Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 287/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 421/2013 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Procedimiento abreviado: 421/2013 A

Part actora : Oscar

Part demandada : UNIVERSITAT DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 287/2016

En Barcelona, a 9 de noviembre de 2016

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 421/2013 Aen el que han sido partes, como demandante D. Oscar (representado por D. Leopoldo Rodés Menéndez, Procurador de los Tribunales, y asistido por el Letrado D. Carles Franco Barbens), y como demandado la Universidad de Barcelona (representada por D. Carlos Testor Olsina, Procurador de los Tribunales, y asistido por el Letrado D. Enrique Alcántara), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada alegó la falta de jurisdicción de este Juzgado para el conocimiento del asunto, ya que, a su juicio, la competencia es de la Jurisdicción Social.

Por auto de 22 de junio de 2015 se admitió la competencia de esta Jurisdicción Contenciosa, auto que la parte demandada recurrió en apelación.

Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 16 de marzo de 2016 se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Barcelona contra el referido auto, y, en definitiva, se confirmó que el conocimiento del presente recurso corresponde a la Jurisdicción Contenciosa, y no a la Social.

TERCERO.Una vez devueltos los autos desde el TSJC se volvió a señalar fecha de juicio para el día 20 de septiembre.

Tras el turno de palabra a la actora, la demandada alegó que el recurrente no está legitimado para la interposición y el mantenimiento del recurso, si bien también se opuso al recurso en cuanto al fondo. Seguidamente se concedió de nuevo la palabra a la actora para que se opusiera a la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la contraparte.

Previa declaración de pertinencia de la prueba propuesta por ambas partes, se admitió la documental que obra en los respectivos ramos de prueba, y se formularon conclusiones orales por las partes, sin perjuicio de la diligencia final que se acordó en la propia vista y que se documentó mediante providencia de 21 de septiembre, en la que, como ya se avanzó en el acto del juicio, se acordó que se certificara:

Si en el programa de gestión de personal de la Universidad (GPOD), en la ficha correspondiente a la profesora Gracia consta el contrato como profesora agregada interina suscrito entre la citada profesora y la Universidad de Barcelona el 15 de septiembre de 2012, y se aporte copia de la información que aparece en dicho programa a 20 de septiembre de 2016 sobre la profesora Gracia .

Si en la solicitud presentada por la profesora Gracia para participar en el concurso de profesora agregada (codi NUM000 , convocada por Resolución de 17 de enero de 2014), la citada profesora hizo constar como mérito la contratación como profesora interina agregada.

Si en la resolución de ese concurso (Resolución del Rector de la Universidad de Barcelona, de 7 de mayo de 2015) el tribunal evaluador tuvo en cuenta el tiempo en el que la profesora Gracia estuvo contratada como profesora agregada interina.

Junto al escrito presentado por la representación procesal de la demandada se acompañó el oficio remitido por la Universidad de Barcelona en respuesta al requerimiento efectuado el 21 de septiembre, aunque, como más adelante se verá, el requerimiento no se cumplimentó adecuadamente. En todo caso, como quiera que la información facilitada era suficiente para la resolución del presente recurso, y con el fin de no demorar más el dictado de esta sentencia, no se volvió a requerir a la demandada.

De esa documentación se dio traslado a las partes por providencia de 18 de octubre, a la vez que se concedía el plazo de cinco días para formular alegaciones.

La parte actora las presentó mediante escrito de 2 de noviembre, en el que, además de poner de relieve que la Universidad de Barcelona no había dado cumplimiento al requerimiento de 21 de septiembre -no se ha aportado la información que aparece a fecha 20 de septiembre de 2016 en el programa de gestión de personal de la Universidad (GPOD) en relación con la profesora Gracia , y se ha aportado el currículum presentado por dicha profesora en la convocatoria de profesora agregada NUM000 únicamente de forma parcial, ya que faltan los folios 1 y 2 de dicho currículum-, considera que de esa documentación se infiere que el actor sí está legitimado para la interposición del presente recurso.

