Sentencia Administrativo Nº 305/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 406/2008 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 406/2008

Parte apelante: Maximo

Representante de la parte apelante: ISIDRO MARIN NAVARRO

Parte apelada: DEPARTAMENT D'EDUCACIO

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 305/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diez

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28/02/2008 el Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Tarragona, en el Pieza Separada de Medidas Cautelares seguido con el número 387/2008, dictó Auto definitivo por el que se acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución del acto impugnado. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor impugna el Auto núm. 252/08, de 28 de agosto de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Tarragona , que denegó la suspensión de las sanciones impuestas por el Departamento de Educación, en concreto, dos sanciones de 16 días de suspensión de empleo y sueldo (32 días), con efectos desde septiembre de 2008, así como el traslado forzoso a un nuevo destino, el IES Ramón Berenguer de Tortosa a partir del 2 de octubre de 2008.

Reproduce en esta segunda instancia los argumentos de pérdida evidente de la finalidad legítima del recurso; apariencia de buen derecho a tenor de la documental aportada; graves perjuicios en la esfera moral del docente y ausencia de perjuicios o perturbación del interés general.

En cuanto al primer motivo, tras reconocer que la sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta es reversible, señala que la medida de traslado forzoso no lo es, puesto que, señalada la vista para el 17 de marzo de 2009, caso de obtenerse sentencia favorable, el recurso perdería su finalidad legítima. Mientras no se dicte sentencia sobre el fondo, la mancha de culpabilidad existe y, el traslado a otro centro es un perjuicio para él de mucha más entidad que el económico (STS de 2 de marzo de 2999 [RJ 1999, 4166]; 23 de junio de 1989 [RJ 1989, 1577]; y STSJ de La Rioja, 286, de 21 de julio de 2007, Rollo apelación 113/2007 ). En este caso, el demandante vive en Jesús, una pequeña población dependiente administrativamente de Tortosa, por lo que el traslado desde el centro que se halla en esta localidad (IES Roquetes) sito a 500 metros de su casa, es el centro donde sus amigos y vecinos llevan a sus hijos a estudiar. Además, en este caso, no se dan intereses en conflicto ni mucho menos se produce perturbación alguna por lo que no existe obstáculo que impida acceder a la suspensión de la sanción.

Por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho, sostiene que se trata de una represalia orquestada por un padre de la localidad de Jesús, con el que mantiene el actor una enemistad desde hace años, que convence a otros seis padres para que firmen una solicitud de queja ante el Departamento de Educación de Tortosa (doc. 7 adjuntado a la demanda), presentadas en fecha 13 de febrero de 2007, el día en que el Juzgado archiva una denuncia interpuesta por el Sr. Raïch contra siete jóvenes (hijos de los susodichos padres) por unos daños infligidos en su vehículo el 31 de octubre de 2006, noche de la castañada. En la demanda, ya se puso de relieve que los cargos no solo eran falsos, sino, en su caso, temerarios e irrisorios; que no existen documentos, sino que los escritos se crean con posterioridad a los hechos; y que lleva 25 años de docencia y 11 cursos en el centro IES Roquetes, durante los cursos previos nadie cuestionó su profesionalidad y durante el curso 2007-2008 tampoco. Es decir, que la presunta negligencia profesional imputada se produjo durante un trimestre, lapso de tiempo durante el que se sustanciaron las denuncias.

También considera que no hay perturbación de los intereses generales y de perjuicios a terceros. Como pone de relieve el auto impugnado, la suspensión no ha de ser algo excepcional, sino que es un derecho del ciudadano al que hay que atender si el interés público no demanda que sea ejecutado inmediatamente. La denuncia penal interpuesta por el actor y las quejas planteadas por los padres no causaron un malestar generalizado, tan solo un enfrentamiento particular con los padres. Todo ello ocurrió el primer trimestre del año 2007 y la Administración no le obligó, entonces, a trasladarse de inmediato del centro, como una medida cautelar previa o simultánea al expediente. Si el Departamento de Educación no ejecutó entonces el traslado es porque no existía una necesidad de hacerlo. Antes bien, acabó el curso 2006/2007 y empezó el curso 2007/2008, durante el que todos los alumnos cuyos padres presentaron la queja continuaron en el centro y, en cambio, la mayoría de ellos no continuará durante el curso 2008/2009. De ahí que no se colige qué interés general o de tercero se puede perturbar en la ejecución, que no se perturbara antes.

Por lo demás, la prueba de que los intereses generales están amenazados manteniéndole en el Centro docente de destino corresponde a la Administración demandada no se ha producido porque no existe perturbación alguna. El traslado de centro de un profesor que tiene destino definitivo incide negativamente en la buena marcha del servicio. Finalmente, aduce, el actor mantiene una excelente relación con la totalidad de sus alumnos, pero, al estarle vedada la asistencia a su centro, no ha podido recoger ningún escrito de apoyo en su defensa. No obstante, como Tutor de Trabajos de investigación de bachillerato, aporta la carta de los dos únicos alumnos de los cuales estaba autorizando dicho trabajo y tenía su teléfono de contacto (que aporta como doc. 1).

