Sentencia Administrativo Nº 303/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 363/2005 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a catorce de junio de dos mil siete.

En el recurso contencioso-administrativo numero 363/2005 interpuesto por Don Benedicto , representado por la Procuradora Doña Ana Marta de Miguel Miguel y defendido por Letrado, contra la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de uno de junio de dos mil cinco por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila, incorporando la nueva documentación entregada el 31 de mayo de dos mil cinco al Texto refundido remitido el 19 de mayo de 2005, con la excepción de los sectores de suelos urbano no consolidado situados en las Entidades Locales menores con densidades entre 20 y 40 viviendas por hectáreas, cuya aprobación definitiva queda suspendida. Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación que por Ley ostenta y como parte codemandada el Ayuntamiento de Ávila representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Don Jesús María Sanchidrian Gallego. La Diputación Provincial de Ávila representada por el Procurador Don Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado Don Félix Bringos López. La Entidad Obila Urbana S.L representada por la Procuradora Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón y defendida por el Letrado Don Francisco Isaac Pérez Pablo y Don Bruno representada por la Procuradora Doña Ana María Jabato Dehesa y defendida por el Abogado Don Fernando Simón Moretón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso el presente recurso contencioso administrativo ante esta Sala con fecha veintinueve de septiembre de dos mil cinco .

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que se efectuó por escrito de fecha catorce de diciembre de dos mil cinco que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se declare la nulidad o anulabilidad de las resoluciones recurridas o subsidiariamente se declare la no conformidad a derecho de dicha Orden en lo que respecta a la clasificación de la finca de San Mateo como Suelo Rústico de Entorno Urbano en su totalidad o al menos parcialmente, anulando en este particular el planeamiento impugnado o bien de forma subsidiaria se declare la procedencia de la indemnización correspondiente por la imposible implantación del Proyecto de Alojamientos Rurales en la finca de San Mateo como consecuencia del cambio de clasificación.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la misma mediante escrito de diecisiete de febrero de dos mil seis oponiéndose se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo. En parecidos términos el Ayuntamiento de Ávila por medio de escrito de veintitrés de marzo de dos mil seis, la Diputación Provincial de Ávila solicitando la desestimación del recurso y así mismo la representación procesal de Don Bruno por medio de escrito de fecha dieciocho de abril de dos mil seis.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y tras evacuarse por las partes sus respectivos escritos de conclusiones para sentencia, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día catorce de junio de dos mil siete de dos mil siete para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de uno de junio de dos mil cinco por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila, incorporando la nueva documentación entregada el 31 de mayo de dos mil cinco al Texto refundido remitido el 19 de mayo de 2005, con la excepción de los sectores de suelos urbano no consolidado situados en las Entidades Locales menores con densidades entre 20 y 40 viviendas por hectáreas, y dicha Orden es impugnada en cuanto a la clasificación del suelo de la finca de San Mateo como Suelo Rústico de Entorno Urbano en su totalidad.

SEGUNDO.- Frente a dicho Orden se alza en este recurso la parte recurrente, en relación al extremo concreto de la clasificación de la finca de San Mateo como Suelo Rústico de Entorno Urbano en su totalidad y se invoca como fundamentos de su pretensión impugnatoria que dicha clasificación de la finca como suelo urbano de Entorno Urbano es contraria a derecho a no resultar visible la Muralla desde la mayor parte de la finca, ya que en base a lo establecido en el artículo 16.1b) de la Ley 5/1999 el motivo determinante para otorgar dicha clasificación es la preservación del paisaje y de las perspectivas tradicionales de una parte o la decisión de preservar el terreno para no comprometer el futuro desarrollo del suelo urbano, dado que atendiendo a la Memoria del Plan y lo que se corrobora en la Normativa de dicho Plan respecto al suelo rústico, dicha clasificación se otorga partiendo del carácter reglado de dicha categoría, con fundamento en la necesidad de proteger el acceso visual a la muralla desde el oeste y el noroeste, por lo que no existe margen de discrecionalidad al planificador, lo que se confirma por el informe del equipo redactor de la revisión y la Memoria vinculante del PGOU, por lo que en conclusión dicho Plan asume formalmente como criterio clasificatorio el carácter reglado de la categoría de Suelo Rústico de Entorno Urbano a partir de la realidad física del terreno y sus elementos estructurales reconocibles, siguiendo así, frente a la normativa urbanística anterior, el criterio de la Ley del Suelo 6/1998 y la Ley de Urbanismo de Castilla y León, en cuyo artículo 15 se afirma el carácter reglado del suelo rústico, así como el Reglamento de la Ley aprobado por el Decreto 22/2004 donde se afirma con rotundidad el carácter reglado de dicho Suelo, no solo en la Exposición de Motivos, sino también en el artículo 30 b) y en su artículo 32 .

Partiendo de dicha configuración legislativa y aún reconociendo la potestad administrativa del Planeamiento, si bien dicho ius variandi queda siempre sometido a los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución, por lo que en el presente caso se afirma que la clasificación y categorización como SREU de la finca del recurrente no coincide con la realidad física de dicho terreno, ya que la misma presenta tres zonas diferenciadas y solo respecto del lienzo sur de la Muralla se produce un posible impacto visual, pues ningún impacto se produce desde el oeste y noroeste de la Muralla que son las perspectivas concretas que el Plan decide proteger. Y el 65 % de la extensión superficial de la finca no permite ninguna vista sobre la Muralla y no puede ser vista desde ésta. Solo en un 25% de la extensión superficial de la finca se obtiene una visión parcial y lateral de la Muralla en la lejanía del lienzo sur de la misma y solo en un 10% de la extensión superficial la visión es directa pero en la lejanía y del lienzo sur de la Muralla, por lo que no se da el supuesto de hecho de la calificación cuestionada, por cuanto la finca no se encuentra en el campo visual de los lienzos oeste y norte de la Muralla y al menos el 65% de la extensión superficial de la finca clasificada como SREU no tendría justificación desde la finalidad de proteger las vistas en abstracto al no responder dicha clasificación a la realidad de los hechos por ello dicha clasificación debe se declarada contraria a derecho. Ya que el hecho de que en el restante 35% se aprecia la Muralla, a través de la visión lateral del lienzo sur, no justifica dicha clasificación, por lo que el principio de proporcionalidad exige excluir dichos terrenos de la citada clasificación, siendo la única clasificación procedente la de Suelo Rústico Común.

