Sentencia Administrativo Nº 270/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 476/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00270/2012

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 476 de 2011

AUTOS JUZGADO Nº 127 de 2009

SENTENCIA

Nº 270

En la ciudad de Palma de Mallorca a diecisiete de abril de dos mil doce.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante,Dª Vanesa, representada por el Procurador D. Carlos Guinard Nicolau, y asistida por el Letrado D. Pedro-Luis Jordi Petrus, y como apelada,Ayuntamiento de Sant Lluis, representado por la Procuradora Dª Catalina Fuster Riera, y asistido por el Letrado D. Rafael Company Corro.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta, a través de la ficción legal del silencio administrativo, del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado en sesión celebrada el 31 de julio de 2008, por el que se denegaba la licencia de obras solicitada por la Sra. Vanesa , primero, el 16 de junio de 2000 y, por segunda vez y sobre la base de un proyecto modificado, el 28 de marzo de 2003, en ambos casos para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada anexa a explotación agrícola en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del termino municipal de Sant Lluis.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia número 10/2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca,en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha declarado que es conforme a derecho el acto presunto y el acuerdo de 31 de julio de 2008.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.- No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 17 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La solicitud presentada el 16 de junio de 2000, referente a la construcción de una vivienda unifamiliar aislada anexa a explotación agrícola en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del termino municipal de Sant Lluis, a la que ya nos hemos referido en el encabezamiento de esta sentencia, dio lugar al expediente número 430-U/2000, en el que el Consell Insular de Menorca emitiera el 29 de septiembre de 2000 un informe desfavorable.

Ese informe era previo y vinculante, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la ley 6/1997 , y se sustentaba, en resumen, en que el proyecto a licenciar no se atenía a lo dispuesto en el artículo 6 de la Norma Territorial Cautelar, publicada el 31 de julio de 2000 y de aplicación retroactiva a las licencias que, como la del caso, se hubiesen solicitado dentro de los dos meses anteriores, poniendo el acento ese informe en que el proyecto a licenciar no se vinculaba al desarrollo de actividad agrícola de la finca sino al uso residencial.

Pues bien, dicho informe, de signo desfavorable y de carácter vinculante, determinó que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Lluis, Administración ahora apelada, en sesión celebrada el 23 de octubre de 2000, acordase asumirlo y notificarlo así a la Sra. Vanesa , lo que se produjo regularmente el 27 de diciembre de 2000, es decir, con orientación en materia de recursos, pero la Sra. Vanesa lo consintió.

Tres años después, en concreto el 28 de marzo de 2003, la apelante solicitó de nuevo lo mismo, es decir, licencia para la construcción de vivienda unifamiliar aislada en el mismo lugar, pero en esta segunda oportunidad sobre la base de otro proyecto que modificaba el anterior, al que el 22 de diciembre de 2004 se le completó con un proyecto agrónomo, sobre el que el departamento correspondiente del Consell sí que informó favorablemente el 14 de septiembre de 2005.

Importará ya retener que el 24 de abril de 2003 entró en vigor el Plan Territorial Insular, donde en el suelo rustico no se autoriza el uso de vivienda, ni siquiera el uso de vivienda complementario a explotación agrícola.

A falta de informe del Consell sobre la construcción pretendida en la solicitud del caso y a falta de resolución por la Administración aquí apelada, Ayuntamiento de Sant Lluis, la ahora apelante entendió otorgada la licencia por silencio y el 13 de marzo de 2007 presentó un proyecto de ejecución, del mismo modo que el 14 de septiembre siguiente comunicó el inicio de las obras, lo que desembocó en que el 8 de mayo de 2008 se le notificase la resolución municipal por la que, en primer lugar, se suspendida la ejecución de las obras en curso y, en segundo termino, se le requería para que solicitase licencia.

Puestas así las cosas, el 28 de mayo de 2008 el Consell informó desfavorablemente el proyecto de construcción presentado por la ahora apelante y el 31 de julio siguiente fue denegada la licencia, decisión frente a la que se presentó el recurso de reposición contra cuya desestimación presunta se interpuso el contencioso terminado en primera instancia por la sentencia apelada, cuyos fundamentos, vaya por delante, aceptamos en su integridad.