La Universidad de Barcelona no presentó alegaciones en el plazo concedido.

Por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2016 han quedado los autos para resolver.

CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

No ha comparecido la profesora Gracia , pese a que ha sido correctamente emplazada para ello (obra en los autos el oficio de emplazamiento y en el expediente se ha incorporado la comunicación a la citada profesora de la fecha de la primera vista).

En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 29 de julio de 2013 (documento 2 de los que se adjuntaron al escrito de interposición del contencioso) contra la desestimación, supuestamente también presunta, de la petición presentada por el actor el 26 de abril de 2013 (documento 1 de los que se adjuntaron al escrito de interposición) ante el Rector de la Universidad de Barcelona, con el objetivo de que se declarara la nulidad de la contratación de Dña. Gracia como profesora agregada interina.

De entrada, llama la atención que ninguno de esos documentos se incorporaran al exiguo expediente administrativo remitido por la demandada, pese a que es evidente que tenían que formar parte del mismo.

De otra parte, hay que destacar que la demandada reconoce que la solicitud presentada por el actor -que pretendía el inicio de un procedimiento de revisión de oficio- no ha sido resuelta, ni tampoco lo ha sido el recurso de alzada interpuesto. En el mismo sentido, la demandada no alegó que el recurso pertinente fuera el de alzada. De ahí que, en aplicación del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), vigente por razones temporales, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

En aplicación del citado precepto, debe entenderse estimada la petición presentada, por lo que el Rector debió de haber iniciado ese procedimiento de revisión de oficio.

Sin embargo, vistos los términos en los que está planteado el recurso, sería contrario al principio de tutela judicial efectiva que en esta sentencia se declarara únicamente eso, ya que el recurrente pretende que, ante la pasividad de la Administración, la nulidad de pleno derecho se declare en este procedimiento judicial.

SEGUNDO.En el acto de la primera de las vistas señaladas -la del día 24 de marzo de 2015-, el Letrado de la Universidad alegó que la competencia para el conocimiento del presente recurso es de la Jurisdicción Social, pero, como se ha destacado en la relación de hechos anterior, esa cuestión quedó definitivamente resuelta por la STSJC 226/2016, de 16 de marzo.

Y en la segunda vista, celebrada el día 20 de septiembre de 2016, el Letrado de la Universidad alegó que el recurrente no está legitimado para la interposición del presente recurso, ya que únicamente defiende la legalidad, sin tener ningún interés legítimo para el ejercicio de la acción. Igualmente adujo que en la actualidad el recurrente es profesor agregado interino según contrato suscrito con la Universidad de Barcelona el 15 de septiembre de 2016, que obra unido al ramo de prueba de la demandada.

Así, se defiende por la demandada que si lo que se pretendía por el actor es que no se contratara a la Dra. Gracia como profesora agregada interina, y que, en definitiva, el actor también pudiera ser contratado bajo esa modalidad, como quiera que ahora ya es profesor agregado interino, habría perdido interés en la resolución del presente recurso.

Pues bien, hay que recordar que el interés legítimo que la LJCA exige al recurrente para poder interponer su recurso -excepción hecha de los supuestos en los que la Ley prevé la acción pública-, ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional (v.g. STC 173/2004 ) como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializa de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso.

En el caso que nos ocupa el actor ha sido contratado como profesor de la Universidad de Barcelona a través de diferentes modalidades de contrato (profesor asociado y profesor lector) desde el 3 de marzo de 1997 pero no de forma ininterrumpida, y en la categoría de profesor lector su relación finalizaba el 14 de septiembre de 2012, al haberse agotado el período máximo de contratación en esa categoría (cinco años, de acuerdo con el artículo 50.d) de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades , en adelante LOU).

En esa misma posición se encontraba la Sra. Gracia -su contrato como profesora lectora finía el mismo día que el del actor-, a la que se contrató entonces como profesora agregada interina, mientras que al recurrente se le ofreció un nuevo contrato de asociado, de carácter temporal y con unas retribuciones (unos 450 euros, según se dijo en el acto de la vista) sensiblemente diferentes de las que percibe un profesor agregado.