Y que dicha clasificación actual, caso de mantenerse, determina un derecho a la indemnización patrimonial del recurrente derivada de la alteración en la categorización del suelo, al resultar incompatible con la actual clasificación, los títulos autorizatorios para construir alojamientos rurales obtenidos por silencio administrativo y la licencia de actividad otorgada, ya que se afirma que dicha autorización solicitada en diciembre de 2003 se obtuvo por silencio, ya que había transcurrido el plazo para ello sin que quepa suponer que el otorgamiento quedo en suspenso por la aprobación inicial del Plan, por lo que procede la indemnización en aplicación del artículo 101 apartado c) de la Ley 5/1999 y debe cifrarse en la valoración económica del aprovechamiento que no puede materializarse.

TERCERO.- Frente a esta pretensión por la Junta de Castilla y León se ha sostenido la conformidad a derecho de la Orden impugnada invocando que a menos que se demuestre que el paisaje y perspectivas de la ciudad de Ávila no sufrirán perjuicio alguno como consecuencia de la urbanización de la finca, o que ésta no comprometerá el desarrollo futuro de la ciudad habrá que convenir que la clasificación es correcta y la procedencia de la indemnización es algo que no puede ventilarse en dicho recurso y que en todo caso nunca afectaría a la Administración autonómica.

Por el Ayuntamiento de Ávila se sostiene también la conformidad a derecho de la Orden impugnada en cuanto a que clasifica los terrenos del recurrente en la forma en que lo hace, indicando que la Normativa urbanística anterior no disponía de esta categoría de suelo rústico, por lo que el Planeamiento en la actualidad debe ajustarse a la hora de clasificar los terrenos a los nuevos parámetros de la Ley, concurriendo en la clasificación de la finca del recurrente los requisitos exigidos para su calificación como SREU.

Ya que la finca constituye el límite oeste de la ciudad actuando como zona de transición entre el suelo rústico de protección y el suelo urbano, que la finca original limita con el perímetro de protección de las Murallas de Ávila y con el perímetro de Conjunto Histórico, siendo la finca perfectamente visible desde la Muralla y hacia la Muralla, que además en la misma existen varios yacimientos arqueológicos catalogados y que parte de ella se encuentra clasificada como suelo rústico con protección Natural de interés faunístico y agroforestal, y que al norte linda con un suelo rústico de protección de infraestructuras históricas al estar atravesada por una Vía Pecuaria, y al sur linda la finca original con un suelo rústico de protección natural de riberas y ecosistemas acuáticos, la concurrencia de todos estos elementos permite comprender porque se ha optado por esta clasificación.

Que sobre la protección de Vistas y como el propio recurrente admite desde la finca se visualiza la Muralla aunque se quiera indicar que parcialmente por lo que en base al artículo 16.2 del la Ley y el artículo 39 del Reglamento procede la categorización adjudicada al ser esta la que mayor protección otorga al terreno.

Por ello dado que la finca reunía los requisitos para ser calificada como SREU al estar situada al oeste de la ciudad actuando como zona de transición entre el rústico de protección y el suelo urbano, por limitar con el perímetro del conjunto histórico y de las Murallas en el menos el 35% de la superficie y por tener en su interior yacimientos arqueológicos optando el planificador por extender la clasificación a toda la finca al amparo de la normativa antes citada al incluirlo en la categoría que otorga mayor protección.

Sobre el presunto derecho de indemnización por alteración de la calificación del suelo y por la incompatibilidad de la nueva clasificación con los alojamientos rurales proyectados, no se dan los presupuestos para dicha indemnización por cuanto el PGOU al amparo del cual se reclama la adquisición de unos hipotéticos derechos fue declarado nulo, que nunca llegó a obtenerse la autorización de uso excepcional ya que el procedimiento que se inició al efecto nunca fue concluido por causa imputable al recurrente, sin que exista dicha autorización por cuanto el proyecto presentado tampoco reunía los requisitos exigidos de visado y además se había acordado la suspensión de las licencias con lo que a lo máximo que se tendría derecho es a la indemnización prevista en el artículo 53 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León.

CUARTO.- Y planteados así los términos del debate, la cuestión se centra en determinar si la concreta categorización que la revisión del Plan General de Ordenación de Ávila aprobada por la Orden de uno de junio de dos mil cinco por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila, impugnada es o no conforme a derecho y lo primero que debemos indicar respecto al carácter reglado o no de esa clasificación como Suelo Rústico es que conviene recordar los siguientes razonamientos expuestos por esta Sala en la reciente sentencia de 22 de septiembre de 2006, dictada en el recurso 535/2003 (de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla) en orden a determinar si nos encontramos ante una materia reglada o ante una materia discrecional cuando de la clasificación y categorización del suelo rústico se trata, y ante el alcance del control jurisdiccional de los actos discrecionales:

"También esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre el control jurisdiccional de los llamados actos discrecionales en el ámbito del planeamiento urbanístico, recordándose en la sentencia de esta Sala de fecha 21.1.2002, dictada en el recurso 449/2000 , la Jurisprudencia vigente al respecto: así la STS de 23-07-1999 (Ponente D. Manuel Vicente Garzón Herrero) nos recuerda que "Las decisiones sobre el planeamiento son de orden típicamente discrecional por lo que sólo pueden ser impugnadas, con éxito, en vía contenciosa cuando sean arbitrarias, no concurran los hechos básicos que conforman la decisión, y conculquen los Principios Generales del Derecho, o los Derechos Fundamentales". La STS de 23-4-1998 (Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón nos dice que: "La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello, la revisión o modificación de un instrumento de planeamiento, no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística -artículos 47, 48, 49 y 50 de la ley del Suelo de 9 de abril de 1976 - se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. Esta facultad innovadora de la Administración, plasmada en la ordenación urbanística, tiene sus propios límites, derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos previsto en la legislación general y básica sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público, a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial, con ausencia de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de la problemática urbanística planteada dentro de una realidad social determinada. Toda revisión o modificación de un instrumento de planeamiento requiere su previa conveniencia y su motivación o razón de ser, que puede ser más o menos relevante en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Ya, esta Sala ha resaltado de modo reiterativo -Sentencias de 2 de enero de 1992, 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan o, como aquí se enjuicia, de las Normas Subsidiarias de Planeamiento -artículos 12.3 .a) y 71.5 de la Ley del Suelo de 1976 y 95.1 del Reglamento de Planeamiento-, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento."

