Sentencia Administrativo Nº 285/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4131/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00285/2016

Recurso de Apelación nº 4131-2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 28 de abril de 2016.

En el recurso de apelación que con el nº 4131 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª Concepción Pérez García, en nombre y representación de D. Daniel ; contra la sentencia dictada con fecha 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo en autos de PO nº 186 de 2015. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 17 de diciembre de 2015 sentencia en procedimiento ordinario nº 186/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Daniel contra la resolución de la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU) de 28 de noviembre de 2014, recaída en el expediente NUM000 y declaro que la resolución recurrida es conforme a Derecho.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Daniel se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia apelada y se revoque la resolución de la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 28 de noviembre de 2014 recaída en el expediente NUM000 , anulando la orden de reposición de la legalidad y subsiguiente demolición total o parcialmente, con expresa condena en costas.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Daniel (Procuradora Dª Concepción Pérez García) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia de fecha 18 de marzo de 2016 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 11 de abril de 2016 se señaló para votación y fallo el 21 de abril de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada se refiere que el objeto del recurso lo constituye la resolución que acuerda la reposición de la legalidad y ordena la demolición de edificación residencial en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Que la parte demandante sostiene que se trata de una vivienda muy anterior a 1988 y por consiguiente anterior a la Ley de Costas, la cual admite obras realizadas con posterioridad a su entrada en vigor siempre y cuando no se amplíe el volumen pero que en su caso y con las obras llevadas a cabo se disminuyó, y que siendo obras de mejora y reforma son permisibles, siendo de aplicación la DT 4ª.2.c), en la redacción de la fecha de la resolución.

El demandante sigue considerando que se trata de una edificación legal con una antigüedad de más de 40 años, y que lo avalan los informes periciales tanto del propio demandante como el del perito judicial; pero que una pala derribó parte de la construcción y en 2003 se llevaron a cabo obras de reparación sin autorización, disminuyó el volumen y la superficie, para recuperar el uso de la vivienda; se dio continuidad a la fachada trasera -según resulta de la pericial-, se da continuidad a los dos cuerpos en el interior, se reduce el ancho del cuerpo saliente, se añaden porche y barbacoa, se da continuidad a la cubierta y se la da una nueva solución constructiva; se sustituye en la fachada de la hoja exterior y se modifica la distribución de huecos. Y con respecto al volumen, página 26 del informe de los subinspectores, hay coincidencia entre lo anterior y lo nuevo en un 85%. Con respecto a la piscina y la solera perimetral no se discute que son obras nuevas.

En la sentencia, sin embargo, se considera que no se trata de obras de mejora sino que es una auténtica reconstrucción en edificación anterior a la ley, es decir, una auténtica obra de nueva edificación, resultando de aplicación la DT 4ª.2.c) por consecuencia de la realización de una demolición parcial y reconstrucción y ello aunque no se aumente el volumen porque varían parámetros edificatorios básicos, de forma que la realidad constructiva anterior desapareció y lo que procede es la demolición total puesto que no se pueden separar las obras nuevas de lo que había antes y la DT se refiere a las demoliciones; es un uso prohibido al amparo del artículo 25; y la ley se refiere no solo a obras de nueva planta, y en base a la misma están prohibidas, no solo por el régimen transitorio; sin que sea de aplicación la calificación de estas obras a efectos de la contratación pública, que es irrelevante y sin que resulten afectadas por la nueva redacción de la ley en 2013, que tampoco ampara estas obras.

La parte apelada se remite a los folios 619 y siguientes del expediente administrativo; se concreta lo demolido y lo modificado; y señala que da igual que no se aumente el volumen, el carácter accidental de la demolición y la ausencia de perjuicios.

La parte apelante insiste en que se trata de una edificación con una antigüedad de más de 40 años, que se realizaron obras menores, no hubo demolición, y que fue accidental y mínima y se trató de obras posteriores a la Ley de Costas de mejora y reparación. Sostiene que en la sentencia apelada se incurre en infracción de las normas y de la jurisprudencia aplicables y se remite a la Ley 22/1988, artículos 23 , 24 , 25 y DT4ª.2.c ), y afirma que tiene la misma configuración tras las obras y que no se aumenta el volumen.

TERCERO.-Ha de partirse de que la jurisprudencia que se cita en el recurso de apelación se refiere a obras de reforma y sin cambio de tipología, de forma que habrá de verificarse si se trata de este mismo supuesto, sin perjuicio de que el cambio de tipología en algunos casos puede determinar que haya unas obras que no son de mera reforma. Además en el recurso de apelación se defiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba, se remite a los informes periciales y se refiere a la existencia de la edificación antes de 1988 -extremo que, en principio, no se discute-. La cuestión es si con las obras pasó a ser algo distinto. Señala que no hay perjuicio al interés general ni a terceros, cuestión que resulta irrelevante porque en todo caso se trata de que hay que cumplir la ley, que impone unas obligaciones por motivos de interés general. Y acude a las definiciones de la normativa contractual, que evidentemente persiguen otra finalidad y se aplican a otros efectos distintos de los aquí analizados. Finalmente se sostiene que se produce una quiebra del principio de proporcionalidad y se incurre en falta de motivación.

