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en su redacción anterior a la modificación introducida por el artículo 2.1 de la Ley 35/2.010 de 17 de Septiembre, sobre Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo ) determina, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

'4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

En todo caso, en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

A la finalización del período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo.

5. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo'.

Con relación a los supuestos de acuerdo entre empresa y trabajadores en expedientes de regulación de empleo, como es el caso de la autorización de extinción de contratos de trabajo al que remiten los presentes autos, la doctrina jurisprudencial, de la que son fieles exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de Febrero y 5 de Junio de 2.007 , declara que la Administración homologa el acuerdo alcanzado entre las partes, empresa y representantes legales de los trabajadores, una vez que constatado que el período de consultas concluye con acuerdo entre las partes, lo que le obliga a proceder a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales, salvo que apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo que le obliga a remitir, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial social, a efectos de su posible declaración de nulidad. En este caso el comportamiento de la autoridad administrativa laboral viene constreñido por el acuerdo alcanzado por las partes, lo que no ocurre cuando no existe el mismo, ya que en este supuesto, y a tenor de lo que establece el núm. 6 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. De todo ello se deduce que en los expedientes paccionados no le compete a la autoridad laboral enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por la representación legal de los trabajadores al asumirlas con la suscripción del acuerdo; en fin, que esta intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa ( art. 13 del Real Decreto 696/1.980 ) y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad, y fuera de estos casos, como admite la jurisprudencia, la autoridad administrativa laboral debe limitarse a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el período de discusión y consulta previsto legalmente, y cuyo acuerdo vincula a la autoridad laboral por razón de la autonomía de la voluntad de las partes, con vinculación de carácter absoluto, que debe concretarse en ratificar su homologación y autorizar el expediente siempre que no se acredite la concurrencia de dolo, fraude coacción o abuso de derecho.

Sobre estos conceptos conviene precisar lo siguiente. Consiste el dolo, como vicio de la voluntad en la formación del contrato, en la conducta voluntaria e intencionada de una parte que provoca, con maquinaciones insidiosas, que otra parte suscriba un acuerdo que, de no haber mediado aquella conducta antijurídica no se hubiera producido, y, en definitiva, presupone que uno de los contratantes, conscientemente - como se deduce de la expresión 'insidiosas' del art. 1269 del Código Civil -, pretende determinar la voluntad de su contraparte en el sentido por aquél previsto y querido, de modo que sin la conducta dolosa no se hubiera llegado a alcanzar al acuerdo. La coacción o intimidación definida en el art. 1267 del Código Civil requiere, a efectos de determinar la nulidad del acto jurídico, que uno de los contratantes valiéndose de un acto injusto, y no, por tanto, del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral ('vis compulsiva') de tal entidad que, por la inminencia del daño que se pueda producir y por el perjuicio que pudiera originar, sea capaz de inducir a omitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses. Y, por fin, el concepto del abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del Código Civil , en la praxis judicial se ha mantenido concretamente como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo, y para la concurrencia del fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ) se exige la acreditación de que las causas de la extinción de las relaciones laborales se realizasen al amparo de un precepto o texto legal torticeramente.

Con relación a lo previsto en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.010 (recurso 3958/2.008 ) declara en su fundamento jurídico quinto: 'Resulta ilustrativo partir de lo manifestado en la STS de 12 de junio de 2006, recurso de casación 6774/2000 , que a su vez hacía mención a la Sentencia de 17 de octubre de 2005, recurso de casación 3175/2003 , destacábamos la escasa actividad desplegada alrededor del art. 51.5 ET/1995 cuando se cuestionaba la existencia de dolo o fraude en la obtención del acuerdo en un expediente de regulación de empleo homologado por la Administración.

Decíamos en el FJ cuarto de la STS de 12 de junio de 2006 que 'constituye doctrina de esta Sala expresada en las Sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 , que no desborda el ámbito revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ordenar 'la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haberse apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores '.

