Sentencia Administrativo Nº 290/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 171/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 171/2014, interpuesto por Dª Josefina , representada por la procuradora Dª Ana-Marta Miguel Miguel y defendida por el letrado D. Juan-Carlos Sáiz Nicolás, contra el auto de 11 de julio de 2.014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento de entrada en domicilio núm. 2/2004, por el que se autoriza a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos para efectuar la entrada en el domicilio en el que según el empadronamiento se encuentra inscrita Dª Josefina , madre de la menor Pilar en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001 , de la localidad de Palacios de la Sierra (Burgos) para ejecutar la resolución de 7 de mayo de 2.014 del Gerente Territorial de Servicios Sociales por la que se declara en situación de desamparo a Dª Pilar ; ha comparecido como parte apelada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la letrada de la misma, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm . 2 de Burgos en el procedimiento de entrada en domicilio núm. 2/2014 se dictó auto de fecha 11 de julio de 2.014 con la siguiente parte dispositiva:

'SE AUTORIZA a la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS, para efectuar la entrada en el domicilio en el que, según volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Palacios de la Sierra, se encuentra inscrita D Josefina , madre de la menor Pilar , en la CALLE000 n° NUM000 piso NUM001 de Palacios de la Sierra (Burgos)

La autorización concedida queda sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones:

1°.- LA GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE BURGOS remitirá a este Juzgado informe sobre la forma en que se ha llevado a cabo la entrada autorizada.

2°.-La presente autorización de entrada tiene un plazo de vigencia de diez días hábiles transcurridos los cuales se considerará extinguida la misma, sin perjuicio de que, antes del vencimiento de dicho plazo, pueda solicitarse una prórroga si concurren circunstancias que justifiquen la misma y así se acrediten, pudiendo materializarse la entrada autorizada a partir del día siguiente a la notificación de la presente resolución.

3°.- La entrada deberá producirse en horario diurno.

4°.- Podrán efectuar la entrada autorizada además de los funcionarios expresamente designados para dar cumplimiento al contenido del Acuerdo cuya ejecución motiva la autorización de entrada acordada, y demás técnicos que concurran, las fuerzas de seguridad habilitadas por la autoridad administrativa competente para intervenir, con la finalidad de posibilitar y de preservar, por razones de protección, el cumplimiento del orden público en la ejecución del acto administrativo indicado.

5°.- Cualquiera de los funcionarios autorizados para materializar la entrada autorizada deberá entregar una copia de este auto a los propietarios del inmueble o personas que los representen y ocupantes de pisos y/o locales que se encuentren presentes en el edificio, acreditando, por cualquiera de los medios previstos en derecho, que dicha entrega se ha producido o que ha existido una negativa a recibirla, justificando posteriormente a este Juzgado el resultado de esta actuación'.

SEGUNDO.-Que contra dicho se ha interpuesto recurso de apelación por la apelante Dª Josefina mediante escrito presentado el día 3 de octubre de 2.014, recurso de apelación que fue admitido a trámite en un solo efecto mediante Diligencia de Ordenación núm.9.10.2014, y en que se solicita, que estimando el presente recurso revoque el auto apelado de11.7.2014 , lo declare nulo con todos los efectos inherentes, para que se le reintegre en sus derechos a la apelante Dª Josefina , desde la fecha de 17 de julio de 2.014, y con la nulidad y revocación de todos los actos administrativos llevados a cabo en base a este auto que aquí se apela, y lo demás que sea procedente en derecho y considere la Sala al efecto.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la Comunidad Autónoma de Castilla y León que mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2.014 se opone a dicho recurso, solicitando en primer lugar su inadmisibilidad y subsidiariamente su desestimación, confirmando el auto apelado núm. 56 de 11 de julio de 2.014 .

De dicha inadmisibilidad se dio traslado a la parte apelante que ha contestado mediante escrito presentado el día 13 de noviembre de 2.014 en el que se rechaza mencionada alegación de inadmisibilidad.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 11 de diciembre de 2.014, lo que se ha llevado a efecto.