Examinando tanto la resolución recurrida como la sentencia apelada, no puede compartirse su falta de motivación, basta con su lectura para apreciar que se señalan las razones en base a las que se dictan, siendo cuestión distinta que no se compartan por la parte apelante.

Examinando las actuaciones, además, en el propio informe aportado por la parte apelante se señala que la edificación inicial se componía de dos cuerpos adosados, y se aporta un plano en que se aprecia su configuración; mientras que su configuración actual es distinta. Ello, entre otras razones, lleva a considerar que una vez que se produce la demolición no se procede a una mera mejora de lo que antes existía sino que ello conlleva la realización de auténticas tareas de reconstrucción. Por ello no puede compartirse que se trate de obras autorizadas por lo dispuesto en la DT 4ª de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , conforme a la cual '1. Las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público.

2. En las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en el apartado anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarias a lo establecido en la misma, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Si ocupan terrenos de dominio público marítimo-terrestre, serán demolidas al extinguirse la concesión.

b) Si se emplazan en la zona de servidumbre de tránsito, no se permitirán obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exija la higiene, ornato y conservación previa autorización de la Administración del Estado. Esta no se otorgará si no se garantiza cuando sea necesario la localización alternativa de la servidumbre.

c) En el resto de la zona de servidumbre de protección y en los términos en que la misma se aplica a las diferentes clases de suelo conforme a lo establecido en la disposición transitoria tercera, podrán realizarse, previa autorización de la Administración del Estado, obras de reparación y mejora, siempre que no impliquen aumento de volumen de las construcciones existentes y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En caso de demolición total o parcial, las nuevas construcciones deberán ajustarse íntegramente a las disposiciones de esta Ley'.Cuando se refiere al aumento de volumen de las construcciones existentes lo hace presuponiendo que se trata de obras de reparación y mejora, circunstancia que no concurre en este caso, por lo que carece de relevancia que se disminuya el volumen.

Siguiendo con la lectura del informe pericial de la parte demandante, en el mismo se refiere a la diferenciación con respecto a las cubiertas. En los extremos Noroeste y Sudeste tampoco hay coincidencia. Una vez advertidos estos cambios, por consecuencia, no tiene trascendencia alguna que se disminuya el volumen.

Se dio continuidad a la fachada trasera del edificio, dando así continuidad a los dos cuerpos también en el interior, mientras que se redujo el ancho del cuerpo saliente en el extremo Sur, añadiendo además un porche y una barbacoa cubierta en la fachada Sur. Se dio continuidad a la cubierta modificando su conformación, hay cambios en la fachada y se modifica la distribución y dimensión de los huecos y se les dota de nuevas carpinterías y persianas. Se modifica su volumen. La piscina y la solera, no hay discusión sobre que son nuevas. De ello cabe deducir que no se puede compartir la tesis de la parte apelante cuando considera que se trata de obras de mera mejora y conservación sino que se trata de la reposición mediante la nueva construcción de un edificio preexistente en el mismo lugar, total o parcialmente desaparecido. Y por lo tanto superan las autorizables al amparo de la DT 4ª.2.c) de la ley. La parte Norte desapareció por accidente, se produce la ruina de parte de la edificación y se realizan obras para recuperar su uso anterior de vivienda. Por ello son obras de nueva construcción.

No se pueden compartir tampoco las conclusiones del informe pericial judicial cuando considera que la vivienda no es una obra nueva porque sobre la superficie de a parcela ya existiera una edificación, puesto que sí que se produjo una demolición de la anterior, aunque fuera parcial, y no solamente para la realización de una reparación de la vivienda existente ni a una simple reparación de la cubierta. De la lectura de las obras que se llevaron a cabo y del resultado de las mismas lo que se extrae de conclusión es que existió una demolición y auténtica nueva reconstrucción -folio 28 del informe pericial de parte, en que se aprecia el estado inicial y el final de la edificación-.

Los subinspectores urbanísticos refieren en los folios 436 y siguientes, los cambios fundamentales que se llevaron a cabo -en los cuerpos de la edificación; cubierta; vanos y material de cierre-, de cuya lectura se llega a la conclusión expuesta. Se trata de una finca íntegramente afecta por la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, suelo no urbanizable protegido de costas y playas. Y se trata de obras que no se permiten al amparo del artículo 25 de la ley, conforme al cual '1. En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos:

a)Las edificaciones destinadas a residencia o habitación'.

Y con respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad, una vez que consta que se trata de obras ilegales, la consecuencia no es otra que la demolición, por lo que no se puede compartir que se haya producido una infracción del principio de dicho principio.

Por consecuencia el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), dentro del límite cuantitativo de 1.000 euros, limitación referida a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª Concepción Pérez García, en nombre y representación de D. Daniel ; contra la sentencia dictada con fecha 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo en autos de PO nº 186 de 2015.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.