Sentencia Administrativo Nº 27/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 229/2011 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade
D. Ángel Salas Gallego
D. José Santos Gómez
----------------------------
En la ciudad de Sevilla, a 15 de enero de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con
sede en Sevilla, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente recurso 229/11, en el
que ha sido parte actora la entidad mercantil 'Repsol Butano, S.A.', representada por el Procurador Sr.
Onrubia Baturone, y parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA),
representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía se fijó en 18.672,22 euros.
Se asignó la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : La parte actora presentó demanda en tiempo solicitando una sentencia anulatoria del acto recurrido.



SEGUNDO : El Sr. Abogado del Estado presentó en tiempo la contestación de la demanda, solicitando una sentencia desestimatoria de las pretensiones articuladas.



TERCERO : Señalado día para la votación y fallo, se procedió a su deliberación con el resultado que se expone.

Fundamentos

PRIMERO : El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución del TEARA de 24 de noviembre de 2010, que desestimó la reclamación 41/6943/09 deducida contra liquidaciones practicadas por la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Andalucía de la AEAT.



SEGUNDO : Discute la parte actora los ajustes efectuados por la Dependencia Regional de Aduanas e IIEE, validados por el TEARA en su resolución.

Tras el examen del expediente y de las alegaciones efectuadas en este procedimiento, la Sala entiende que es correcto el proceder de la Administración.

Así, respecto de los períodos de mayo y junio de 2008, respecto de los que la parte actora dice que no se produjeron 'mermas' sino, por el contrario, 'recuperaciones, se pretende lograr el convencimiento de la Sala con una serie de explicaciones acerca del 'modelo 570', '564', balances, contabilidades, etc, que tratan de ocultar la normativa de aplicación, de una claridad meridiana. Decimos esto porque la actora acude a un ejemplo que lo que demuestra es, precisamente, lo incorrecto de su proceder pues nos expone que si un camión cisterna sale el último día de un mes con determinados kilos de producto y vuelve el primer día del mes siguiente con parte de la carga, narrando las operaciones que a su juicio hacen 'cuadrar' los dos modelos antes reseñados.

Mas es preciso tener en cuanta que el Real Decreto 1165/1995, Reglamento de los Impuestos Especiales, fue modificado por Real Decreto 774/2006, de 23 de junio, y según señala en su Exposición de Motivos, dio nueva redacción a algunos preceptos 'en atención a la experiencia adquirida y a las nuevas realidades en el desarrollo de las actividades industriales y comerciales relacionadas con los bienes objeto de los impuestos especiales', destacando entre las novedades 'la vinculación de la periodicidad en la realización de recuentos de existencias al período de liquidación que corresponda al sujeto pasivo y no al trimestre, como ocurría hasta la fecha' (párrafo tercero, in fine ). En este sentido, debe tenerse en cuenta la dicción que, a partir de la entrada en vigor del referido Real Decreto 774/2006, tienen los siguientes preceptos: el art 15.5 , que dispone que 'cuando al efectuar el cierre contable correspondiente al período de liquidación no se consignase expresamente la existencia de pérdidas, se considerará que no las ha habido '; el art. 51.1 , que señala ahora que 'los titulares de establecimientos afectados por las normas de este Reglamento que estén obligados a llevar cuentas corrientes para el control contable de sus existencias efectuarán, al menos, un recuento de las mismas al finalizar cada período de liquidación y regularizarán, en su caso, los saldos de las respectivas cuentas el último día de cada período de liquidación'; y, en fin, el art. 116.2.o), que fija en la actualidad los porcentajes de pérdidas admisibles en los procesos de almacenamiento, 'sobre las existencias medias del período de liquidación'. De ello deducimos que período contable y período de liquidación han de coincidir, lo que, al parecer, y el ejemplo que expone es significativo, no comparte la actora.

En relación con estos dos meses, difícilmente puede admitirse la aplicación de porcentaje reglamentario de pérdidas cuando se está sosteniendo que no ha habido pérdidas, sino recuperaciones, siendo así que el Reglamento de los IIEE establece en su art 15.5 que si no se consigna la existencia de pérdidas hay que considerar que no las ha habido.

En cuanto a los períodos de agosto y septiembre de 2008, en los que la parte estima acreditadas las mermas o, en su caso, producidas por fuerza mayor, debemos compartir los argumentos de la Administración tributaria puesto que no puede considerarse como supuesto de fuerza mayor, esto es, acontecimiento imprevisible e inevitable, la destrucción controlada de producto como consecuencia de la realización de labores de mantenimiento, mediante el venteo a la atmósfera y su quemado, lo que no integra supuesto de no sujeción, porque no lo contempla la normativa de aplicación (a diferencia, se nos dice por la Administración, de lo que ocurre con las labores del tabaco), ni lo establece la Directiva 2008/118 que cita a efectos interpretativos pues, como reconoce, no estaba vigente a la fecha de los hechos.

Y, en fin, incurre la actora en desviación procesal cuando pretende que la Sala se pronuncie acerca del tipo de gravamen por el que ha de liquidarse el impuesto, cuestión ésta que no fue planteada ante la Administración y sobre la que la misma, en consecuencia, no pudo pronunciarse, sin que quepa entrar a resolver sobre la misma puesto que si bien es cierto que los arts 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra.



TERCERO : No se aprecia temeridad o mala fe en orden a la imposición de las costas, a tenor del art 139 LJ en su redacción vigente a la fecha de interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso, declarando que la resolución combatida es conforme al ordenamiento jurídico. Sin imposición de las costas.

Notifíquese a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente al órgano de su procedencia, acompañando una copia de la sentencia para su debida constancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.