Siendo ponenteel D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Que es objeto de apelación en el presente recurso el auto núm. 56/2014, de fecha 11 de julio de 2.014 reseñado en el Antecedente de Hecho de esta Sentencia y cuya parte dispositiva damos por reproducido. Pero aún siendo cierto lo dicho, tampoco podemos dejar de reseñar que la parte apelante, antes de formular mencionado recurso de apelación, contra ese mismo auto de 11 de julio de 2.014 con fecha 22 de julio de 2.014 se presentó escrito en el que se solicitaba que se acordase la rectificación y nulidad de pleno derecho de mencionado auto. En respuesta a este escrito, se dictó providencia de fecha 24 de julio de 2.014, que por un lado acordaba dar trámite a la petición de rectificación de dicho auto conforme a lo previsto en el art. 267 de la LOPL, y por otro lado, declaraba en aplicación del art. 228.1 de la LEC la inadmisión del incidente de nulidad planteado. Dicha providencia no fue recurrida, y pese a lo cual, y tras oponer la Administración a dicha rectificación, se dicto auto de fecha 15.9.2014 en el que se desestima tanto la solicitud de rectificación como la petición de nulidad formulada en su escrito de fecha 22 de julio de 2.014, y todo ello con imposición de costas del incidente al solicitante. Notificado este auto, la parte apelante tan solo recurre en apelación el auto de fecha 11 de julio de 2.014 , sin que en ningún caso recurra el citado auto de 15.9.2014.

Y el citado auto de 11 de julio de 2014 , tras recordar la normativa y el criterio jurisprudencial que considera aplicable, esgrime en su Razonamiento Jurídico Quinto los siguientes argumentos en orden a otorgar la autorización de entrada en el domicilio indicado:

'En el presente caso, tal y como consta en la documentación adjunta a la petición formulada por LA GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES, se pretende obtener autorización judicial para la entrada al personal técnico de la Sección de Protección a la Infancia de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos en el domicilio de la madre de la menor Pilar , situado en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de Palacios de la Sierra (Burgos) con el fin de dar cumplimiento a las resoluciones emitidas por el Gerente Territorial de Servicios Sociales de Burgos de fecha 8 de mayo de 2014 por las que se acuerda la declaración de Pilar en situación de desamparo, la asunción de su tutela legal por Ministerio de la Ley y se delega el ejercicio de su guarda en la Dirección del Hogar de Acogida 'Mensajeros de la Paz'; y la autorización se solícita debido a la resistencia y escasa colaboración de la madre para hacer efectiva la medida.

No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, como se deduce de las alegaciones formuladas por la madre de la menor, controlar la conformidad o disconformidad a derecho del acto que pretende ejecutarse, que en su caso ha de efectuarse a través de los recursos correspondientes, sino, simplemente, examinar si se han observado en la vía de ejecución forzosa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJ-PAC y normas complementarias y, en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

En el presente caso, habida cuenta de la negativa de la madre a facilitar la ejecución voluntaria de la resolución de 8 de mayo de 2014 dictada por el Gerente Territorial de los Servicios Sociales de Burgos, y atendiendo a los informes aportados en autos, que acreditan la situación de necesidad en que se encuentra la menor, se aprecia que la Administración solicitante ha tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa e igualmente que la entrada en el domicilio de la administrada, es la medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, por lo que procede conceder la autorización interesada.

Nos hallamos ante un acto administrativo previo, procedente del órgano competente y perfectamente notificado, acto administrativo dictado por la Junta de Castilla y León, Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades -Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos- y en el que se acuerda, dentro del ámbito de sus competencias, la adopción de la medida cuya ejecución se pretende'.

SEGUNDO.-Frente a dicho auto se levanta en apelación Dª Josefina , solicitando la revocación y nulidad del auto apelado con todos los efectos inherentes, para que se le reintegre en sus derechos a la apelante Dª Josefina , desde la fecha de 17 de julio de 2.014; y en apoyo de tales pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que el auto apelado es nulo de pleno derecho por carecer el Juzgado de Instancia de falta de Jurisdicción y de competencia para dictar el mismo, y ello porque de conformidad con lo dispuesto en los arts. 93.3 de la Ley 30/1992 , 3.a ) y 5 de la LRJCA , tal jurisdicción corresponde a los Juzgados y Tribunales del Orden Jurisdiccional Civil.