Pronunciamiento que se efectúa, obviamente, tras sentar que el pronunciamiento sobre el fondo le corresponde a la jurisdicción social en los términos del art. 149 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (actualmente RD Legislativo 2/1995). Decisión de remisión a la autoridad gubernativa para que a su vez dé traslado a la autoridad judicial, en aquel caso Magistratura de Trabajo, en el marco de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, que ya había sido declarado en la Sentencia de 14 de marzo de 1986 tras sentar las facultades revisoras de este orden jurisdiccional para restablecer la situación anómala creada tras la oportuna valoración de las pruebas aportadas.

Resaltábamos que la Sentencia de 26 de febrero de 2002 declaró inadmisible el recurso de casación 28/1997 por falta del necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso de casación, pero sin embargo analiza la norma en cuestión. Una cosa es que la autoridad laboral no esté obligada, a petición de parte, a hacer la comunicación a la jurisdicción social y otra bien distinta que este orden jurisdiccional no pueda controlar si la Administración ha actuado conforme a la legalidad, actuación esta última que debe desarrollar la Sala de instancia tras valorar los elementos probatorios y los indicios de la conducta denunciada. Declara la precitada sentencia que de la previsión del art. 51, ET/1980 'no cabe inferir, como el recurrente pretende que existan dos procedimientos y con efectos distintos, uno, cuando la comunicación se hace de oficio y otro, cuando lo es a instancia de parte, pues si la norma dice, si la autoridad apreciara, de oficio o a instancia de parte, es claro, que se trata de un solo y único procedimiento, pues la autoridad es la que ha de apreciar la existencia de dolo, coacción... etc, y ello, bien de oficio o a instancia de parte, pudiendo incluso a tenor del precepto, no hacer la comunicación al no apreciar la existencia de dolo, coacción... a pesar de que cualquiera lo denuncie'.

Es, por tanto, indiscutible que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique, resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5 ET/1995 mediante el procedimiento de oficio que, aunque de escasa utilización, establece el art. 146.b) LPL/1995 . Asimismo es incontrovertible, en la actual delimitación competencial, que este orden jurisdiccional contencioso administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la Administración que finaliza mediante el oportuno acto administrativo denegatorio implícito, ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados. Es decir, que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social'.

Por su parte, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.003 (recurso 1607/1.999 ) señala en su fundamento jurídico tercero:

'El artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (...) ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el Tribunal Contencioso-administrativo, al enjuiciar la actividad de la Administración a la luz del Derecho aplicable, ostenta facultades para determinar si aquélla obró correctamente al no ejercer tal facultad de remisión.

Así, las Sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 admiten que la sentencia de instancia, entre sus pronunciamientos, incluya la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haber apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores .

La Sentencia de 19 de noviembre de 2002 admite que el Tribunal Contencioso-administrativo, en suma, está obligado a dilucidar si existían en el expediente datos suficientes como para apreciar la existencia de abuso del derecho en el acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores y que es incorrecta la actuación de la Administración cuando autoriza la extinción de los contratos de trabajo sin pronunciamiento de la Jurisdicción Social cuanto sea procedente apreciar la existencia de indicios suficientes de dolo, fraude, coacción o abuso del derecho.

En suma, como proclama la citada sentencia, si a pesar de la alegación de las partes sobre la existencia de abuso de derecho a los efectos de remitir las actuaciones a la Jurisdicción Social, la Administración estima que no existe abuso de derecho, esa declaración es susceptible de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Esta Jurisdicción, para revisar tal acuerdo, no sólo puede, sino que está obligada a valorar los datos o elementos que existen en el expediente de los que se pueda, cuando al menos en principio, estimar la existencia del abuso de derecho'.

Y finalmente, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2.011 (recurso 3980/2009 ) sintetiza en su fundamento jurídico tercero:

'El contenido del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , versión Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que incorpora la Ley 11/1994, de 19 de mayo reguladora del despido colectivo, aquí aplicable por razones temporales, resulta más tajante que la normativa anteriormente vigente en la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo, en lo que se refiere a aceptar el despido colectivo como medida idónea para superar una situación económica negativa empresarial.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado que, con distinta redacción (situación económica negativa) hallamos en la nueva redacción del apartado 1 del art. 51 tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio , que también confiere nuevo contenido al apartado sexto del precepto pero no altera el procedimiento administrativo de regulación de empleo.