SEGUNDO.- La Administración demandada, parte de la legalidad de la Resolución del Secretario General del Departamento de Educación, que puso fin al expediente disciplinario incoado al actor, por dos faltas disciplinarias. La primera por una falta grave del art. 116.c) del DL 1/1997, de 31 de octubre , y del art. 4.c) del Decreto 243/1995, de 27 de junio , consistente en la falta de consideración hacia los administrados o el personal al servicio de la Administración en el ejercicio de sus funciones y por la que se impuso la sanción de 16 días de suspensión de empleo y sueldo y, la segunda, por la falta grave del art. 116.s) del mismo DL y 4.s) del Decreto 243/1995 , consistente en el incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario y por la que se le impuso otra sanción de 16 días de suspensión de empleo y sueldo. Además se le impuso la sanción de pérdida del puesto de trabajo.

En primer lugar, sostiene la Administración que la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no es la de reiterar los argumentos mantenidos en la instancia sino la de criticar el error en el que puede haber incurrido, en este caso, el auto impugnado, siendo que el recurso se limita a reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia. En todo caso, los argumentos que esgrime, en modo alguno pueden prosperar.

Respecto a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, coincidiendo con la reversibilidad de la pérdida de las retribuciones, considera que no es irreversible la ejecución de la sanción de traslado en lo que se refiere a la pérdida de prestigio del funcionario ante la sociedad que no se podría recuperar con una sentencia estimatoria. Este primer motivo de impugnación, una eventual sentencia estimatoria, sí podría ejecutarse y permitiría restituir al funcionario en su puesto originario.

Por lo que se refiere a los otros dos argumentos, la Administración acoge los razonamientos del Juez a quo, en orden a que el interés general en la ejecutividad de la sanción, procedía de cara al buen funcionamiento de un servicio, que ha de prevalecer - interés general- sobre el interés particular del recurrente que no experimenta daños y perjuicios irreparables por la índole de los eventuales perjuicios. La Administración, tal como alegó, ha de mantener y hacer cumplir la normativa de aplicación general y, en definitiva, la preservación del interés público que prevalece sobre los intereses particulares de los funcionarios, pues de lo contrario repercutiría negativamente en el principio de eficacia que ha de guiar toda actuación administrativa y también por sus graves efectos externos que, en estos casos produciría, frente a la sociedad en general. Esta medida, considera, deviene fundamental para la adecuada preservación de los intereses generales que coinciden en la prestación de este concreto servicio público (STS de 17 de abril de 1996 ). Procede, dado el marco legal y constitucional en el que se incardina el procedimiento disciplinario, rechazar que los términos sobre la circunstancia de que la ejecución de la sanción sea lesiva al derecho de la tramitación de un proceso sin dilaciones indebidas o la protección jurídica que se reconoce en sentido amplio en el art. 24 de la CE .

Lo que ha de prevalecer es el principio de eficacia de la Administración frente a los intereses particulares del recurrente y, en tal sentido ha de prevalecer el interés de la colectividad y del servicio público de la enseñanza frente al particular del recurrente, de modo que es el interés público el que demanda la ejecutividad del acto, especialmente a la vista de los hechos que quedaron acreditados en el expediente disciplinario.

Por todo ello, concluye, la actora no ha aportado ningún elemento que permita cuestionar los razonamientos jurídicos del Auto impugnado y los argumentos del recurso de apelación no desvirtúan la presunción de legalidad de la actividad administrativa impugnada y, por lo tanto, se considera que el ejercicio de potestades propias de la Administración se ha hecho de acuerdo con los criterios establecidos en la normativa aplicable.

TERCERO.- Con carácter previo ha de señalarse que este Tribunal, consultando los antecedentes que obran en la Secretaria, ha tenido conocimiento de que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Tarragona, dictó la Sentencia núm. 116, de 8 de abril de 2009 , que estimaba parcialmente el recurso y anulaba la sanción impuesta por la comisión de una falta grave del art. 116.c) del DL 1/1997, de 31 de octubre , y del art. 4.c) del Decreto 243/1995, de 27 de junio , consistente en la falta de consideración hacia los administrados o el personal al servicio de la Administración en el ejercicio de sus funciones, por la que se le impuso la sanción de 16 días de suspensión de empleo y sueldo y manteniendo la otra sanción de suspensión de empleo y suelo y el traslado. Esta Sentencia ha sido apelada por el propio demandante y ha dado lugar al rollo de apelación 232/09, pendiente de señalamiento para votación y fallo. Sin perjuicio de que proceda unir a las actuaciones el testimonio de la citada Sentencia (conocida suficientemente por ambas partes), lo cual se acordará en esta misma resolución, no podemos olvidar que, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, cuando en el proceso principal ha recaído sentencia, carece de contenido efectivo el recurso de apelación que se formula contra el Auto que resuelve el incidente de suspensión (STS de 9 de diciembre de 1994 , RJ 1994, 10037).