La tesis de la apelación arranca de la consideración de que la segunda solicitud constituía -y que así fue considerada en sede municipal- como '...una subsanación de deficiencias...'. Con ese punto de partida, la apelación sostiene que el Plan Territorial de Menorca, del que fue antecedente la Norma Territorial Cautelar ya antes aludida, '...exclusivamente prohíbe la vinculación exclusiva de un único uso (residencial) en una única parcela rústica',de tal modo que, sobre la base de la Norma y Plan ya señalados y de lo dispuesto en la Ley 6/1997, la apelante considera así que, a su juicio, es viable jurídicamente que en una parcela rústica se implanten dos usos simultáneos, que serían, por un lado, una actividad agrícola profesional y, por otro, un uso residencial. Finalmente, la apelante, reconociendo que al caso no es de aplicación la Ley 20/2006, no obstante, '...deduce lo absurdo de denunciar literalmente la mora de un expediente ante el mismo organismo que acumula una demora de más de dos años en la emisión de u informe preceptivo y vinculante ',concluyéndose ya en la apelación que' ...resulta indiscutible que en el presente supuesto la ausencia de denuncia de mora no puede ser óbice para que puedan operar los efectos favorables del silencio administrativo positivo'.

SEGUNDO.- Como ya hemos visto, el Consell Insular de Menorca emitió el 29 de septiembre de 2000 un informe previo, de signo desfavorable y de carácter vinculante, en relación a la licencia solicitada por la ahora apelante el 16 de junio de 2000, desembocándose en la notificación practicada el 27 de diciembre de 2000, a la que ya hemos hecho referencia también en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia.

En efecto, se trató de notificación regular, es decir, conteniendo la oportuna orientación en materia de recursos, pero la Sra. Vanesa consintió ese acuerdo municipal por el que se asumió el informe vinculante y se motivaba, pues, ese acuerdo en el carácter vinculante de dicho informe desfavorable, a lo que se ha sumado, lo repetimos una vez más, que así le fue debidamente notificado a la Sra. Vanesa .

Por tanto, independientemente de que la aceptación de todo informe sirve de motivación a la resolución cuando se incorpore al texto de la misma - artículo 89.5 de la ley 30/1992 -, en el caso ocurre no solo que el informe desfavorable se incorporase sino que, por ser vinculante, era por esa sola razón determinante de una resolución que, para ser conforme a Derecho, únicamente cabía que fuera desestimatoria de la solicitud presentada el 16 de junio de 2000.

Años después, según también ya hemos indicado, en concreto el 28 de marzo de 2003, la segunda petición de licencia para lo mismo se encontraba por tanto todo lo cercana o lejana que se quiera a la primera, pero era un solicitud distinta de la que dio lugar al procedimiento terminado por el acuerdo de 23 de octubre 2000 que fue consentido por la Sra. Vanesa . Y esa conclusión no puede entenderse deslucida por la circunstancia de que, por error, la tramitación de la segunda solicitud se llevase a cabo por la Administración apelada en el mismo legajo de la primera, como si expresase continuidad a la solicitud cuya denegación se había consentido.

Pues bien, esa segunda solicitud, sujeta igualmente a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 6/1997 , no era posible jurídicamente que se obtuviera por silencio administrativo ya que nunca cabe entender adquiridas por silencio administrativo positivo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico y, como ya advertíamos en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, el 24 de abril de 2003 entró en vigor el Plan Territorial Insular, donde en el suelo rustico no se autoriza el uso de vivienda, ni siquiera el uso de vivienda complementario a explotación agrícola.

Combinando ese dato con el de a fecha en que se solicitó la licencia, es decir, con el 28 de marzo de 2003, ocurre que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.2. de la Ley 10/1990 , independientemente de otras consideraciones que podrían hacerse en el caso, cuando menos es incuestionable que la resolución se tendría que sujetar a las normas vigentes el 28 de mayo de 2003, esto es, en lo que importa, al indicado Plan Territorial Insular.

En cuanto a la operatividad del silencio positivo en materia de urbanismo, como también se hace en la sentencia apelada, cabe recordar que en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 -ROJ: STS 437/2009, recurso de casación número 45/2007 - se ha señalado lo siguiente:

'CUARTO.- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.'

TERCERO.-En cuanto a la implantación de usos simultáneos a que se alude en la apelación, debe tenerse en cuenta, ante todo, que el artículo 50 de la Ley 6/1997 establece que únicamente cabe autorizar las obras y los usos previstos en la matriz aplicable en cada caso, esto es, en resumidas cuentas, que solo son posibles los usos autorizados y en modo alguno los meramente no prohibidos expresamente, que es lo que parece sostenerse en la apelación de que tratamos.

