Sentencia Administrativo Nº 304/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5/2008 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 5/2008

Parte apelante: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: ANDREU OLIVA BASTE

Parte apelada: Justino

Representante de la parte apelada: Josep r. Oncis de Frutos

S E N T E N C I A Nº 304/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diez

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31/07/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 4 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 423/2005 , dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la Sentencia de 31/7/07 que estima el Recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Institut Catala de la Salut que le deniega la asignación al tercer nivel de carrera. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El ICS impugna la Sentencia núm. 254, de 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de esta Ciudad, en el recurso contencioso-administrativo núm. 423/2005, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, que estimó el recurso y declaró que el actor tenía derecho a que le fuera reconocido el tercer nivel de carrera profesional, con efectos desde el 1 de julio de 2004, con plenitud de efectos desde dicha fecha y con las consecuencias económicas inherentes a tal reconocimiento con el abono de los correspondientes atrasos y los intereses legales correspondientes.

El acto impugnado era la Resolución del Director-Gerente del ICS, de 8 de junio de 2005, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 13 de diciembre de 2004, por la cual se le denegó la asignación del tercer nivel transitorio de carrera profesional. Considera la Administración apelante que la sentencia objeto de impugnación ha efectuado una errónea interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables a este supuesto. Asimismo considera errónea la valoración de la prueba aportada por el ICS, por los siguientes motivos: a) en cuanto la regulación del acceso al modelo retributivo de carrera profesional, el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de 29 de octubre de 2002, aprobado por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña, en fecha 12 de noviembre de 2002, sobre las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Sanitarias del Instituto Catalán de la Salud, establece un procedimiento administrativo reglado y la valoración de la carrera profesional tiene un tratamiento individualizado y de acceso voluntario para el profesional, por lo que el complemento mediante el que se retribuye no es un complemento del puesto de trabajo sino que va ligado a los profesionales, de modo que el interesado ha de reunir los requisitos que establecen los acuerdos, tal como más adelante se examinará; b) que la puntuación alcanzada por el demandante es objetiva, tal como resulta de la prueba aportada por la Administración, folio 12 EA; c) que se ha vulnerado, por inaplicación, la doctrina sobre libertad sindical, con cita de varias STC y d) motivación suficiente de la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- La parte apelada manifiesta que la jurisprudencia tiene consolidada una doctrina conforme a la que el recurso de apelación ha de ceñirse a una crítica de la sentencia impugnada y no se puede convertir en una reproducción del proceso de instancia, por lo que la última alegación relativa a la falta de motivación ha de quedar fuera del contenido de este recurso.

En orden al documento 12 que cita la apelante, afirma que contiene tan solo un formulario de solicitud. Apunta que, tal vez, el documento de valoración al que podría referirse, es 45 del EA, en tanto que en éste sí se resume la valoración que efectúa el ICS del demandante. Del mismo modo, los apartados objetivos de formulación de valoración de la carrera que no han sido considerados por la Juez a quo son los que evalúan la docencia, investigación, formación y DpO (cumplimiento de objetivos anuales, que valora la actividad asistencial). La Sentencia de instancia considera que es en el cuestionario CIT dónde hay una valoración subjetiva por parte del Jefe de la Unidad donde presta servicios el actor y una infracción del ordenamiento jurídico, incluyendo desviación de poder. En concreto valora los folios 52 a 64 EA, y llega a la conclusión de que la actividad sindical ha perjudicado al actor en la valoración de la carrera profesional, al constatar que el actor había cumplido 73,75 de objetivos asistenciales que se le asignaron y eso que disfruta de crédito horario para la labor sindical que tiene encomendada. Además, la Sentencia admite que el actor optó por una valoración parcial (folio 40 y 42 EA), es decir, por aplicación de una valoración media de los profesionales de su misma categoría y ámbito y la mayoría de ellos alcanzó el tercer nivel de carrera profesional (anexos 4 y 5 del EA que recoge la totalidad de los admitidos y excluidos al tercer nivel de carrera profesional). Además, el actor solicitó que sus compañeros rellenaran el cuestionario de contraste, lo cual fue denegado por el ICS (folios 44 del EA y página 1 del escrito del Jefe de la Subunidad de Asesoramiento, en respuesta a la solicitud de complemento de expediente administrativo).