En torno al "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a los Ayuntamientos precisa la STS de 17.06.1997 (Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón) lo siguiente: "Por otro lado, no hemos de olvidar que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste y que la naturaleza normativa de los planes y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración." O la sentencia también del TS de 15.06.1998 (ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón): "Es incuestionable que la Administración en el ejercicio de sus facultades de planificación urbanística, tanto en la formulación de los Planes de Ordenación como en su revisión o modificación ostenta la prerrogativa del "ius variandi", reflejada en los artículos 47, 48 y 49 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , entre otras normas, y esta prerrogativa concede a la Administración una libertad de actuación normativa que desde luego, no puede cubrir una actuación arbitraria o carente de lógica, puesto que como bien sabemos tal libertad o facultad discrecional es el instrumento que ha de encauzar del modo más perfecto posible el logro de la satisfacción del interés general o público, que en definitiva es el elemento legitimador del ejercicio de esa discrecionalidad, y siempre en armonía con los intereses de los particulares de modo que, éstos se vean afectados negativamente en la menor medida de lo posible dentro de ese contexto de la prevalencia del interés general... La revisión jurisdiccional de la actuación administrativa respecto a los elementos discrecionales de la potestad de planeamiento, se extiende, primero, a la verificación de la realidad de los hechos para después valorar si la decisión planificadora guarda coherencia lógica con aquellos. El criterio jurisprudencial en materia de calificaciones urbanísticas es el de que aún procediendo su anulación en sede jurisdiccional no siempre resulta viable que los Tribunales formulen una nueva calificación, que sólo será posible si las líneas del planeamiento conducen a una solución que se impone ya por razones de coherencia en relación con las circunstancias concurrentes (STS de 2 de abril de 1991, 31 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1993 , etc.)."

OCTAVO.- Si relevante es lo anterior, también lo es que recordemos la Normativa Urbanística aplicable, así como las intenciones del legislador, sobre todo del legislador autonómico a la hora de regular tanto la clasificación del suelo como el propio suelo rústico en la Comunidad Autónoma de Castilla y León. En el régimen jurídico de la clasificación del suelo no urbanizable se observará los condicionantes ambientales para llevar a cabo dicho clasificación, y ello por ser ésta una cuestión básica del régimen jurídico de este tipo de suelo y por ser, igualmente, una cuestión compleja, que conviene aclarar en los momentos actuales. Y ello es así porque asistimos a una tendencia de progresivo arraigo del derecho a urbanizar otra tendencia de progresivo arraigo del medio ambiente dentro del urbanismo. Ambas fuerzas antagónicas se acentúan, por un lado, y se sirven de contrapeso, por otro.

En este examen, es preciso partir de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (conociendo su concepción liberalizadora que se impone a raíz de la Ley de Medidas Liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales de 14.4.1997 ), en cuya virtud el suelo clasificado como suelo no urbanizable pasa a tener una consideración positiva, reglada y no residual, conforme a los parámetros normativos de la citada Ley, de tal modo que el resto del suelo tiene la clasificación de urbanizable (art. 9 y 10 de la Ley 6/1998 ), siendo esto lo que doctrinalmente se denomina al amparo de dicha ley "amplio suelo urbanizable".

Así el art. 9 de la citada Ley 6/1998 , que tiene el carácter de legislación básica según la D.F. Única de la misma, en su redacción original disponía en torno al "suelo no urbanizable" que:

"Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta ley, los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

2ª) Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano".

Este segundo párrafo ha sufrido hasta dos reformas; una primera por R.D. Ley 4/2000, de 23 de junio (en vigor desde el 25.6.00 ), de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, que da la siguiente redacción a la circunstancia 2ª: "Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales." Y una segunda reforma, que vuelve prácticamente a la redacción original solo que matiza cuando debe entenderse inadecuado para un desarrollo urbano, verificada por Ley 10/2003, de 20 de mayo , de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, en vigor desde el día 22 de mayo de 2.003, y que da la siguiente redacción al art. 9.2ª : "Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística". Sin embargo tampoco debemos olvidar que el contenido del citado art. 9 de la normativa básica debe ser interpretado confirme exige la STC núm. 164/2001 (Pleno) de 11 de julio , dictada en los recursos de inconstitucionalidad acumulados núms. 3004/1998, 3144/1998 y 3182/1998.

Por otro lado, el art. 10 de la Ley 6/1998 , que no ha sufrido ninguna reforma respecto del "suelo urbanizable" dispone que "El suelo que, la los efectos de esta Ley, no tenga la condición de urbano o de no urbanizable, tendrá la consideración de suelo urbanizable, y podrá ser objeto de transformación en los términos establecidos en la legislación urbanística y el planeamiento aplicable".

En desarrollo de esta normativa básica se dicta la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León. Y dicha Ley en su art. 13 dispone que "Tendrán la condición de suelo urbanizable los terrenos que no puedan ser considerados como suelo urbano o como suelo rústico", mientras que el art. 15 de la misma prevé que:

"Tendrán la condición de suelo rústico los terrenos que deban ser preservados de su urbanización, entendiendo como tales los siguientes:

a) Los terrenos sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su urbanización, conforme a la legislación de ordenación del territorio o a la normativa sectorial.

b) Los terrenos que presenten manifiestos valores naturales, culturales o productivos, entendiendo incluidos los ecológicos, ambientales, paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, educativos, recreativos u otros que justifiquen la necesidad de protección o de limitaciones de aprovechamiento, así como los terrenos que, habiendo presentado dichos valores en el pasado, deban protegerse para facilitar su recuperación.

c) Los terrenos amenazados por riesgos naturales o tecnológicos incompatibles con su urbanización, tales como inundación, erosión, hundimiento, incendio, contaminación o cualquier otro tipo de perturbación del medio ambiente o de la seguridad y salud públicas.

d) Los terrenos inadecuados para su urbanización, conforme a los criterios señalados en esta Ley, y los que se determinen reglamentariamente".