2º).- Que el auto apelado es nulo de pleno derecho por adolecer de falta de contenido sustantivo que afecta a los derechos fundamentales ( arts. 43 Decreto 131/2003 , art. 156 del Código Civil y arts 24 y 39 de la C .E, entre otros), y ello porque no motiva para qué la entrada, cómo debe hacerse la entrada y que personas o funcionarios deben llevar a cabo la entrada, porque tampoco precisa las horas dentro del horario diurno, ni exige previo reconocimiento médico de la menor ni tampoco se le proporciona asistencia jurídica todo lo cual crea una clara indefensión tanto a la niña como a su madre, que resulta prohibida por la Convención Internacional de los Derechos del Menor y también por la Jurisprudencia del T.C. Insiste en que el auto al no enjuiciar y valorar el acto administrativo no controla su legalidad, y por ello dicho auto es nulo porque no ha tenido en cuenta lo que ordena nuestra Constitución, el Código Civil, y la Jurisprudencia nacional ni del TEDH.

3º).- Que el auto es nulo porque vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y causa evidente indefensión tanto en la menor como en la madre, y sobre todo se produce dicha vulneración al validar la actuación de la Administración otorgando la autorización de entrada, sin tener en cuenta:

a).- Que la resolución administrativa se dictó el día 7.5.2014 pero no se notificó efectivamente a la apelante hasta el día 17.7.2014, y por ello mucho tiempo después de de las 48 horas que ordena el art. 172.1 del C.Civ. y viene exigiendo la Jurisprudencia, tal y como resulta del doc. de notificación acompañado por dicha parte ya que tal notificación se verifica en el momento de verificarse la entrada y llevarse la niña, todo lo cual impidió a la apelante poder recurrir dicha resolución ante el Juzgado Civil.

b).- Porque dicha apelante al haber solicitado el beneficio de justifica gratuita, solicitó la suspensión del procedimiento, y sin embargo ni se suspendió ni se faciitó esa asistencia gratuita.

TERCERO.-A dicho recurso se opone la Administración demandada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que el recurso es inadmisible por haberse interpuesto de forma extemporánea ya que, notificándose finalmente en forma el auto apelado el día 17.7.2014 el recurso no se interpone ante el día 3.10.2014; y para llegar a dicha conclusión dicha parte considera que no puede reconocerse efectos suspensivos o de interrupción del plazo para apelar a la petición de rectificación y de nulidad formulada el día 22.7.2014, porque dicha rectificación se enmascara dentro de una petición de nulidad que era totalmente improcedente, tal y como así lo resolvió la providencia de fecha 24.7.2014.

2º).- Que en todo caso, el auto es ajustado a derecho y que procede rechazar los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante por lo siguiente:

a).- Porque de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.6 de la LRJCA , no ofrece ninguna duda la competencia del Juzgado de Instancia para dictar el auto apelado.

b).- Porque el auto apelado no puede entrar a enjuiciar y valorar las cuestiones materiales o de fondo resueltas en la resolución administrativa, tal y como así lo tiene establecido con reiteración y persistencia tanto la Jurisprudencia del T.C. como del T.S.

c).- Porque el auto concede la autorización de entrada porque era la medida necesaria para poder ejecutar dicha resolución administrativa ante la oposición de la apelante, después de que técnicos y personal de la Administración intentara notificar la resolución administrativa de 7.5.2014.

d).- Y que tampoco se vulnera el derecho de defensa, el derecho de audiencia ni el cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva, y ello porque se le ha dado audiencia, formulando alegaciones, pese a no ser necesario, porque tampoco el art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita imponen la obligación de suspender el procedimiento ante la mera solicitud del tal beneficio, y tercero porque tampoco exige la Jurisprudencia del T.C. la audiencia para poderse adoptar la medida de entrada prevista en el art. 8.6 de la LRJCA .

CUARTO.-Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, en primer lugar procede enjuiciar la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso de apelación esgrimida por la parte apelada, y a la que se opone la parte apelante, por considerar esta parte no solo que no existe tal extemporaneidad por cuanto que el plazo para apelar fue suspendido o interrumpido con la petición de rectificación y de nulidad formulada el día 22.7.2014, sino porque además dicho recurso fue admitido por la Diligencia de Ordenación de 9.10.2014, que ha devenido en firme y consentida al no ser recurrida, amen de que la propia parte apelada en realidad viene a considerar admisible el recurso de apelación al oponerse al fondo del mismo.