Al respecto, cabe recordar que en la sentencia de la Sala número 214/2008 hemos señalado lo siguiente:

'La Ley de la Comunidad Autónoma 6/97 contempla el uso de vivienda unifamiliar, anexa o no a explotación agrícola, no como uso admitido sino como uso condicionado; y, aún no prevista expresamente en la Ley 6/97 la implantación del uso de vivienda unifamiliar como excepcional, esto es, en lugar de permitir la Ley tal uso únicamente allí donde lo admitan los instrumentos de planeamiento, sean urbanísticos o sean de ordenación del territorio, al fin, la Ley 6/97 tampoco obliga al plan a acoger ineludiblemente tal uso, de manera que lo permite cuando los instrumentos de planeamiento no lo prohíban y, en estos casos, su implantación ha de serlo precisamente en la forma y condiciones que establezca el plan - artículos 3.2 ., 9 , 19 y 25 de la Ley 9/97 -.

Pues bien, por lo que aquí importa, debe tenerse en cuenta que la Ley 6/97 establece, primero , que en terrenos clasificados como suelo rústico y calificados como rústico común la vivienda unifamiliar, anexa o no a explotación agrícola, forestal, pecuaria o cinegética, constituye uso condicionado y, segundo, que la actividad relacionada con el mismo no puede efectuarse en zona en la que tal uso lo prohíba un instrumento de planeamiento general, sea urbanístico o sea de ordenación territorial, que es lo que en el caso ha ocurrido con el Plan Territorial Insular de Menorca, en vigor desde el 17 de mayo de 2003, esto es, con anterioridad al transcurso del plazo para resolver la solicitud que el Sr. Íñigo presentó el 23 de marzo de 2003.

El artículo 22.2 in fine de la Ley 6/97 no altera esa conclusión, es decir, ese artículo no contempla el uso de vivienda unifamiliar anexa a explotación agrícola como suponen los apelantes, esto es, como uso admitido.

En efecto, el artículo 22.2 in fine de la Ley 6/97 no interfiere ni contradice la declaración expresa de los artículos 3.2., 19.2. y 25 . La construcción de edificios unifamiliares destinados a vivienda de nueva planta en el suelo rústico, vinculados o no a la explotación agrícola, en uso condicionado.

La redacción originaria del artículo 22.2. de la Ley 6/97 , con la mención que contenía a la vivienda unifamiliar anexa a explotación agrícola, no sólo no reconocía a aquella como uso admitido, como sin duda era la explotación agrícola, sino que, por contra, para despejar cualquier incógnita sobre el alcance real de sus previas declaraciones de la vivienda unifamiliar como uso condicionado -artículos 3.2. y 19.2-, remarcaba este carácter de uso condicionado, señalando así con toda precisión que la vivienda anexa a la explotación agrícola se sometía, como toda vivienda unifamiliar, a los mismos tramites y condiciones que más adelante precisará la Ley, en concreto, en su artículo 25 .

La redacción dada al artículo 22.2 por la Ley 6/99 , que no afecta en nada a lo que tan claramente se deducía de la redacción original en lo relativo a la vivienda unifamiliar anexa a explotación agrícola, sin embargo, ha oscurecido el reflejo del propósito de la norma, pero no confunde.

Así lo ha entendido acertadamente la sentencia apelada, sin que tampoco aparezca obstáculo en el resultado del ejercicio de la autorización que la Ley 6/97 entregó a la Administración de la Comunidad Autónoma en su Disposición Final Primera , en concreto, en la relación que se contiene en el artículo 2 del Decreto 147/02 de las actividades y edificios vinculados a la explotación agraria.'

Y, por fin, en lo referente a la denuncia de mora, siendo pacifico tanto que la Ley 20/2006 ya no contempla ese procedimiento como que esa Ley es posterior incluso a la segunda de las solicitudes a las que venimos refiriéndonos, lo cierto es que la ahora apelante no denunció la mora y, por supuesto, el Ayuntamiento apelado no podía resolver la solicitud presentada el 28 de marzo de 2003 antes de contar con el informe del Consell o, cuando menos, no hubiera podido concederla sino una vez que dispusiera de un informe favorable del Consell a ese respecto.

Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.2. de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 10 de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 y la confirmamos.

SEGUNDO.-Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.