En efecto, el artículo 53 de la LOU, establece la figura del profesor asociado y dispone que ese tipo de contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario; que la finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad; que el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial, por último, que la duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

En la demanda se mantiene que la contratación de la Sra. Gracia es nula de pleno derecho ya que se hizo sin concurso previo y sin sujeción a procedimiento alguno, y que esa contratación, a la postre, le supuso un perjuicio ya que el Consejo del Departamento de Filología Semítica -al que el actor estaba adscrito-, propuso su nombre para ser contratado como profesor asociado interino, si bien la Comissió del Professorat de la Facultat de Filologia añadió al nombre del Sr. Oscar el de la Sra. Gracia y el de un tercer profesor.

Y la persona finalmente contratada fue la Sra. Gracia , quien, según consta en la relación de hechos probados de la Sentencia 190/13, de 12 de junio, dictada en el procedimiento 955/12 seguido ante el Juzgado de lo Social 25 de los de Barcelona -que obra unida al ramo de prueba de la demandada-, era en ese momento la Secretaria del Departamento de Filología Semítica.

No hay duda, pues, del interés del actor en el momento de interponer el presente recurso, ya que la contratación de la Sra. Gracia se hizo sin convocatoria pública para que él -y otros posibles interesados-, hubieran podido acceder a esa contratación, o, cuanto menos, permitió que una persona 'designada'por el Rector, fuera adquiriendo antigüedad y méritos académicos que, a la postre, la ha situado en una situación de ventaja.

En efecto, la contratación como profesora agregada interina de la Sra. Gracia suponía que ésta pudiera ir haciendo carrera en la Universidad, mientras que por el contrario esa opción le era negada al recurrente que, en su condición de profesor asociado, recibía unas retribuciones sensiblemente inferiores, amén de no participar de igual manera que la Sra. Gracia en una posible ascensión en la carrera docente.

De ahí que el interés del actor al inicio del proceso es claro y no ofrece discusión.

Pero, además, tal y como la demandada plantea su alegación de falta de legitimación, debe analizarse, en primer lugar, si la pérdida del interés legítimo sobre el que la legitimación se asienta puede producir una pérdida sobrevenida de la legitimación. Y en el caso de que ésta obtuviere respuesta afirmativa, la segunda cuestión a analizar es la relativa a si en el caso concreto se ha producido, como sostiene el Letrado de la Universidad de Barcelona, tal pérdida del interés legítimo del recurrente.

En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas podría entenderse que la situación de pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida del interés legítimo sobre el que se asentaba en el inicio del proceso no está prevista de modo directo ni en la LJCA, ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), pues ni el artículo 76 de la LJCA , ni el artículo 22 de la LEC (de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, ex Disposición Final Primera de la LJCA y artículo 4 de la LEC ), intitulado «terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto», (de la que es en realidad una modalidad la situación contemplada en el artículo 76 de la LJCA antes citado) regulan, al menos como supuesto expresamente así denominado, la posible pérdida sobrevenida de la legitimación.

Sin embargo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011 (recurso de casación 202/2009 ), el Alto Tribunal, tras destacar que en el artículo 19.1 de la LJCA no se incluye ningún elemento, que de modo inequívoco se refiera a la necesidad de que el interés legitimador para el acceso al concreto proceso deba, no sólo existir en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme y que en la LJCA no está prevista de modo directo la pérdida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés que le sirve de base, afirma que no ocurre lo mismo en la LEC, en la que si bien no se contiene una regulación precisa en que pueda apoyarse de modo indubitado una solución, tal regulación, no obstante resulta de una interpretación sistemática de los artículos 22 y 413 LEC :

'En efecto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, pese a la intitulación del artículo 22 de la LEC («terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto»), su contenido desborda el supuesto así titulado, abarcando uno más amplio, en el que, sin ninguna violencia interpretativa, es susceptible de inclusión el de la pérdida de interés legítimo que servía de soporte a la legitimación.