Corresponde a esta Sala y no al Juzgador de Instancia ni tampoco al Sr. Secretario de instancia resolver sobre la admisibilidad del presente recurso de apelación tal y como así lo dispone expresamente el art. 85.5, in fine) de la LJCA cuando dispone que se remitirán los autos a la Sala competente 'que resolverá en su caso, lo que proceda sobre la discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba';y no solo eso sino que la Sala tiene competencia por ser una cuestión de orden publico para resolver sobre dicha inadmisibilidad aunque en la instancia fuera admitido a trámite el recurso de apelación e incluso aunque tal inadmisibilidad no fuera planteada por la parte apelada, ahora bien en este caso se verificaría su examen de oficio, aunque previa audiencia de las partes, como así lo viene haciendo tanto la Jurisprudencia del T.S. como esta Sala en todos aquellos procedimientos en que los Juzgados de Instancia admiten a tramite la apelación, cuando referidos autos o sentencias no son susceptibles de apelación.

En el presente caso, es verdad que el auto apelado de fecha 11.7.2011 fue notificado el día 17 de julio de 2.014 a la hoy apelante, pero también es verdad que frente a dicho auto con fecha 22 de julio de 2.014 por dicha parte se presentó escrito solicitando que se acordase la rectificación y declaración de nulidad de pleno derecho de mencionado auto, dictándose providencia con fecha 24 de julio de 2.014 en la que se admite a tramite tal solicitud de rectificación pero no mencionada pretensión de nulidad, aunque si bien por auto de fecha 15.9.2014 se vino a denegar sendas pretensiones, siendo dicho auto notificado vía lexnet el día 16.9.2014; tras lo cual se interpuso recurso de apelación contra el auto 11.7.2014 el día 3.10.2014.

Así, teniendo en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 267.9 de la LOPJ , que el plazo de 15 días hábiles para recurrir en apelación el auto de 11.7.2014 se interrumpió con la solicitud de rectificación formulada el día 22.7.2014 hasta el día 17.9.2014 en que se considera efectuada la notificación por lexnet (entregada el día 16.9.2014) del auto de 15.9.2014 que deniega la rectificación, y habiéndose formulado el recurso de apelación finalmente el día 3 de octubre de 2.014 es por lo que debe concluirse claramente que el presente recuso de apelación es admisible por cuanto que no se ha formulado en ningún caso de forma extemporánea; y la Sala reconoce efectos de interrupción al escrito de rectificación presentado el día 22.7.2014 por cuanto que el Juzgado de Instancia no solo admitió a tramite tal pretensión sino que además fue resuelta desestimándose la misma el día 15.9.2014.

QUINTO.-Y por otro lado, vistos los términos en que se plantea el presente recurso por la parte apelante, es preciso recordar los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a las solicitudes de autorización de entrada en domicilio a que se refiere el art. 8.6, párrafo primero, de la LJCA , y que ya han sido expuestos y recordados por esta Sala tanto en la sentencia de 8.3.2013 dictada en el recurso de apelación num. 73/2013 como en la más reciente sentencia de fecha 17.3.2014, dictada en el recurso de apelación núm. 81/2014 en la que se enjuiciaba una autorización de entrada en el domicilio ubicado en la AVENIDA000 núm. NUM002 de la localidad de Villaverde de Iscar (Segovia) para ejecutar el Acuerdo del Gerente de Servicios Sociales de 2 de diciembre de 2013, de similar contenido a la resolución de autos.

Así las cosas es preciso recordar que en el art. 8.6.1 de la LRJCA se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la competencia para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública. Y añade el art. 80.1.d) de la misma Ley Jurisdiccional que son apelables en un solo efecto los autos recaídos sobre las autorizaciones previstas en el art. 8.6.