Esta previsión se completa con el art. 16 donde se recogen entre distintas categorías de suelo rústico "el suelo rústico con protección natural" definido en la letra g) como aquel "constituido por los terrenos calificados como zonas de reserva o de uso limitado de los Espacios Naturales Protegidos, así como por los terrenos definidos en la normativa de aguas como cauces naturales, riberas y márgenes, lecho o fondo de las lagunas y embalses, zonas húmedas y sus zonas de protección, e igualmente por los terrenos que el planeamiento estime necesario proteger por sus valores naturales presentes o pasados, o bien a fin de proteger el suelo, las aguas subterráneas, la fauna o la flora"

Pero si relevante es mencionado texto legislativo, no lo son menos los criterios y la voluntad del legislador plasmada en la Exposición de Motivos de dicha Ley Autonómica. Así en dicha Exposición, en su apartado II se reconoce que entre los objetivos que persigue, desarrollando la Legislación Básica del Estado, constituida por la citada Ley 6/1998 y por los subsistentes artículos del T.R. de 1.992 "...se busca adaptar la normativa urbanística a las características y problemas particulares de Castilla y León: entre ellos, la debilidad demográfica y la fragmentación administrativa, responsables de que no siempre puedan ser razonablemente satisfechos objetivos elementales de la actividad urbanística pública; pero también de la relevancia que ha de darse al tratamiento del suelo rústico y de los pequeños Municipios. En efecto, Castilla y León es una Comunidad singular por su tamaño y por la estructura de su poblamiento: aquí lo que no es urbano no puede ser concebido como simple no urbanizable, y lo urbanizable futuro no puede ser hegemónico sobre un espacio rural con valores propios. Tampoco puede ignorarse el escaso grado de urbanización, apenas el uno por ciento del territorio, a pesar de la profunda herencia urbana de origen medieval; y desde luego, la falta del tamaño suficiente dificulta la eficacia de los servicios, muy vinculada al grado de concentración de la población servida".

Añade referida Exposición de Motivos en su apartado IV que: "En el título primero se regula el régimen del suelo en el marco de la nueva legislación estatal. Por tanto, se asume la división del suelo en las tres clases básicas de urbano, urbanizable y no urbanizable, con su definición fijada por el Estado. Sin embargo, es posible desarrollar, en cierta medida, los criterios de clasificación para adaptarlos a la realidad regional: así se hace en cuanto al suelo no urbanizable, denominado de nuevo suelo rústico, tanto para manifestar su carácter no subordinado al urbano, como para reconocer la pervivencia real del concepto.

Procede en este sentido incorporar a la Ley la reflexión sobre el modelo territorial deseable para Castilla y León: hoy en día existen en su interior más de 6.500 núcleos de población, que forman un sistema de asentamientos humanos bien afianzado en el territorio. Dotar a estos núcleos de servicios urbanos ha costado y cuesta aún un notable esfuerzo de inversión pública, esfuerzo que habrá de mantenerse en el futuro para su ineludible conservación y mejora. Parece, por ello, lo más racional propugnar que las nuevas construcciones se realicen como norma general en los núcleos existentes, tanto para rentabilizar las inversiones públicas como para mantener la estructura territorial y demográfica, ya muy debilitada en extensas áreas de la región...

Se aborda, por último y con especial interés, el régimen del suelo rústico, buscando aproximar la regulación legal a la realidad regional. Por de pronto, se establece que cuando las características de los terrenos desaconsejen su urbanización, éstos habrán de ser necesariamente clasificados como suelo rústico: es decir, se hace una delimitación positiva que se impone sobre la discrecionalidad municipal".

Estudiando dicha normativa resulta que la definición y clasificación del "suelo no urbanizable" no puede depender del capricho de los poderes públicos, por depender de los criterios reglados previstos en la propia legislación, y en particular, en los preceptos que definen el suelo como "no urbanizable". Y así solo pueden clasificarse como no urbanizables los terrenos en los que se presente alguna de las características mencionadas en el art. 9 de la Ley 6/1998 y correlativos de la LUCyL. En efecto, la decisión administrativa de clasificación del suelo no urbanizable es reglada de modo que, cuando un suelo no tiene alguno de los rasgos necesarios para ser configurado como no urbanizable en aplicación de los criterios legales, dicho suelo ha de ser considerado urbanizable por la sencilla razón de que la intención del legislador con este sistema normativo está en crear suelo urbanizable siempre que, primero, dicho suelo no deba preservarse en atención de sus características naturales propias y, segundo, exista una iniciativa privada de urbanizar, solo que en la aplicación de tales conceptos obliga a considerar muy especialmente los condicionantes a la hora de proteger debidamente el suelo y clasificarlo como no urbanizable.

Por otro lado, también es necesario recordar y matizar la tendencia hacia una menor discrecionalidad que ha tenido lugar en el Derecho urbanístico durante los últimos tiempos a la hora de clasificar el suelo como no urbanizable, y que se pone de manifiesto en la propia evolución seguida por el art.9.2 de la Ley 6/1998. Así la mención inicial aislada del art. 9.2 citado a cuyo tenor suelo no urbanizable es aquél que "el planeamiento considere inadecuado para un desarrollo urbano" representaba una concesión a favor de la discrecionalidad administrativa, admitiendo que la Administración lleve la línea del suelo no urbanizable hasta donde considere dicha inadecuación. De esta forma la LRSV no se alejaría excesivamente de la Jurisprudencia que viene manteniendo que la clasificación del suelo urbanizable o no urbanizable es fruto de una potestad discrecional a diferencia del suelo urbano (SSTS de 27.4.1999 y 20.3.1999 ), a pesar de que el criterio o concepto de inadecuación para un desarrollo urbano es susceptible de medidas y controles judiciales tal y como oportunamente destaca tanto la Jurisprudencia como la Doctrina Jurídica.

La posterior modificación que en ese inciso se produce mediante la reforma realizada por el R.D. Ley 4/2000 se consigue sino suprimir sí limitar de forma muy relevante un baluarte del sistema de discrecionalidad administrativa para la definición del suelo no urbanizable e indirectamente del suelo urbanizable, por cuanto que la definición administrativa de suelo no urbanizable pasa a basarse en función de los concretos conceptos y perfilados y determinados criterios del art. 9 (valores agrícolas, forestales, etc.) Finalmente la Ley 10/2003, de 20 de mayo , introduce la última reforma en el art. 9.2 con el tenor antes dicho, consiguiendo nuevamente matizar la discrecionalidad administrativa afirmando limitaciones frente a su legítimo ejercicio.

Y en lo que se refiere a compaginar tanto la normativa básica estatal con la normativa urbanística autonómica, la sentencia 164/2001del T.C . establece al respecto la siguiente conclusión: "a este respecto debemos adelantar que la suma de los dos criterios de clasificación contenidos en el art. 9 LRSV (incompatibilidad e inadecuación para el desarrollo urbano) permite identificar un amplio margen de regulación para cada Comunidad Autónoma, y de ahí la conformidad constitucional del art. 9 LRSV".