A esta conclusión conduce la estricta literalidad y sentido del precepto, cuyo supuesto de hecho genérico se enuncia en estos términos: «1.- Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (...)». Este supuesto de hecho se concreta enunciando dos previsiones en las que puede materializarse: a) «(...) porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconvincente», que podemos calificar como hipótesis favorable al éxito de la pretensión; y, b) «por cualquier otra causa», en las que con plena coherencia lógica deben incluirse hipótesis contrarias a la anterior.

En una lectura en modo alguno forzada de la Ley, prescindiendo de la primera de las concreciones del supuesto de hecho general, no aplicable al caso, se podría enunciar la regulación en estos términos: 'Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (...) por cualquier (...) causa'.'

Y tras esa reflexión concluye:

'Definido así el supuesto legal, en relación con él el artículo 22 LEC regula, como efecto posible de ese supuesto de hecho, la tramitación conducente a la terminación del proceso. La pérdida del interés legítimo se regula así en la LEC como causa de terminación del proceso, causa de terminación diferente y anticipada al momento procesal de dictado de la sentencia.'

A la misma conclusión llega el Tribunal Supremo cuando analiza el artículo 413 de la LEC :

'A su vez el artículo 413 de la LEC contiene la regla que en conjunción con el citado artículo 22 permite dar respuesta legal precisa a la cuestión que nos ocupa de la posible pérdida de legitimación por pérdida sobrevenida del interés legítimo. Dice así el citado artículo 413 LEC :

«1.- No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de la cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa .

2.- Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22 ».

Lo que en la doctrina procesalista se denomina 'perpetuatio legitimationis', que se proclama en la primera parte de ese precepto, y que ha sido acogida en una consolidada jurisprudencia de esta Sala [por todas sentencias de 7 de noviembre de 2005 ( cas. 7053/2002 ); 16 de diciembre de 2004 ( cas. 6291/2000 ); 1 de diciembre de 2003 ( cas. 5826/2000 ); 12 de noviembre de 2001 ( cas. 5964/1997 ); 12 de febrero de 1996 ( rec. 7552/1992 ) y 30 de marzo de 1993 ( rec. 10400/1990 )] que ha venido declarando que la legitimación debe referirse al momento de interposición del recurso, manteniendo su virtualidad a lo largo del proceso, sin que le afecten las alteraciones que durante la tramitación del procedimiento puedan producirse en los hechos de los cuales deriva la legitimación de las partes, tiene en la segunda parte una excepción precisa, cuyo exacto alcance además establece: 'excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Resulta, pues, que la pérdida definitiva del interés legítimo de las pretensiones se regula en la LEC como causa de terminación del proceso. Y en la medida en que el interés legítimo en la pretensión no es sino el fundamento mismo de la legitimación, es obligado admitir que los artículos 22 y 413 de la LEC , en su interpretación conjunta, suponen la regulación legal de la pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés legítimo en que aquélla se asienta.'

En definitiva, el interés legitimador para el acceso al proceso contencioso- administrativo a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, producida ( D.F. 23ª) el 8 de enero de 2001, debe existir, no sólo en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme, pues aunque el artículo 19.1 de la LJCA no lo imponga expresamente, así resulta de su interpretación sistemática con los artículos 22 y 413 de la LEC .

Llegados a este punto debe analizarse si la circunstancia de que el actor en la actualidad ostente la condición de profesor agregado interino supone la pérdida de su legitimación para el mantenimiento del presente recurso, como alega la demandada.

Y la respuesta debe ser necesariamente negativa. En efecto, es cierto que el actor es en la actualidad profesor agregado interino, pero también que los efectos de la contratación de la Sra. Gracia como profesora interina no se agotan por la realización de la prestación a la que le obligaba su contrato -el ejercicio de la docencia en esa categoría- y la percepción del correspondiente salario, sino que van más allá.