Invoca la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Política Económica , que establece la inversión de la carga de la prueba cuando en el proceso contencioso-administrativo, de las alegaciones de la actora, se deduzca la existencia de indicios fundamentales de discriminación. Por ello, considera que al ser la Administración conocedora de la existencia de discriminación con suficiente antelación (hechos 1 a 6 de la demanda), no ha hecho ningún esfuerzo para acreditar que la actividad del ICS no era discriminatoria. En definitiva, la Sentencia de instancia se ajusta a Derecho en la medida en que el actor disfruta de un crédito horario para el desempeño de funciones sindicales y de una comparación de las evaluaciones efectuadas por el Jefe de la Unidad, resulta que el actor es el que obtuvo la valoración más baja. Así en el punto del cuestionario CIT (folios 52 a 62 del EA, en concreto el 55, n'º 3), en relación con el compromiso con la organización, se le niega la puntuación máxima porque no se manifiesta "proactiu i flexible davant dels canvis organitzatius" cuando su actividad sindical le obliga a ser crítico con cualquier cambio organizativo, por ello, por el hecho de ser delegado sindical nunca llegaría a alcanzar tal puntuación.

En el punto 4 del CIT (pág. 56 del EA) en relación con el compromiso con la organización, fue valorado como una persona que cumple con sus compromisos profesionales, si bien "de vegades els seus interessos particulars o privats es contraposen als de la organització" afirmación que le lleva a preguntarse si un buen representante sindical no es aquel que no siempre hace coincidir sus intereses particulares con los del empresario. Por ello, considera que ha sido valorado negativamente por el Jefe de su unidad por su actividad sindical.

En el punto 3 del CIT (pág. 57 del EA) también en relación con el usuario fue valorado significativamente diferente al resto de sus compañeros (a la baja).

En el punto 1 del CIT (pág. 61 del EA) en relación con el trabajo en equipo también obtuvo una valoración inferior, sin que se valore que su dedicación sindical se hizo a pesar de que está ausente un promedio de 40 horas mensuales, lo que hace que su participación en tareas comunes parezca inferior, cuando en realidad se está dedicando a la defensa de los intereses del equipo.

Incluso en la valoración objetiva de la actividad asistencial (doc. 8 del EA, pág. 63 y 64), los objetivos de grupo alcanzados por el actor son un 75% mientras que los individuales son de un 68,75%, lo que supone una mayor implicación en los objetivos de grupo que en los particulares o individuales. En definitiva, su valoración está por debajo de la alcanzada por sus compañeros; de haberse obtenido la misma puntuación sobrepasaría el mínimo necesario para llegar al tercer nivel de carrera (folio 45 del EA), ya que habría alcanzado los 90 créditos sin ningún perjuicio por parte de su unidad y sin que, por lo demás, el ICS haya acreditado que la valoración subjetiva del Jefe de la unidad haya estado mediatizada por el hecho de que el actor sea representante sindical y defensor de los derechos del resto de compañeros, a menudo defendiendo intereses colectivos de funcionarios -derechos opuestos a los intereses de la Administración. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.- Ciertamente, no puede ser objeto de revisión en esta segunda instancia la falta de motivación del acto impugnado, curiosamente, ahora alegada por la propia Administración -única apelante. En efecto, se trata de uno de los argumentos esgrimidos en la demanda que no han sido examinados por la Juez a quo. Pero es que quién apela ahora es el ICS, es decir, el autor de la resolución impugnada y a quien, en última instancia, le sería atribuible la falta de motivación cuestionada. El actor ha acatado dicha omisión (que de apreciarse hubiera podido dar lugar a una retroacción de actuaciones para que se motivara en forma -no para que se evaluara de nuevo), por lo que este motivo ha de ser rechazado sin mayor argumentación.

CUARTO.- El verdadero punto de controversia es la no conformidad a Derecho de la resolución impugnada así como la infravaloración de los méritos para alcanzar el tercer nivel de carrera profesional y sin necesidad de reproducir los requisitos que deben concurrir para alcanzar los 90 créditos (suficientemente expuestos en la Sentencia de instancia), hemos de tener en cuenta que no se pueden compartir los razonamientos de la Administración apelante, puesto que no cabe la menor duda de que la conclusión a la que llega la Sentencia de instancia es correcta: al actor se le han valorado negativamente (o minusvalorado) determinados méritos por su condición de representante sindical. No es tanto que haya habido una voluntad de discriminar como que tal condición (que comporta que el actor disfrute de una licencia de 40 horas mensuales para el ejercicio de las funciones de representación sindical que tiene atribuidas) haya implicado en la práctica una valoración inferior de los méritos a valorar porque no se ha tenido en cuenta dicha particularidad: la ausencia temporal del puesto de trabajo para el ejercicio de labores sindicales. Hemos de recordar que las labores sindicales y la representatividad de aquellos que resultan elegidos obedecen a la necesidad de proteger o avanzar en la protección de los derechos e intereses de todos los trabajadores, de modo que la función que desempeñan los representantes sindicales redunda en beneficio de todo el colectivo afectado.