En efecto, resulta evidente que la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo surge de un examen del fondo del recurso, lo cual, por su carácter incidental, está vedado en sede de medidas cautelares, ya que conforme al "auto de 13 de junio de 1990 (R. 4822 ) una de las características generales de las medidas cautelares, y la reglada en los artículos 122 a 125 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa indudablemente lo es, la constituye la instrumentalidad de las mismas, de suerte que aparecen configuradas en función de un proceso pendiente al que se subordinan, encontrando su razón de ser en su dependencia respecto del objeto litigioso que en él se ventila y de la presunción ejercitada, asegurando su ejecución en el caso de que la demanda tenga éxito, lo cual evidentemente late en el párrafo primero del artículo 122 antes citado, en el que al referirse a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado se enlaza a la necesaria petición con el acto objeto del recurso contencioso-administrativo en que se deduzca" (ATS de 30 de julio 1991, RJ 6373 ). Esta doctrina es plenamente aplicable al caso a tenor de lo que establece la nueva LJCA, en sus artículos 129.1 y 130.1 .

Y, es más, cuando las sanciones impuestas, de suspensión de empleo y suelo, ya han sido plenamente ejecutadas, como nos dice la STS de 12 de abril de 1990 (RJ 1990, 3546 ) carece de efectividad la decisión del Tribunal en la apelación que se plantea, puesto que no se puede suspender lo que ya se ha ejecutado (en el mismo sentido la STS de 30 de julio de 1991, RJ 1991, 6372 ).

Por otra parte las alegaciones del recurso hacen especial -por no decir única- referencia a la sanción de traslado, en la medida en que el propio demandante reconoce que las sanciones de suspensión de empleo y sueldo no son irreversibles (de 16 días, cada una de ellas). Pero dicha sanción de traslado ha sido confirmada por la Sentencia antes citada y, como nos dice el ATS, de 12 de julio de 1993 (RJ 1993, 5571), "En todo caso, para pronunciarnos respecto de la corrección jurídica de la resolución apelada, sí interesa resaltar que en dichos autos principales se ha dictado sentencia por la Sala de instancia desestimando el recurso contencioso-administrativo de que se trata y se ha declarado, por tanto, la conformidad a Derecho de la licencia litigiosa. Así las cosas, obligado es recordar que la doctrina del "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho qu esta Sala -Autos de 20 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10412), 17 de enero, 23 de abril, 16 de julio y 19 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 503, 3423 y 6170) y 11 de marzo y 14 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3266 y 4218)- viene considerando como motivo determinante de la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado jurisdiccionalmente, no puede decirse en modo alguno que concurra en la apelante, por cuanto aquella decisión judicial sobre el fondo del asunto, ha destruido en principio, trasladándola al apelado, la apariencia de buen derecho que pudiera ostentar "reafirmando así la presunción de legalidad del acto impugnado por el mismo y dotando de más fuerza ejecutiva a éste, al fundarse la ejecutividad en la presunción de validez".

Solo nos queda añadir que carecen también de virtualidad los argumentos relativos a que con la suspensión no se produía perjuicio de intereses públicos o de terceros cuando la propia Administración no adoptó la ejecutividad de la sanción de traslado de inmediato, sino que la demoró al inicio del curso 2008. Pero es que no podemos dejar de observar en primer lugar que la sanción de traslado ha sido confirmada en la Sentencia antes dicha y, en segundo lugar, que en materia de política educativa la finalidad esencial es garantizar el derecho de los alumnos. En efecto, ese era el interés público en este caso. Y, dada la gravedad de las sanciones, el órgano sancionador no consideró aconsejable un traslado inmediato probablemente porque, en todo momento, hay que garantizar el derecho a la educación de los alumnos durante todo el curso o ciclo, de tal manera que se tiene que tener en cuenta los efectos que producirán en la organización el traslado, al dejar plaza vacante en el IES, del mismo modo que hay que acomodar al trasladado al centro escolar al que se le traslada. Y sobre estos argumentos nada nos dice el demandante que se limita a alegar la inexistencia de perjuicios a los intereses públicos.

CUARTO.- Por todo lo dicho, el recurso de apelación ha de ser desestimado, siendo procedente la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesta por Maximo contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Acordar la unión a este rollo testimonio de la Sentencia núm. 116, de 8 de abril de 2009 , recaída en los autos principales.

3º) Imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de abril de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.