Por lo que respecta al alcance del control judicial y su motivación en este ámbito del art. 8.6 de la LRJCA , parece claro que el alcance de este control 'en negativo' no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Y tampoco puede consistir en un mero formalismo que conceda la autorización de forma automatizada. Como ha señalado la STC 139/2004, de 13 septiembre 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse'. El Tribunal advierte que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada el juez de instrucción, 'resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA EDL 1998/44323 ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Al tiempo de determinar 'en positivo' el alcance del control judicial que ha de ejercer el juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta 'es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio'(SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre). De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos:

1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º).- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir «necesidad justificada de penetrar» en aquél ( STC 22/1984 , FJ 3.º). también se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º).- También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3 ; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 abril ; 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4).

En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto y la debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 EDJ1985/111 y 160/1991 ); los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 febrero , FJ 7). Según la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 30 marzo 1989 y 16 diciembre 1992 ) han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. Debe ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos ( STC 50/1995 ). La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad sanatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado, al no formular protesta alguna (vid. STC 50/1995 ).

4º).- Por ultimo, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no esta siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por último, debe tenerse muy presente que la intensidad del control judicial a efectuar es menor cuando se trata de autorizar la entrada en el local de una persona jurídica que cuando se trata de preservar el domicilio de una persona física, pues también es menor la protección constitucional dispensada ( STC 171/1997 , 69/1999 ).

Otro de los aspectos que merece ser abordado consiste en determinar si el juez unipersonal de lo contencioso, antes de autorizar la entrada, ha de tener constancia de la negativa del titular a facilitar la entrada de forma voluntaria y si resulta necesario establecer un trámite de audiencia previa al titular del domicilio. Ni la Constitución, ni el art. 8,6 LRJCA ni el art. 113 de la vigente Ley General Tributaria disponen nada al respecto. La autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente tiene que venir precedida del requerimiento y consiguiente negativa de su titular, aunque, sin duda, suele ser la situación habitual y la negativa previa de su titular puede y debe ser ponderada para apreciar la necesidad de entrada. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en varias resoluciones. En los AATC 129/1990 , 85/1992 y STC 174/1993 afirmó 'a propósito de la audiencia del interesado en este tipo de actuaciones judiciales, hemos declarado que el ejercicio de esta función de control, preventivo y 'prima facie', no requiere que necesariamente y en todo caso el órgano judicial se pronuncie después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un proceso, cuando lo cierto es que de lo único quese trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación' y en el ATC 129/1990, de 26 marzo se afirma 'Sostener, como hace el demandante de amparo, que el requerimiento y la negativa del interesado son condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial y de su mismo pronunciamiento sería tanto como mantener que el auto de entrada y registro sólo surte tales efectos, y únicamente puede ser dictado contra el consentimiento del interesado, pero no en defecto del mismo'.

Por otra parte, cabe plantearse si es necesario habilitar ante el juez unipersonal un tramite de audiencia previa del interesado. Es obvio que el titular del domicilio ha debido tener posibilidad de ser oído en el procedimiento administrativo en el que se genera el acto cuya ejecución se pretende. En caso contrario, el juez deberá rechazar la autorización de entrada pretendida en ese control de irregularidades patentes que le corresponde. El problema se suscita desde otra perspectiva, esto es, si al margen de las posibilidades de defensa y contradicción de que ha gozado a lo largo del procedimiento administrativo previo, tiene derecho a ser oído respecto de la procedencia de la medida de entrada en su domicilio.

Tampoco desde esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha considerado una exigencia de nuestra Constitución la audiencia previa del afectado. En el ATC 129/1990, de 26 marzo se afirma que 'Lo que pretende el demandante es que, indeclinablemente, se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo autorizado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como sí se tratase de un proceso en que la Administración y el titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales, cuando es lo cierto que lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación.» De requerirse semejante trámite «el propio texto constitucional habría modulado de algún modo la eficacia habilitante de la autorización judicial o, al menos, no se le habría atribuido, como se sigue de la fórmula alternativa que el artículo 18.2 EDL 1978/3879 utiliza, en idéntico grado en que se ha atribuido al consentimiento del titular del domicilio».