Por lo que con dicho precedente, no cabe sino concluir la existencia de una clara tendencia legal y jurisprudencial, según lo ya argumentado, hacia una consideración más positiva y reglada de la clasificación y categorización del suelo no urbanizable; por lo que dicho lo anterior en el presente caso debemos recordar que según la certificación remitida por el Ayuntamiento de Ávila durante el periodo probatorio, respecto a la clasificación de la finca San Mateo, se precisa que la misma esta contemplada en el PGOU de Ávila como suelo rústico de Entorno Urbano, así como los terrenos que la rodean por el Norte y por el sur, al este de la finca matriz de la que fue segregada linda con la Ctra. N110, la cual linda a su vez con el río Adaja y zona clasificada como suelo rústico de protección natural de ribera y ecosistema acuático y limite del suelo urbano, que a su vez coincide con la delimitación del perímetro exterior del Entorno de Protección de la Muralla, clasificada también como suelo rústico de Protección de Entorno Urbano y al oeste de la finca se ve atravesada por la carretera de circunvalación ocupando la propia finca una parte considerable de suelo clasificado como rústico de protección natural de interés faunístico y agroforestal. Así mismo la finca en su mitad oeste se halla toda ella clasificada como suelo de protección cultural con yacimientos arqueológicos, todo ello como resulta del plano 1 hoja 08 de clasificación del suelo del PGOU y que se acompaña a la certificación como Documento III.

Y frente a esto es cierto que el informe pericial practicado en autos por el Arquitecto Don Alfonso ha incidido sobre la relación visual de la finca San Mateo con la Muralla indicando que el Lienzo Oeste de la Muralla se ve total o parcialmente desde los terrenos de la finca, señalados en el plano que se aporta como zona de vistas reciprocas salvo una zona de vaguada, el lienzo Norte de la Muralla en su cara interior se ve parcialmente y en su cara exterior no se ve. Y desde el lienzo oeste se ven los terrenos de la citada zona del Plano.

Pero si comparamos los planos DA 9 y DA 11 que se acompañan al informe, se incide en la parte de la finca que según el Perito comprende la zona con vistas reciprocas desde el lienzo Oeste y la Finca San Mateo, pero no se hace referencia al resto de las categorías de Suelo Rústico que corresponden a la finca según el PGOU y al que la certificación del Ayuntamiento se refería, por otro lado parece existir una cierta contradicción entre el propio plano o esquema que presenta el recurrente como documento 9 y en el que se indica que solo existe una vista parcial y lateral del lienzo sur en la zona sombreada de color naranja y otra zona sombreada de azul donde se admite la vista del lienzo sur, pero en todo caso solo se ha cuestionado al Perito el tema relativo a la relación visual de la finca, sin tener en cuenta otras circunstancias de la finca a las que se refiere su clasificación y que se evidencian de forma gráfica en el plano 08 acompañado a la certificación del Ayuntamiento y que si se contrasta con el plano DA9 del informe pericial ponen de relieve que la zona en que se encuentra la finca, que linda con el perímetro de protección de la Muralla y del Conjunto Histórico, determina su concreta categorización por encima de la consideración de que solo una parte de la superficie de la finca tenga vistas a la Muralla, por cuanto como bien indica el Ayuntamiento y se recoge incluso en la propia Memoria página 50 con referencia expresa al artículo 16 de la Ley de Urbanismo, que en su número 2 precisa que cuando un terreno, por sus características presentes o pasadas, o por las previsiones del planeamiento urbanístico o sectorial, pueda corresponder a varias categorías de suelo rústico, se optará entre incluirlo en la categoría que otorgue mayor protección, o bien incluirlo en varias categorías, cuyos regímenes se aplicarán de forma complementaria; en este caso, si se produce contradicción entre dichos regímenes, se aplicará el que otorgue mayor protección.

Y en la página 186 de la misma se refiere expresamente a los Suelos Rústicos de entorno Urbano los que se ubican al oeste de la ciudad protegiendo además el paisaje visual del casco antiguo de la ciudad, su acceso visual a la muralla y al centro histórico, lo que no se reduce sin más a la sola visión de las Murallas, de hecho el artículo 37 de la Normativa del Plan indica que dicho Suelo tiene por objeto principal preservar y proteger el paisaje y las perspectivas tradicionales de las Murallas y del conjunto histórico de la ciudad de Ávila Patrimonio Cultural Mundial desde el oeste.

Se incluyen en este suelo, los terrenos delimitados según el plano, situados al noroeste del núcleo de Ávila, cuya protección se considera necesaria para la preservación paisajística de los accesos visuales relacionados con las vistas de y desde este borde noroeste del casco histórico. Compuestos por lugares al margen izquierdo de río Adaja, son los espacios abiertos ligados a los bordes del río y laderas adyacentes, cuya preservación garantiza la protección de las vistas de las Murallas en un lugar todavía hoy apenas urbanizado.

Y el informe pericial se ha limitado a indicar simplemente la relación visual con los lienzos de las murallas, pero sin determinar si dichos terrenos reúnen o no las características indicadas en dicha normativa, para su concreta categorización, siendo por otro lado claro que la descripción que se recoge en dicho artículo se corresponde con los terrenos indicados en el propio plano acompañado al informe pericial como DA9 .

Por lo que de todo ello no cabe concluir que haya existido una categorización del suelo contraria a la normativa aplicable que determinase su anulación, ni que la misma resulte arbitraria, por cuanto a la vista de lo determinado en el artículo 16.2 de la Ley de Urbanismo antes citado, siempre procedería ante las características físicas de los terrenos optar por la categoría de suelo rústico que atribuyese a los mismos, la máxima protección.

QUINTO.- Desestimando por tanto la pretensión de la parte actora relativa a la clasificación de la finca como suelo rústico común, procede determinar si procede la reclamación formulada relativa a la indemnización por alteración del planeamiento, y lo primero que cabe resaltar es que el actor invoca el artículo 101 c) de la Ley de Urbanismo al establecer que si a la entrada en vigor de una modificación o revisión del planeamiento urbanístico se hubiera obtenido licencia urbanística, pero aún no se hubiera iniciado la realización de los actos que ampare, se declarará extinguida su eficacia en cuanto sea disconforme con las nuevas determinaciones, previa tramitación de procedimiento en el que se fijará la indemnización por la reducción o extinción de aprovechamiento, en su caso, así como por los perjuicios que justificadamente se acrediten conforme a la legislación sobre expropiación forzosa; si se hubiera iniciado la ejecución de los actos amparados por la licencia, el Ayuntamiento podrá modificarla o revocarla, fijándose la indemnización de igual forma.