Se expresa en el apartado primero aquí aplicable que 'se entenderá concurren las causas a que se refiere el presente artículo (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos'.

Se constata que el legislador en el citado texto prima la viabilidad de la empresa y del empleo, lo que significa que al tiempo se toman en cuenta las posibilidades de supervivencia de la empresa y derechos individuales de los trabajadores afectos a ella.

Por ello vuelve a insistir en el apartado sexto que 'la autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado uno de este artículo'.

Se consagra, por tanto, que nada obsta al sacrificio de un determinado número de empleos si con tal medida se mantienen otros empleos en la empresa en lugar de ser extinguidos todos ellos mediante la inviabilidad empresarial.

Para la adopción de tales medidas, recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de junio de 2004, recurso de casación 1478/2002 , que la crisis económica ha de ser objetiva y real ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ) y su adopción resulta idónea al fin de superar la situación de crisis y hacer viable la continuidad de la empresa ( Sentencia de 26 de mayo de 2003, recurso de casación 3963/1999 ).

De forma similar la Sala Cuarta o de lo Social se pronuncia acerca de la 'conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido' ( Sentencia de 29 de septiembre de 2008, recurso de casación para la unificación de doctrina 1659/2007 ).

Y no debe producirse, dolo, coacción o fraude de ley, únicos aspectos sobre los que ejerce su control la autoridad administrativa cuando se trata de homologar un Expediente con avenencia, cual es aquí el caso.

En la Sentencia de 12 de junio de 2006, recurso de casación 6774/2006 , se decía que es indiscutible 'que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique, resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5. ET/1995 mediante el procedimiento de oficio que, aunque de escasa utilización, establece el art. 146 b) LPL/1995 '.

Asimismo es incontrovertible, en la actual delimitación competencial, que este orden jurisdiccional contencioso administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la Administración que finaliza mediante el oportuno acto administrativo denegatorio implícito o autorizatorio expreso ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados.

Cuestión distinta en un futuro si se aprueba en la redacción presente el art. 2, apartado n) del Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social publicado en el BOCG de 25 de febrero de 2011 que atribuye al orden social el conocimiento de la impugnación de resoluciones administrativas en procedimientos de despido colectivo regulado en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por RDL 1/1995, de 24 de marzo. Se evitará el peregrinaje jurisdiccional en los asuntos laborales.

Actualmente vemos que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social.

Mas aquí no fue cuestionado que hubiera dolo, fraude o coacción en la obtención del acuerdo sin que la mayor o menor razonabilidad del acuerdo sea elemento sometido a control de esta jurisdicción cuando se trata de una homologación tras la suscripción de un Acuerdo con los representantes de los trabajadores'.

QUINTO.-Pues bien, en el caso a que remite el presente enjuiciamiento la Dirección General de Trabajo, tras referir los oportunos antecedentes y, en particular, la propuesta de resolución formulada por la Dirección del Serveis Territorials de Cataluña, que a su vez recoge el informe elaborado por la Inspección de Trabajo, autoriza a la empresa SOFACEL, S.A para la extinción de los contratos de trabajo de 10 trabajadores en los términos y condiciones pactados en el acuerdo suscrito por la representación de la empresa y por la representación legal de los trabajadores, razonándose que 'Del análisis de la documentación que se presenta en este expediente se constata la existencia de la causa aducida para fundamentar la medida de extinción del contrato de los 10 trabajadores para los que ésta fue solicitada. Extiendo también constancia, por otra parte, de que por la Dirección del Serveis Territorials de Cataluña, en la propuesta de resolución que ha emitido sobre el expediente, se ha comprobado que éste reúne todos los requisitos formales requeridos por la legislación vigente y que en el acuerdo firmado por las partes no se aprecia existencia de vicio invalidante alguno, procede asumir en sus propios términos dicha propuesta de resolución, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 331/85, de 20 de febrero (...)'