No debe olvidarse, sin embargo, que en virtud de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al tiempo de conceder la autorización judicial de entrada para la ejecución del acto administrativo el juez deberá conocer si dicho acto, cuya ejecución se pretende, ha sido impugnado judicialmente lo que impediría conceder la autorización pretendida, tal y como ha tenido ocasión de explicarse anteriormente, y en muchas ocasiones esta información, al menos en sus primeros momentos, tan solo la conoce el particular afectado, por lo que su audiencia pudiese resultar necesaria a tal efecto. Es más, el Tribunal Constitucional ha sostenido ( STC 283/2000, 27 noviembre ) que no existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando el Auto del Juzgado autorizando la entrada se dicta sin tener conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo. Por lo tanto, el que una resolución judicial vulnere este derecho fundamental, por interferir en el proceso pendiente ante otro orden jurisdiccional, depende no de que exista tal recurso sino de que lo conozca el órgano jurisdiccional que autoriza la entrada en el momento de dictarlo.

SEXTO.-Así las cosas, si ponemos en relación los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante con el criterio legal y jurisprudencial reseñado en el anterior F.D. y que ha sido aplicado en el auto apelado, y con lo resuelto en dicho auto a la ahora de autorizar la solicitud de entrada en el domicilio de Josefina para poder ejecutar forzosamente la resolución de 7 (no de 8 como erróneamente señala el auto apelado) de mayo de 2.014 del Gerente Territorial de Servicios Sociales que acuerda 'declarar a Pilar en situación de desamparo y asumir su tutela legal por ministerio de la Ley, delegando el ejercicio de su guarda en la Dirección del Hogar de Acogida 'Mensajeros de la Paz' en Burgos', la Sala llega a la conclusión desde este momento que la parte apelante no desvirtúa los acertados razonamientos esgrimidos en el auto apelado ni su parte dispositiva, motivo por el cual también este Tribunal acepta y da por reproducidos esos acertados razonamientos.

Conviene también añadir, antes de seguir con el presente enjuiciamiento, que no corresponde ni es competencia de este orden Contencioso-Administrativo y por ello tampoco de este recurso de apelación el poder enjuiciar la conformidad o no a derecho de la citada resolución de 7 de mayo de 2.014, toda vez que esa competencia corresponde al orden Jurisdiccional Civil, y por ello la intervención del Juzgado de Instancia y de esta Sala debe limitarse a enjuiciar la legalidad y constitucionalidad de la solicitud de autorización de entrada en los términos reseñados en el anterior Fundamento de Derecho. Por ello muchos de los hechos, argumentos y motivos esgrimidos por la parte apelante y que van dirigidos a discutir y poner en tela de juicio la no conformidad a derecho de la citada resolución de 7.5.2014 no pueden ser tenidos en cuenta por esta Sala por escapar a la competencia de este Tribunal y resultar ajenos a lo que debe ser el ámbito material del presente recurso de apelación.

Y entrando ya en el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, comienza dicha parte denunciando que el auto apelado es nulo de pleno derecho porque el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo carece de Jurisdicción y competencia para dictar el mismo, y que tal competencia corresponde al orden Jurisdiccional Civil.

Procede rechazar mencionado motivo de impugnación toda vez que del tenor literal del art. 8.6.1 de la LJCA interpretado y aplicado por la Jurisprudencia del T.C. y de los Tribunales Superiores de Justicia resulta con meridiana claridad que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de Burgos tenía Jurisdicción, y competencia objetiva y territorial para dictar el auto apelado. Cuestión diferente hubiera sido, según lo reseñado en el anterior Fundamento de Derecho, el valorar la conveniencia en derecho de otorgar o no dicha autorización de entrada de conocerse y/o acreditarse que al momento de resolver sobre la misma se encontraba ya impugnada jurisdiccionalmente la orden o resolución que se pretende llevar a efecto con dicha autorización de entrada. En el presente caso resulta evidente, a la vista de lo actuado, que cuando se pide dicha autorización de entrada por la Administración el día 18.6.2014 y que cuando se dicta el auto apelado de 11.7.2014 otorgando dicha autorización de entrada, no constaba que hubiera sido impugnada en el Orden Civil la resolución a ejecutar de 7.5.2014.