Así, los servicios prestados como interino se tienen en cuenta a efectos de trienios, y la actividad desarrollada durante esa contratación podrá ser valorada a los efectos de obtener otros complementos retributivos previstos en el artículo 22 del Convenio Colectivo para el personal docente e investigador de las Universidades Públicas Catalanas, inscrito y publicado por Resolución TRE/309/2006, esto es, el complemento por méritos docentes y de investigación -apartado 1.g)-, y otras retribuciones establecidas por el Gobierno de la Generalitat, apartado 3 de dicho artículo.

Además, consta en autos que la Sra. Gracia consiguió plaza como profesora agregada permanente mediante Resolución el Rector de la Universidad de Barcelona, de 7 de mayo de 2015 -que el actor también ha recurrido, procedimiento que se sigue ante el Juzgado Contencioso 12, recurso 259/15, y cuya demanda también aportó la actora en el acto de la vista-, y que en ese proceso selectivo se tuvo en cuenta la contratación previa de la Sra. Gracia como profesora agregada interina.

En efecto, pese a que la Administración, en cumplimiento del requerimiento efectuado el 21 de septiembre, no ha aportado la solicitud íntegra presentada por la Sra. Gracia -como acertadamente alega la parte actora, no se han aportado los folios 1 y 2 del currículum-, lo que es evidente es que la documentación presentada es incompleta, ya que, al menos, en la solicitud de la Sra. Gracia falta su formación académica, y la ocupación en el momento de la presentación de la solicitud que, en el caso de la Sra. Gracia , era precisamente la de profesora agregada interina.

En cualquier caso, de esa documentación se deduce que la Sra. Gracia sí hizo constar su contratación como profesora agregada interina, ya que en los folios 30 y siguientes se cita esa contratación. Además, fue precisamente esa contratación la que le permitió 'hacer currículum', y realizar las actividades que se describen en el escrito de alegaciones presentado por la parta actora, actividades que se realizaron, precisamente, por la vigencia de ese contrato de interinidad.

En definitiva, el actor estaba legitimado para interponer el recurso y lo continúa estando a fecha de hoy, por lo que debe desestimarse la causa de inadmisibilidad alegada por la demandada.

TERCERO.Despejados los óbices procesales debe analizarse ahora la cuestión de fondo que se plantea en el recurso.

Y puede avanzarse que el recurso va a ser estimado. Así, puede recordarse que la tesis de la demandada sobre una posible novación del contrato de profesora lectora que tenía la Sra. Gracia en otro de interinidad omo profesora agregada ya fue descartada por la STSJC ya citada.

Así, en la citada Sentencia se recordaba que la parte apelada resume cuál ha de ser el objeto de este proceso: un 'supuesto procedimiento' de una contratación de profesorado en la UB en el que no hubo ningún procedimiento administrativo, de modo que se contrató personal al servicio de la Administración pública (la Dra. Gracia ) sin seguir el procedimiento que marca la ley.

Sostiene la actora que la nulidad de pleno derecho que se pretende se incardina en los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992 , pues no solo no se siguió el procedimiento establecido sino que no se siguió ninguno, lo que llevaría a una causa de nulidad radical ( art. 62.1.e). Invoca el art. 55.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), que exige a las Administraciones públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2 del EBEP a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales del art. 23.2 de la CE y los que el precepto establece: publicidad de las convocatorias y de sus bases (letra a) y Transparencia (letra b).

Por su parte, el art. 48 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades también obliga a éstas a seguir un procedimiento de concurso público para la contratación de personal docente e investigador que, con excepción a la figura de Profesor Visitante, se hará mediante concurso público.

Igualmente, el art. 45 de la Ley 1/2003, de 19 de febrero, de Universidades de Catalunya , establece que la selección del personal contratado en régimen laboral ha de efectuarse mediante concurso público.