Ninguna infracción contiene la Sentencia de la doctrina del TC (Sentencias de 11 de enero de 2001 y 22 de junio de 1989 ) en la parte que considera aplicable al caso y reproduce el apelante. La única relevancia de dicha doctrina es que refuerza la conclusión a la que llega la Juez a quo. En efecto, se examinó en tales Sentencias la potestad del empresario en supuestos de cambio de trabajo de un representante sindical llegando a la conclusión de que podría considerarse ilícita por discriminatoria "solo si la decisión hubiera sido tomada en contra de los derechos de los trabajadores no pudiendo presumirse que su traslado es atentatorio al derecho a la libertad sindical por la sola circunstancia de ser éstos miembros de un sindicato y representantes de los trabajadores" o que la vulneración de derechos fundamentales" y el carácter discriminatorio de una decisión del empresario, exige, para su apreciación, que tal invocación genere una "razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación", caso en que ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio.

En este caso, la valoración efectuada por la Juez a quo de todo el material probatorio la ha llevado precisamente a concluir que la condición de representante sindical del demandante le ha perjudicado a la hora de valorar su carrera profesional, con el consiguiente perjuicio que comporta no solo económico- sino también por sus efectos administrativos y de todo orden puesto que se le aplican los mismos parámetros que al resto de personal estatutario de su misma categoría que desempeña efectivamente sus funciones durante 40 horas más al mes, de ahí que si la valoración obedece a los mismos parámetros el actor nunca podrá alcanzar los créditos necesarios. Así se desprende, por ejemplo, de la valoración del trabajo en equipo, pues su dedicación sindical le hace estar ausente en las horas dedicadas a dicha actividad, y ello puede suponer una apreciación errónea: que su participación en las tareas comunes parezca inferior por inexistente. Pero como este Tribunal ha resuelto en otras ocasiones -aunque no sobre esta misma cuestión- el representante sindical no puede quedar perjudicado por el ejercicio de tales funciones, y así lo exige la Ley, en la medida en que, de no ser así, difícilmente los trabajadores, funcionarios o personal estatutario se ofrecerían a realizar tales funciones que, como se ha dicho, tienen la finalidad de conseguir beneficios en el régimen estatutario de los empleados públicos.

Desde luego que el folio 12 al que se refiere la Administración en modo alguno constituye prueba alguna, puesto que se trata de una parte del formulario de solicitud, como acertadamente afirma el apelado y, por tal circunstancia, carece de trascendencia. Ello solo ya nos habría de llevar a desestimar el recurso. Pero, es que, en orden al compromiso con la organización, otro ejemplo, le fue negada la puntuación máxima porque no se manifestaba "proactivo y flexible ante los cambios organizativos". Se trata de una simple afirmación o valoración que no se fundamenta en ningún elemento objetivo. Es obligación de la Administración ofrecer datos objetivos -no solo conclusiones- que permitan el control jurisdiccional de modo que, primero, la Juez a quo y luego este Tribunal, puedan examinar si tal valoración ha sido objetiva y razonable; antes al contrario, aparece una valoración media en relación con el compromiso con la organización dónde el actor es valorado como una persona que cumple con sus compromisos profesionales aunque a veces sus intereses particulares (que no se mencionan) o privados (sin tampoco concretar) se contraponen a los de la organización. Se trata también de una afirmación sin mayor especificación y olvidando que el actor es un representante sindical con unas funciones y encargos muy concretos. En referencia a la interrelación con el usuario tampoco se alcanza una puntuación máxima pero no se constata ninguna otra consideración, de modo que se llega a la misma conclusión que recoge la Sentencia de instancia de que ha sido el ejercicio de la actividad sindical desempeñada la que le ha perjudicado en su evaluación (folios 45 a 63 del EA), lo cual constituye una discriminación no admitida en Derecho.

QUINTO.- Por todo lo dicho el recurso de apelación ha de ser desestimado siendo procedente imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la Administración apelante, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de abril de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.