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-En segundo lugar, denuncia la parte apelante que el auto apelado es nulo de pleno derecho por adolecer de falta de contenido sustantivo que afecta a los derechos fundamentales ( arts. 43 Decreto 131/2003 , art. 156 del Código Civil y arts 24 y 39 de la C .E, entre otros), y ello porque no motiva para qué la entrada, cómo debe hacerse la entrada y que personas o funcionarios deben llevar a cabo la entrada, porque tampoco precisa las horas dentro del horario diurno, ni exige previo reconocimiento médico de la menor ni tampoco se le proporciona asistencia jurídica todo lo cual crea una clara indefensión tanto a la niña como a su madre, que resulta prohibida por la Convención Internacional de los Derechos del Menor y también por la Jurisprudencia del T.C. A dicho motivo se opone por lo ya dicho la Administración apelada.

También procede rechazar este motivo de impugnación. Así, si ponemos en relación el contenido del auto apelado con la Jurisprudencia reseñada y con el contenido de esta denuncia, se comprueba claramente que del contenido y razonamiento del propio auto, sobre todo del Antecedente de Hecho Primero, resulta que la entrada lo es para la ejecución de la resolución de 7 (aunque erróneamente habla de 8) de mayo de 2.014 del Gerente Territorial de Servicios Sociales que acuerda la situación de desamparo y la asunción de la tutela legal de la menor Pilar . Por otro lado, en la propia parte dispositiva es verdad que no precisa el número concreto de personas que deben llevar a cabo la entrada, pero si identifica por su cargo a estos si lo ponemos en relación con la solicitud formulada reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, así a funcionarios y en su caso técnicos de la Sección de Protección a la Infancia de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, que Irán acompañados de las fuerzas de seguridad habilitadas para tal fin; por otro lado, el auto no precisa las horas durante las que debe llevarse a cabo la entrada pero si señala que debe hacerse en horario diurno, precisión ésta que garantiza de forma suficiente los derechos afectados. Por otro lado, ninguna irregularidad legal ni constitucional se produce por el hecho de que el auto apelado no imponga al autorizar la entrada ni la exigencia de un previo reconocimiento de la menor ni tampoco su asistencia jurídica, primero porque ello no viene exigido en ningún concreto precepto, amen de que el personal funcionario y técnico que acuden a recoger a la menor también ostentan conocimientos técnicos básicos y mínimos para poder llevar a cabo tal intervención garantizando los derechos de la menor.

Además si leemos con detenimiento el acta o diligencia levantada por el personal técnico de la Sección de Protección a la Infancia que acudió al domicilio para llevar a cabo la entrada autorizada y recoger a la menor, y que aparece al folio 73 del procedimiento, se comprueba tal entrada, la recogida de la menor, su traslado e ingreso en el Hogar de Acogida 'Mensajeros de la Paz2 se verifico con total normalidad sin que surgieran inconveniente ni dificultad ninguna, habiendo sido llevada a efecto tal entrada por dos personas técnicas de la Sección de Protección a la Infancia que iban acompañadas y auxiliadas por agentes de la Guardia Civil. De todo ello resulta por tanto que la entrada autorizada como la entrada finalmente verificada en el domicilio indicado ha respetado los principios legales y constitucionales aplicables a este tipo de actuaciones, que en todo momento deben ir guiadas por la mayor protección y en interés de la menor, cuyo desamparo había sido previamente declarado. Y por otro lado, el auto no incurre en ninguna causa de nulidad de pleno derecho por el hecho de que en el mismo no se haya enjuiciado la conformidad o no a derecho, como pretende la apelante, de la resolución de 7.5.2014, toda vez que como hemos reseñado tal cometido no correspondía al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y menos aún en un procedimiento tal limitado y especial como el de autos.

OCTAVO.-Finalmente denuncia la parte apelante que el auto es nulo porque vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y causa evidente indefensión tanto en la menor como en la madre, y ello porque la resolución administrativa se dictó el día 7.5.2014 pero no se notificó efectivamente a la apelante hasta el día 17.7.2014, y por ello mucho tiempo después de de las 48 horas que ordena el art. 172.1 del C.Civ., impidiendo con ello su impugnación en vía civil; y porque dicha apelante al haber solicitado el beneficio de justifica gratuita, solicitó la suspensión del procedimiento, y sin embargo ni se suspendió ni se facilitó esa asistencia gratuita.