Cabe añadir que la apreciación de indicios de abuso de derecho o fraude de ley en la suscripción del Acuerdo, a efectos de su remisión a la Jurisdicción Social, ha de ir referida a las propias causas motivadoras de la regulación de empleo, según ha quedado expuesto: el concepto del abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del Código Civil , en la praxis judicial se ha mantenido concretamente como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo, y para la concurrencia del fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ) se exige la acreditación de que las causas de la extinción de las relaciones laborales se realizasen al amparo de un precepto o texto legal torticeramente.

Pues bien, en el presente caso, atendida la actividad probatoria practicada, apreciada según las reglas de la sana crítica, se ha de adelantar que no pueden entenderse concurrentes efectivos indicios de fraude o abuso del derecho.

Así, en cuanto a la situación económica de la empresa, que se alega que era no negativa sino de beneficios, se ha de recordar que, como ya señalamos en la Sentencia de 1 de junio de 2004 , por causa económica, concepto jurídico indirectamente determinable, hay que entender la que actúa sobre el resultado de la gestión empresarial en su conjunto, sobre la relación de ingresos y costes, de beneficios y pérdidas, es decir sobre el equilibrio de la empresa. Todos estos elementos en la medida que repercuten en el equilibrio de producción de la empresa y en el nivel óptimo de utilización del factor trabajo se integran en las causas económicas y, como ha considerado la jurisprudencia, desde una concepción flexible para que proceda la regulación no es preciso una situación económica prácticamente crítica, sino que basta una mala evolución de los beneficios y que la medida contribuya a superar esta situación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se puede obviar que ha sido emitido informe por la Inspección de Trabajo en el que expresamente se consigna que no se aprecia dolo, coacción o abuso del derecho, descartándose asimismo la existencia de fraude, obrando también en el procedimiento informe al recurso de alzada deducido por los recurrentes en el que se hace constar, entre otros extremos, que en lo que atañe al 2009, en la Memoria también se hizo constar que se ha experimentado una disminución importante de las ventas, incluyéndose también pérdidas cuantificadas en el mes de febrero en 17.000 euros.

Téngase en cuenta que en la citada Memoria ilustrativa de la evolución de la empresa se indica asimismo que los resultados globales de la empresa en lo que va de año 2009 se mantienen en valores positivos 'muy cercanos a cero', consignando a continuación que 'Sin embargo, de be entenderse que estos valores positivos pueden devenir en negativos en el momento en que se contabilicen las necesarias provisiones para afrontar imprevistos de averías en maquinaria e instalaciones'.

Asimismo, y entre otros extremos, se señala que se acompañan anexos en los que figuran los datos significativos de los pedidos y de la demanda de servicios recibidos por Sofacel en los últimos meses y que para una mejor comprensión de los datos aportados se ha calculado la 'Tendencia anual móvil' de los pedidos y ventas para los últimos 36 meses.

Pues bien, las razones expuestas por la empresa, y la documentación acompañada, se ha considerado suficiente por la Dirección del Serveis Territorials de Cataluña y la Inspección de Trabajo, y si bien en la demanda se tacha este último informe de superficial y basado en la incompleta documentación aportada por la empresa, sin comprobar, entre otros extremos -dicen los recurrentes-, si los miembros del Comité de empresa conocían la situación de la misma, sin embargo, no se puede olvidar que se efectuó ante la Inspección comparecencia de la representación de las partes al objeto de la homologación del acuerdo de extinción, y, por otra parte, que se trata de un informe preceptivo, no vinculante, pero emitido por funcionario técnico cualificado, y con imparcialidad funcional. Téngase en cuenta, además, que en el informe se consigna que se examinan las alegaciones de los recurrentes y se concluye, entre otros puntos, que de los referidos escritos no resultan más que especulaciones sobre supuestas actuaciones futuras de la empresa y alegaciones de la existencia de un fraude, sin que aparezca concretado precepto normativa alguno ni finalidad perseguida por los intervinientes para socavar su aplicación, alegaciones, por otro lado, sin sustento documental o de otro orden que puedan destruir la presunción de buena fé en la negociación del expediente por los legitimados para ello.