Pero lo que en principio hay que destacar es que el actor no disponía de licencia urbanística, por cuanto la autorización de uso excepcional de suelo rústico, cuya tramitación se inició, pero no se ultimo a la vista del testimonio remitido del procedimiento durante el periodo probatorio, no cabe asimilarla a la licencia urbanística, aunque dicha autorización y su concesión se integre dentro del procedimiento de concesión de la licencia de obras tal y como determina el artículo 25 de la Ley de Urbanismo , por lo que si no se disponía de la autorización, menos cabe hablar de que se dispusiera de licencia de obras, además que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley de Urbanismo , en ningún caso podrán entenderse otorgadas por silencio administrativo licencias contrarias o disconformes con la legislación o con el planeamiento urbanístico, y difícilmente cabe amparar la obtención por silencio de una licencia de obras en suelo rústico común que permitiese un aprovechamiento de 3.085,20 m2 repartidos en unos edificios cuyas características se determinan en el Proyecto aportado por el propio recurrente en la página 77 y donde cabe deducir que se podrían construir un número importante de los citados alojamientos, por lo que incluso si atendiésemos a lo que establece el art. 41.1 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones al afirmar que "la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración".

A ella también se refería en los siguientes términos el art. 87.2 del R.D. 1346/1976 por el que se aprueba el T.R. de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana: "La modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y construcciones establecida por los Planes Parciales, por los Planes Especiales y por los Programas de Actuación Urbanística solo podrá dar lugar a indemnización si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o Programas, o transcurridos aquellos si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.". A dicha cuestión también se referían los derogados arts. 237 y 238 del R.D. Legislativo 1/1992 de 26 de junio por el que se aprueba el T.R. de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Y sobre dicho tema se ha pronunciado con reiteración el T.S. y también esta Sala. Así el T.S. lo ha realizado al enjuiciar las reclamaciones de indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las leyes del Parlamento Balear, por las que se establecía un régimen de protección especial para determinados terrenos clasificados como urbanizables por el planeamiento urbanístico. El T.S. se ocupó de la cuestión en la sentencia de 17.2.1998 (Ar. 1677 ), a la que se remiten las posteriores recaídas sobre el mismo asunto y que son de fecha 6.3.98 (Ar. 2491), de 3 y 9.2.1999 (Ar. 2476 y 1878), de 29.9.1999 (Ar. 7930), de 16 de mayo de 2.000 (Ar 5487 y 13 de junio de 2.000 (ar. 5995). Por otro lado, esta Sala de este TSJ también se ha pronunciado al respecto en la sentencia de fecha 28 de junio de 2.002, dictada en el recurso 393/2000 ; en todas estas resoluciones se acogen un mismo criterio y doctrina general, si bien en su aplicación hay matices derivados de las diferentes circunstancias concurrentes.

Así la STS de 13.6.00 se expresa al respecto en los siguientes términos:

"La problemática litigiosa suscitada en el recurso y que dejamos expuesta en síntesis, ha sido ya contemplada y resuelta por ésta Sala en varias resoluciones, entre las cuales a modo de ejemplo podemos citar las de 17 de Febrero y 6 de Marzo de 1998, de 3 de Marzo y 27 de Septiembre de 1999 y 16 de Mayo de 2000, en las que esencialmente abordábamos las cuestiones que ahora se plantean en el actual recurso de casación, amparado en el ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción de 1956 ...

Los perjuicios cuya indemnización postuló la sociedad recurrente en la instancia, se imputan, pues, a la Ley del Parlamento de las Islas Baleares 1/1991 , que declaró espacio natural de especial protección desarrollando la anterior Ley de Ordenación y Protección de áreas naturales de interés especial de 14 de Marzo de 1984 , en razón de entender que la alteración del régimen urbanístico, al clasificar como inedificables los terrenos, privó a la parte recurrente del contenido económico que aquellos tenían por su aprovechamiento urbanístico, en los que, se dice, se llevaron a cabo obras de urbanización, concurriendo, pues, se afirma, los requisitos exigidos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial solicitada, cuales son un resultado dañoso, su imputabilidad a la Administración, el nexo causal entre la ley y los daños pedidos y, en fin, la individualización de los derechos afectados...

De esta jurisprudencia se infiere que no puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la administración llamada a aplicar la ley...Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

Para examinar si esto es así es menester utilizar varios criterios. Entre ellos reviste singular interés el relacionado con la observancia del principio de buena fe en las relaciones entre la administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones. Estos conceptos, utilizados por las sentencias de esta Sala últimamente citadas, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas...

Otro de los criterios aplicables para la determinación de la existencia de perjuicios indemnizables, especialmente adecuado cuando se considera la posible privación de derechos e intereses con un contenido patrimonial, radica en la determinación de si los derechos o intereses de que ha resultado privado el eventual perjudicado han sido incorporados realmente a su patrimonio, o constituyen meras expectativas de derecho -no susceptibles de consideración desde el punto de vista de su titularidad por quien se cree llamado a hacerlas efectivas- o valores que pertenecen a la comunidad en su conjunto para cuya adquisición no se han cumplido todavía las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico.

En el ámbito de los derechos generados por el proceso urbanizador esta perspectiva es especialmente útil, pues ya en la aplicación del art. 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 -que concede una indemnización por cambio de ordenación del suelo antes de transcurrir los plazos de ejecución del planeamiento o por limitaciones o vinculaciones singulares que no puedan ser objeto de distribución equitativa en dicha ejecución-, esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992, recurso nº 4729/1990 , lo cual ocurre:

a) cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de éste sin ejecución del planeamiento, por causas imputables a la Administración (sentencias de 1 de febrero de 1982 y 16 de diciembre de 1985 );

b) cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector (sentencias de 29 de septiembre de 1980, 30 de junio de 1980, 24 de noviembre de 1981, 1 de febrero de 1982, 6 de julio de 1982, 20 de septiembre de 1982, 28 de marzo de 1983, 25 de abril de 1983, 14 de junio de 1983, 10 de abril de 1985, 12 de mayo de 1987, 24 de abril de 1992 y 26 de enero de 1993, recurso nº 4017/1990 ;

c) y cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un polígono, en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento (sentencia de 20 de mayo de 1986 .