También procede rechazar mencionado motivo de impugnación. Así, es verdad que el día 17 de julio de 2.014 cuando se lleva a efecto la entrada en el domicilio de la apelante, en ese momento se volvió a notificar a la anterior tanto la resolución de 7.5.2014 como el auto de 11.7.2014 , pero también es verdad y así resulta acreditado en autos, aunque lo pretenda ignorar la parte apelante y su defensa, que a Dª Josefina le fue participado con anterioridad el conocimiento de dicha resolución de 7.5.2014, por cuanto que como resulta del folio 7 del expediente, el mismo día 7.5.2014 se le notificó dicha resolución si bien la misma se negó a recibir la misma, y así también lo viene a reconocer la propia parte apelante en el contenido de su denuncia penal obrante al folio 20 del expediente cuando señala que encontrándose en la plaza del pueblo con su hija, se presentó Inocencia y otra mujer, junto con la guardia civil, y se le intentó notificar una resolución que lógicamente era la resolución de 7.5.2014; por tanto ese mismo día 7.5.2014 la apelante conocía dicha resolución, solo que ella se negó a recibir y firmar su notificación; y no solo eso sino que además los días 19 y 20.5.2014 se volvió a intentar notificar a la apelante esa resolución mediante carta con acuse de recibo, lo que no se pudo hacer por encontrarse ausente de su domicilio la apelante, quien no pasó a retirar el aviso de recibo tal y como resulta del folio 158 del recurso; pero es que además la parte apelante tuvo conocimiento de dicha resolución el día 27..6.2014 en el que se le dio audiencia en el presente expediente, habiendo además formulado alegaciones a los folios 18 a 23. Por tanto, de todo ello resulta evidente que la apelante conoció desde un principio lo resuelto por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales el día 7.5.2014 y que por ello desde el primer momento pudo recurrir la misma, y si no lo hizo no ha sido por los obstáculos que le haya podido poner la Administración.

Y por otro lado, tampoco es verdad que se haya vulnerado el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva en la tramitación y resolución del presente procedimiento, primero porque de la Jurisprudencia transcrita resulta que no es preceptivo el trámite de audiencia de la apelante a la hora de resolver sobre la autorización de entrada a que se refiere el art. 8.6.1 de la LJCA , y segundo porque pese a ello se dio a la apelante esa audiencia y formuló alegaciones. Por otro lado, el hecho de que solicitara asistencia jurídica gratuita y además pidiera la suspensión del presente procedimiento hasta que resolviera tal solicitud que luego fue denegada por la Comisión de Justicia Jurídica Gratuita mediante resolución de fecha 3.11.2014, sin que por el Juzgado se accediera a tal suspensión en aplicación del art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , ello no significa ni conlleva, como pretende la apelante que se haya vulnerado el derecho a la defensa ni que se le haya causado indefensión, toda vez que resulta lógico que no resulte demorada en el tiempo la ejecución de resoluciones administrativas como la de autos de fecha 7.5.2014 que declaran a una menor en desamparo, por cuanto que en situaciones como estas lo que debe primar es el interés del menor, y ese interés, cuando se ha dictado una resolución como la citada con ese contenido y pronunciamiento, lo que exige es que debe protegerse al menor lo más rápidamente posible impidiendo que continúe su situación de desamparo, y por tanto ejecutándose dicha resolución.

Con base en todos estos argumentos se desestima el presente recurso de apelación y se confirma el auto apelado en todos sus extremos.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 la LRJCA hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Rechazar la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada.

2º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 171/2014, interpuesto por Dª Josefina , contra el auto de 11 de julio de 2.014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento de entrada en domicilio núm. 2/2004, por el que se autoriza a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos para efectuar la entrada en el domicilio en el que según el empadronamiento se encuentra inscrita Dª Josefina , madre de la menor Pilar en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001 , de la localidad de Palacios de la Sierra (Burgos) para ejecutar la resolución de 7 de mayo de 2.014 del Gerente Territorial de Servicios Sociales por la que se declara en situación de desamparo a Dª Pilar ; y en virtud de dicha desestimación se confirma mencionado auto en todos sus extremos, y ello con expresa imposición de costas por las devengadas en esta segunda instancia, a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.