Así las cosas, en atención a lo expuesto, no puede entenderse que, como pretende la parte recurrente, de la documentaciónaportada resulte la inexistencia de la disminución de ventas alegada o de una situación comprometida ni, en definitiva, que la medida no contribuya a superar esta situación y a lograr la viabilidad de la empresa.

Asimismo se ha de señalar que, si bien se hace referencia al informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2008, fechado el 1 de abril de 2009, y, por lo tanto, anterior a la fecha de presentación de la solicitud de despido colectivo, sin embargo, además de que constan aportados los balances de situación obrantes en el procedimiento, no se puede olvidar que la Junta General en la que se acordó aprobar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria y el informe de gestión de del ejercicio 2008 tuvo lugar el 30 de junio de 2009.

A lo que ha de añadirse que no constituyen obstáculo a las anteriores consideraciones las alegaciones relativas a la pertenencia de Sofacel a un grupo de empresas pues, al margen de cualquier otra consideración, como ya hemos declarado, entre otras, en Sentencia de 21 de julio de 2011 , la inserción de una empresa en un grupo empresarial no significa ya, por sí mismo, una responsabilidad de todo el grupo frente a los trabajadores de una de las empresas.

En consecuencia, y a la vista de lo expuesto, no cabe estimar indicio alguno de fraude o abuso del derecho respecto de la causa económica alegada, sin que proceda pronunciamiento alguno al amparo del invocado artículo 51.6 ET , como pretenden los recurrentes, pues no se puede olvidar que en el presente caso no resulta aplicable el citado apartado al encontrarnos ante un supuesto en que el periodo de consultas ha concluido con acuerdo.

Por otra parte, en cuanto al periodo de consultas y acuerdo alcanzado, vienen a señalar los recurrentes que no hubo consultas ni los miembros del comité de empresa tuvieron a su disposición la documentación necesaria ni tiempo para consultarla, por lo que -dicen- carece de validez el acuerdo manifestado con sólo recibir una información parcial e insuficiente.

Pues bien, a este respecto se ha de tener en cuenta que la testigo D.ª María Inés manifiesta, entre otros extremos, que la empresa les exhibió toda la documentación contable y los trabajadores lo consultaron con el sindicato, así como que le consta que la compañía ha cumplido con las exigencias del Sindicato y de la Inspección de Trabajo, sin que, a la vista de lo anterior, así como de la documentación obrante en el expediente y en el procedimiento, se puede entender concurrentes indicios de dolo, coacción, fraude o abuso del derecho en las consultas y acuerdo adoptado, ni que, como se dice en la demanda, el acuerdo responda exclusivamente a la simple sumisión de los miembros del comité de empresa a los dictados de la sociedad.

Y sin que constituyan obstáculo a la conclusión expuesta las restantes alegaciones formuladas por los recurrentes en relación con la documentación aportada con la solicitud de la empresa y el plan social acompañado pues, en definitiva, de su examen no puede entenderse que resulte la concurrencia de dolo, como vicio de la voluntad, ni la existencia de coacción o intimidación en la adopción del acuerdo, no apreciándose, como ya se ha dicho, la existencia de datos o irregularidades con relevancia y operatividad a los efectos de entender concurrentes indicios de abuso del derecho como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo, o para la concurrencia del fraude de ley, que exige la acreditación de que las causas de la extinción de las relaciones laborales se realizasen al amparo de un precepto o texto legal torticeramente.

En consecuencia, no cabe sino concluir que el recurso ha de ser desestimado, sin que, finalmente, proceda pronunciamiento alguno sobre el salario correspondiente al Sr. Desiderio al carecer la jurisdicción contencioso-administrativa de competencia respecto a tales extremos.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 115/2010 formulado por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de D. Desiderio , D. Gumersindo , D. Horacio y D.ª Elena , contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 26 de noviembre de 2.009 que confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 15 de julio anterior, dictada en expediente de regulación de empleo nº 10.548/09 de la empresa Sociedad de Fabricación de Carbones Eléctricos S.A. (SOFACEL, S.A.), resoluciones que en consecuencia se confirman, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.