Esta conexión entre el perjuicio causado por una disposición de carácter general -en este caso con valor de ley- inherente a la privación singular de un derecho o interés económico consolidado o incorporado al patrimonio del afectado y el mecanismo indemnizatorio a que da lugar la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos aparece proclamado sin ambages en la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1997, nº 28/1997 , dictada en la cuestión de inconstitucionalidad nº 278/1991, (presupuesto de la sentencia de 17 de Febrero de 1998 , pues en dicha resolución se afirma, respecto de la ley a la que se imputa el perjuicio, al modo de los hoy reclamados, que el hecho de que en ella no se disponga expresamente un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 de la Constitución, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos.

El primero de los puntos de vista propuestos -relacionado con la aplicación del principio de buena fe y confianza legítima- conduce a observar que cuando se promulgó la ley a la que se imputa el perjuicio, la cual, en suma, vino a hacer imposible el desarrollo de la urbanización que se había proyectado en la zona declarada área natural de especial interés, los gastos realizados por las sociedades hoy recurridas en consideración directa a la actividad empresarial urbanizadora constituyen un perjuicio indemnizable, habida cuenta de que se desarrollaron ante la confianza legítima suscitada por la aprobación de los correspondientes planes parciales, pues, el principio de vigencia indefinida de los planes de ordenación reiteradamente declarado por la jurisprudencia de esta sala (v. gr., sentencia de 29 de septiembre de 1980 ), permite mantener la razonabilidad y legitimidad de dichos gastos y, por ende, justifica el que no exista por parte de los propietarios la carga de soportar las consecuencias de su inutilidad sobrevenida por la alteración mediante ley de las previsiones urbanísticas que los justificaron.

Tampoco esta forma de argumentar es ajena a la jurisprudencia. La sentencia de 12 de mayo de 1987 nota cómo el mecanismo indemnizatorio del art. 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (1976 ) determina que si, confiando en la subsistencia durante un cierto plazo de una determinada ordenación urbanística, se han hecho inversiones y gastos jugará el derecho de la indemnización previsto en el art. 87 de la citada ley . El plazo previsto en el art. 87.2 de la misma opera dando seguridad al mercado inmobiliario y a las actividades de ejecución del planeamiento realizadas vigente el plan, puesto que aunque se modifique éste no provocarán pérdidas para el inversor. Como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993 , la ejecución del planeamiento reclama una importante participación de los ciudadanos -art. 4.2 de la Ley del Suelo de 1976 y hoy, con matices, art. 4.4 del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 . Dicha participación, que exige importantes gastos, sólo podrá producirse cuando esté garantizada la permanencia del planeamiento durante un cierto lapso de tiempo: así derivaba claramente de la Exposición de Motivos de la Ley de 2 de mayo de 1975 , que fundamentaba este régimen indemnizatorio en la seguridad del tráfico jurídico. Esa participación de los interesados en la ejecución del planeamiento les otorga la condición de colaboradores de la Administración, pues cumpliendo las exigencias de la función social de la propiedad cooperan en la realización de los fines de interés público a que tiende el planeamiento, y la colaboración con el poder público está sujeta de modo más estricto, si cabe, a las exigencias de la buena fe.

Más concretamente y en lo que ahora importa la jurisprudencia ha declarado la indemnizabilidad de los gastos hechos para la preparación y aprobación de los instrumentos urbanísticos adecuados para el desarrollo y ejecución de la ordenación vigente -así, la sentencia de 17 de junio de 1989 ...

El relato fáctico que dejamos transcrito en el fundamento anterior, ha de constituir, según anticipábamos, el obligado presupuesto en orden al enjuiciamiento de la problemática suscitada en el recurso de casación con relación a la indemnización pretendida, toda vez que no se ha aducido ni la infracción de concreta norma valorativa de la prueba, ni cuestionada la apreciación de la obrante en las actuaciones, y si recordamos cuando establecíamos en nuestra motivación jurídica séptima "para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento", así como las consecuencias extraídas de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 13 de Febrero de 1997 , es palmario cómo deviene procedente, aunque lo sea muy parcialmente, la pretensión actualizada en el proceso, pues habiendo sido edificables los terrenos con anterioridad, aprobado definitivamente el Plan Parcial o por mejor decir la modificación aprobada por la Comisión Provincial de Urbanismo el 29 de Julio de 1988, y no existiendo proyecto de urbanización en desarrollo de tal Modificación a la entrada en vigor de la Ley 1/1991, de 30 de Enero , según la prueba documental y pericial practicada, en la apreciación efectuada por la Sala de instancia, cual relatábamos antes, resultan perjuicios indemnizables por la Administración autonómica, en tesis general previstos ya en la disposición adicional sexta de la Ley 1/91 , y con arreglo a la doctrina establecida al respecto por ésta Sala, de una parte los honorarios correspondientes a la redacción del Plan parcial y a su modificación, y a los proyectos de urbanización, cuya cuantía, (6.251.222 ptas.) se desprende de la certificación expedida por el Secretario de la Delegación en Mallorca del Colegio Oficial de Arquitectos de Baleares con fecha 27 de Junio de 1994, obrante en los autos, a los que se hace especial referencia en el escrito de interposición de la casación, y, de otra las obras realizadas para viales, "que se encuentran en un estado muy primario de utilización (desbroce y desmonte)" valoradas por la Sala de instancia, con arreglo a la prueba obrante en las actuaciones en 2.412.370 pesetas, incluidos el beneficio industrial y el IVA, cantidades las referidas que son las integrantes de la indemnización verdaderamente debida, por cuanto, insistimos, el "casi estado natural y virgen de los terrenos, prácticamente sin urbanización", la inexistencia de proyecto de urbanización, desarrollo de la modificación del Plan Parcial aprobada el 29 de Julio de 1988, considerando además la imposibilidad legal de ejecutar la urbanización conforme al proyecto aprobado en primer lugar el 15 de Abril del mismo año 1988, aunque fuera aprobado con posterioridad aquel proyecto de urbanización (desarrollo de la modificación del Plan Parcial) en vía jurisdiccional por sentencia de 16 de Julio de 1991 , la no realización de las cesiones gratuitas al Ayuntamiento y la "inexistencia de solares y de la equidistribución de los resultantes", son, todas ellas, circunstancias determinantes de que, al margen de la improcedencia de incluir, cual se consigna en la sentencia impugnada, los derechos correspondientes al aprovechamiento urbanístico, en razón de que no habían sido patrimonializados, ni expectativas futuras, como los beneficios del promotor, hayamos también de pronunciarnos en sentido negativo con respecto al concepto "derecho de urbanizar", expresamente reconocido por la Sala de instancia, toda vez que el mismo y precisamente con base en las especificaciones expuestas, no había sido tampoco patrimonializado, en cuanto el ejercicio del derecho no podía materializarse, desarrollarse, y, consecuentemente, no había alcanzado el necesario contenido patrimonial, al no haber sido aprobado, en la fecha en que entró en vigor la Ley 1/91, de 30 de Enero , el correspondiente proyecto de urbanización, resultando por ende, inexistente la posibilidad legal de la urbanización, inaplicable el art. 51, en relación con el parcialmente anulado 24 por el Tribunal Constitucional del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de Junio , e improcedente la indemnización reconocida del valor inicial más el cincuenta por ciento del coste estimado de la urbanización".