En la misma línea los Estatutos de la UB, en su Título VIII, relativo al personal académico, y, en concreto, su Capítulo IV que regula la provisión de plazas de profesorado contratado, determina en su art. 150 que 'Els concursos per a la contractació de professorat es regeixen per les disposicions dictades per les administracions de l'Estat i de la Generalitat de Catalunya, que les despleguen dins l'àmbit de les seves competències, i per aquest Estatut i la normativa que en derivi'y los Convenios Colectivos del personal docente e investigador de las Universidades públicas catalanas, cuyo art. 13 dispone que 'Les convocatòries per cobrir places mitjançant el sistema de concurs poden ser de nou ingrés, promoció interna o concursos de trasllat i reincorporació d'excedències'.

En este caso, señala la parte actora, no hubo convocatoria u oferta pública sobre la plaza a cubrir, ni aprobación por el Consell de Govern, ni constitución de ninguna comisión para la resolución del concurso, ni determinación del concurso de pruebas, ni las bases del concurso, ni los criterios de las valoraciones; es decir, no existe acto alguno que llene de contenido el procedimiento administrativo que fija la ley.

Es decir, no se impugnan los criterios de resolución de la contratación -porque no los hubo- sino la contratación misma porque se hizo sin seguirse ningún procedimiento administrativo público, que es de obligado cumplimiento (se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido), lo que resulta del doc. 1 aportado con el recurso de apelación, del que se desprende que debía 'maquillarse' la designación con un anuncio o convocatoria (lo que en este caso ni siquiera existió), pues un examen del expediente administrativo permite constatar que no hubo ningún anuncio público de la convocatoria, ni la identificación de la plaza y su relación en la RPT, ni los requisitos que debían reunir los candidatos ni las bases de selección; tampoco hay ningún elemento formal que demuestre que se convocó ningún concurso.

El doc. 1 del e.a, es un Acta de la Comisión del Profesorado de la Facultad de Filología de la UB en la que se alude a la existencia de una convocatoria que no existe. Ello le lleva a concluir que se está ante una actuación de hecho y 'contra legem' por parte de una Administración pública que está sometida al derecho administrativo porque la convocatoria ha de seguir un concurso público y la existencia de su procedimiento, el cumplimiento de los requisitos de validez y de legalidad son revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 1.1 de la LJCA ). Y tales omisiones le llevan al siguiente argumento: la falacia de la transformación contractual de la plaza y la desviación de poder (con cita de la STS de 11 de marzo de 1993 y la de 4 de mayo de 1999 ).

Sobre dicha transformación, que niega, invoca el doc. 2 aportado del que se desprendería que la UB convocó un concurso para la provisión de plazas en el contexto Pla Serra Hunter, una de las cuales fue adjudicada a la Sra. Gracia (Acuerdo 21) por lo que no hubo transformación de ninguna figura contractual sino que la Sra. Gracia fue designada para ocupar una plaza de nueva creación, de acuerdo con lo que aprobó el Consell de Govern de la UB en su reunión de 19 de julio de 2012, y así resulta del doc. nº 3 aportado junto al escrito de apelación y en los docs. nº 4 y 5 a los que nos referiremos a continuación.

Llegados a este punto debe recordarse que en la Sentencia 226/2016, el TSJC ya analizó esas cuestiones, si bien, como se dejó constancia en el fundamento jurídico sexto, 'todos estos argumentos se van a examinar únicamente a los efectos de dilucidar si la resolución de la presente controversia corresponde a esta Jurisdicción o a la Jurisdicción Social'.

Pues bien, el TSJC, tras reproducir el contenido de la comunicación remitida por la Coordinación Técnica del Vicerrectorado de Profesorado a los representantes sindicales -relativa al mensaje enviado a las unidades administrativas de los centros que tenían que gestionar la provisión de dichas plazas, con indicaciones comunicadas sobre su procedimiento de provisión-, afirma:

'El apelante alega que a la Sra. Gracia le fue adjudicada una de estas plazas en régimen de interinaje sin ningún procedimiento de concurso público y que no se transformó ninguna figura contractual sino que la Sra. Gracia fue designada para ocupar una plaza de nueva creación de acuerdo con lo que aprobó el Consell de Govern de la UB en su reunión de 19 de julio de 2012; que esta plaza era de nueva creación, resulta del anexo del acta (doc. 3).