Por otro lado en la sentencia citada de fecha 9.2.99 se precisa lo siguiente:

"En el supuesto examinado sólo hubiera podido hablarse de una privación de derechos patrimoniales propios del contenido del derecho de propiedad ya incorporados en el supuesto, no alegado, de que el nuevo régimen de protección del suelo hubiera privado a su propietario de usos acordes con su clasificación como suelo no urbanizable -agrícolas, ganaderos, forestales, etc.- de los que se hubiera visto privado, atendido que el valor del llamado derecho a urbanizar puede entenderse concretado en el importe de los gastos a que dieron lugar las obras de urbanización.

Sin embargo, en modo alguno puede considerarse incorporado a su patrimonio el derecho al valor futuro desde el punto de vista de su explotación turística o urbanística del terreno, como pretende la sociedad recurrente, dado que, por una parte, el plan parcial no se encontraban en un grado avanzado de ejecución, como demuestra sobre todo el hecho de que los peritos arquitectos a los que se encargó la valoración del terreno observaron que la iniciada urbanización había sufrido una larga paralización durante años que comportó una situación cercana al abandono (concretamente, se pone de manifiesto que "una parte de los elementos realizados debe estar oculta por la vegetación, dada la larga paralización de las obras y su falta de uso"); y, por otra, no puede afirmarse que la inejecución o el retraso en la misma fuera imputable a la Administración sino que de los antecedentes resultantes en los autos se infiere que fue debida a los avatares que sufrió la empresa recurrente, entre los cuales ostenta un papel decisivo el proceso de quiebra experimentado".

Por otro lado en la sentencia citada de fecha 15.5.2000 se detalla en la misma línea de interpretación lo siguiente en lo que respecta a cuando puede considerarse consolidado o patrimonializado un derecho urbanístico:

"Sin embargo en modo alguno cabe considerar incorporado al patrimonio de la sociedad recurrente el derecho al valor urbanístico del terreno, dado que, aunque consta aprobado el Plan Parcial, así como el Proyecto de Urbanización y las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación, es lo cierto que ni estaba concedida la licencia de obras, solicitada el 2 de Junio de 1990, "aunque fuera informada favorablemente, salvo pequeños detalles", ni resulta trascendente la autorización previa de la Consejería de Turismo, ni aparecen iniciadas las obras de urbanización, antes bien resulta lo contrario del dictamen pericial emitido dentro del periodo probatorio abierto en el proceso, al informar (folio 131 de los autos) "que en el suelo correspondiente al Plan Parcial "Canal den Marti", en el momento de la entrada en vigor de la Ley 1/91 , únicamente se había alcanzado la aprobación definitiva del Plan Parcial y Proyecto de urbanización, sin haberse cumplimentado los deberes de cesión, equidistribución y urbanización; en tal suelo únicamente se había adquirido el derecho a urbanizar, de entre los contemplados en la Ley, según los criterios de la misma." En consecuencia en modo alguno puede entenderse incorporado al patrimonio de la entidad propietaria el derecho al valor urbanístico pretendido, pues el Plan Parcial no se encontraba en ejecución ni puede afirmarse que la inejecución fuera imputable a la Administración".

Por lo que con dichos precedentes jurisprudenciales, es evidente en el presente caso que no concurre el mínimo requisito para que pudiéramos inferir un derecho a la indemnización, dado que al encontrarnos con un terreno que inicialmente se encontraba calificado como suelo rústico o no urbanizable, no cabría nunca considerar que se dispusiese de un aprovechamiento urbanístico previo que haya sido reducido, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado ya que como precisaba la sentencia de fecha 28.6.02, dictada en el recurso núm. 393/2000 , y en la misma tras transcribir un parte de la sentencia del TS de fecha 17.2.98 añade lo siguiente:

"Pero teniendo en cuenta que como señala la sentencia de 03-07-1995, rec. 1029/92 . Ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón que: "La potestad discrecional o "ius variandi" de la Administración urbanística al planificar siempre sujeta a los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución, para ser adecuadamente combatida, ha de basarse tal disconformidad, para su éxito, en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones, directrices todas ellas condensadas en los artículos 3 y 12 de la Ley del Suelo, de 9 de abril de 1976 . Igualmente, es doctrina consolidada de esta Sala -sentencias de 21 de junio de 1993, 6 de abril de 1993, 26 de enero de 1993 que el derecho de los propietarios a ser indemnizados en los casos de revisión o modificación del planeamiento tiene carácter excepcional y la indemnización derivada del cambio de la normativa urbanística comprende la lesión o detrimento patrimonial efectivamente sufridos una vez cumplidos los deberes urbanísticos que a los interesados imponía el planeamiento, sin que pueda alcanzar la perdida de las expectativas de beneficios o lucro cesante del planeamiento anterior, como consecuencia de la disminución del volumen edificable, dado el régimen estatutario de la propiedad inmobiliaria".

Procediendo por tanto resolver en los términos antes indicados.

ÚLTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ;

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo numero 363/2005 interpuesto por Don Benedicto , representado por la Procuradora Doña Ana Marta de Miguel Miguel y defendido por Letrado, contra la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de uno de junio de dos mil cinco por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila, incorporando la nueva documentación entregada el 31 de mayo de dos mil cinco al Texto refundido remitido el 19 de mayo de 2005, con la excepción de los sectores de suelos urbano no consolidado situados en las Entidades Locales menores con densidades entre 20 y 40 viviendas por hectáreas, cuya aprobación definitiva queda suspendida, por ser la misma conforme a derecho y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de los 10 días siguientes contados desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sra. González García, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a Catorce de Junio de dos mil siete, de que yo el Secretario de Sala certifico.

Ante mí