En efecto, el doc. 3º recoge la convocatoria de plazas de profesorado en el marco del Programa Serra Húnter (PSH). Se propone la aprobación de la convocatoria de las plazas que se indican, en el marco Programa Serra Húnter de profesorado contratado para 2012-2015. Los contratos ofrecidos en el Plan tenían que ser, preferentemente, a nivel de profesorado agregado, aunque excepcionalmente podían ofrecerse contratos de profesores visitantes.

Y, por razón de urgencia (necesidades docentes inaplazables), se preveía la posibilidad de autorizar la provisión con carácter interino de dichas plazas por designación del Rector, a la vista de los informes de los respectivos Departamentos y Centros, y mientras no se produjera la provisión definitiva de las plazas, se incluía en la relación una plaza en la Facultad de Filología, Departamento de Filología Semítica, ámbito de conocimiento: Filología Semítica.

Por último, los docs. 4º y 5º, dejan claro el alcance del PSH de contratación del profesorado a través de convocatorias abiertas e Internacionales. La llamada correspondiente al año 2015, tenía como principal novedad la creación de la figura del profesor Serra Húnter Lector, inspirado en el modelo anglosajón del tenure-track. Este modelo de carrera académica exigía una selección más exigente en el momento de la incorporación inicial del profesorado pero en contraprestación había un compromiso de alcanzar una posición permanente siempre que se superen las evaluaciones pertinentes.

Y, pertenecer al PSH, según el documento, era sinónimo de una trayectoria académica e investigadora excelente, de una contrastada experiencia internacional como también de una gran reputación al Servicio del fortalecimiento de la proyección de la Universidad contratante y del sistema de educación superior y de investigación en Cataluña. El profesorado Serra Húnter respondía al perfil de un líder con capacidad de cooperación y de innovación que desempeñaría nuevas líneas de investigación complementarias a las ya existentes.

Formar parte del PSH implicaba tener la capacidad de superar un proceso de selección exigente, riguroso, transparente y afrontar una evaluación periódica de la calidad docente e investigadora, en definitiva, ser profesor Serra Húnter significaba creer en el talento en la cooperación, en la innovación, en la apertura internacional y el deseo de excelencia (doc. 4º).

Lo mismo se desprende del doc. 5º, donde se reitera que el profesor Serra Húnter se configuraba como un líder con capacidad de cooperación y de innovación, que desempeñaba nuevas líneas de investigación complementarias a las ya existentes; conllevaba tener la capacidad de superar un proceso de selección, riguroso y transparente y afrontar una evaluación periódica de la calidad docente e investigadora.

Los candidatos ganadores, fuera que en la categoría se indicara lo contrario, tendrían un contrato permanente con una universidad catalana y se esperaba de ellos que cooperaran con los grupos de investigación existentes y que desempeñaran nuevas líneas de investigación, complementarias de las anteriores. Los salarios serían los fijados por las normas de las universidades catalanas, aunque se podrían prever complementos salariales adicionales para aquellos candidatos con trayectorias científicas destacadas o ayudas para establecerse en las universidades correspondientes, en aquellos casos en que así se estimara conveniente (si bien sujeto a negociación).

Además, los candidatos ganadores serían evaluados después de un periodo inicial de 3 años y, posteriormente, cada 6 años. Una evaluación positiva permitiría consolidar las retribuciones adicionales (si fuera el caso).'

De ello el TSJC concluye que no se trataba de un mero acto de provisión de puestos (sujeto a la jurisdicción laboral), sino del 'acceso de la Dra. Gracia a una plaza de nueva creación, para el cual, según la pretensión del recurrente, debería haberse articulado un sistema de provisión basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

Y es evidente que esa contratación como profesora asociada interina, sin convocatoria y sin valoración de méritos, vulnera los principios mencionados, por lo que es un acto nulo de pleno derecho.

A ello no pueden oponerse los Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 28 de febrero de 2012 y de 23 de diciembre de 2013. En efecto, esos acuerdos no permitían la prolongación del período máximo de cinco años de los contratos de profesor lector, ni tampoco se está ante la transformación de esa plaza en otra de profesor agregado, ya que esa posibilidad se descartó por el TSJC, como ya se ha visto.

Y es que la prohibición de nueva contratación establecida por la Ley de Presupuestos del Estado para 2012 no se refería a la realización de 'nuevos concursos' -como parece desprenderse que mantiene la Universidad de Barcelona-, sino de nuevos contratos. En otras palabras, si el contrato de profesora lectora de la Sra. Gracia había llegado a su fin (al haber alcanzado el plazo máximo de cinco años legalmente previsto), cualquier nueva contratación de la Sra. Gracia -o de cualquier otro profesor- estaba condicionada por las limitaciones introducidas con carácter básico.

A todo ello debe añadirse que tampoco está justificado el trato diferente dispensado por la Universidad de Barcelona a la Sra. Gracia frente al que ha dado al actor -u otros profesores cuya relación laboral con la Universidad hubiera finalizado-, en otras palabras, no puede aceptarse el argumento esgrimido en el acto del juicio por el Letrado de la demandada -afirmó que la Universidad 'cuida' (sic) a 'sus profesores'-, ya que, de una parte, la relación de las administraciones públicas con su personal se fija en las normas de función pública, y una vez finalizado el contrato de la Sra. Gracia y de cualquier otro profesor, si la Universidad requiere los servicios de un docente tendrá que hacerlo de acuerdo también con las normas de función pública, especialmente respetando los principios de mérito, capacidad y publicidad, sin que pueda favorecer a un concreto profesor, en este caso a la Sra. Gracia , a la que contrata de nuevo como profesora agregada interina, sin que el resto de personas -hayan o no prestado servicios previamente en la Universidad de Barcelona-, puedan optar por esa plaza.

CUARTO.Resta por último referirse a los efectos de la presente sentencia, habida cuenta que la contratación como profesora interina de la Sra. Gracia ya ha finalizado. Es cierto que, aunque esa contratación sea nula de pleno derecho, como así se declarará en la parte dispositiva de esta sentencia, no por ello la Sra. Gracia debe devolver las retribuciones percibidas (si así se acordara se produciría un enriquecimiento injusto de la demandada, ya que la Sra. Gracia ha ejercido las funciones para las que fue contratada).

Sin embargo, la Universidad de Barcelona deberá de adoptar las medidas que sean necesarias para que el tiempo que duró ese contrato no sea tenido en cuenta a efectos de trienios, ni para el reconocimiento de cualquier otro beneficio o derecho, retributivo o no, en el que se tenga en cuenta el período que duró esa contratación.

Más concretamente, la Universidad deberá adaptar la información que sobre la Sra. Gracia figura en el programa de gestión de personal, y sin que la citada Universidad, ni ninguno de sus órganos ni personal, docente o no, puedan certificar ese período como efectivamente trabajado por la Sra. Gracia , para que pueda surtir efectos en la propia Universidad ni en cualquier otra Administración.

Por último hay que decir que los efectos que esta declaración pueda tener en la contratación como profesora agregada con carácter indefinido, deberán ser analizados al resolver el recurso interpuesto contra ese acto.

QUINTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 800 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA , sin perjuicio de que si la minuta del Letrado de la actora fuera superior a esa cantidad pueda reclamar a su cliente la diferencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Oscar contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 29 de julio de 2013 contra la desestimación, supuestamente también presunta, de la petición presentada por el actor el 26 de abril de 2013 ante el Rector de la Universidad de Barcelona, con el objetivo de que se declarara la nulidad de la contratación de Dña. Gracia como profesora agregada interina, declaro que esa contratación es nula de pleno derecho, con los efectos que se describen en el fundamento jurídico cuatro, y condeno a la demandada al pago de 800 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0421 13 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.