Sentencia Administrativo Nº 27/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 354/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00027/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº 354/2010.

Procedimiento Abreviado nº 346/2010 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Mérida

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA 27

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a tres de febrero de dos mil once.

Visto por la Sala el recurso de apelación nº 354/2010 interpuesto por el Letrado D. José María Olmos González, en nombre y representación del Ayuntamiento de Montijo, siendo parte apelada la entidad Urbanizaciones y Aplicaciones de la Arquitectura, S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Mérida de 24 de junio de 2010, dictada en el Procedimiento Ordinario 346/2009 , sobre contratación administrativa, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y condenó al Ayuntamiento al pago de la cantidad solicitada de 19.029,95 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2009 el Procurador D. Francisco Soltero Godoy, en nombre y representación de Urbanizaciones y Aplicaciones de la Arquitectura, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Montijo de 14 de julio de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local que denegó el pago de la factura número 297 correspondiente a las obras de infraestructuras, pavimentación y aceras en la Avenida Emperatriz Eugenia de Montijo, por importe de 19.029,95 euros.

Admitida a trámite la demanda por providencia de 8 de enero de 2010, se dio traslado de la misma al demandado que procede a contestarla por escrito presentado el 1 de febrero, abriéndose a continuación el oportuno período probatorio.

SEGUNDO.- Por sentencia de 24 de junio de 2010 el Juzgado estima el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada y condenando a la Corporación Municipal al pago de la cantidad de 19.029,95 euros. Por medio de escrito presentado el 16 de julio, el Letrado del Ayuntamiento de Montijo interpone recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se fundamenta. Del recurso se da traslado a las demás partes personadas.

Por providencia de 5 de octubre se elevan los autos y el expediente administrativo a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se formó el correspondiente rollo de apelación con fecha 8 de noviembre, quedando pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, dictada por el Ayuntamiento de Montijo de fecha 14 de julio de 2009, desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local que denegó el pago de la factura número 297 correspondiente a las obras de infraestructuras, pavimentación y aceras en la Avenida Emperatriz Eugenia de Montijo, por importe de 19.029,95 euros. La resolución administrativa fundamenta la decisión en que la Junta de Gobierno Local no tenía conocimiento ni concedió su autorización para realizar las actuaciones cuyo pago se reclama.

La Sentencia del Juzgado estima el recurso interpuesto, anula la resolución impugnada y condena a la Corporación Municipal al pago de la cantidad de 19.029,95 euros con base en los siguientes fundamentos:

1- Si bien las obras ejecutadas no estaban previstas inicialmente en el proyecto, éstas son necesarias para su adecuada ejecución.

2- Las obras fueron ordenadas por el arquitecto municipal.

3- El órgano de contratación tuvo pleno conocimiento previo de la necesidad de las nuevas obras y no puso reparo alguno.

4- El hecho de que las obras fueran subcontratadas no es causa que justifique la falta de pago.

El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Montijo alega los siguientes motivos:

1- No existe causa de fuerza mayor que excluya la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista.

2- No existe enriquecimiento injusto de la Administración porque la obra ejecutada es exactamente la que fue objeto del contrato.

3- No se trata de obras de mejora sino de obras necesarias para la correcta ejecución del contrato.

4- La empresa adjudicataria subcontrató la realización de las obras con otra empresa sin conocimiento ni consentimiento del Ayuntamiento.

5- En caso de considerarse las obras como de mejora, la entidad demandante tampoco cumplió con las formalidades exigidas para ello.

6- Subsidiariamente, para el caso de que no fueran estimados los motivos anteriores, el importe de las obras realizadas no es el pretendido sino el de 10.358,40 euros.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la ejecución de las obras de pavimentación proyectadas en la Avenida Eugenia de Montijo, se pudo comprobar que en determinada zona la capa de tierra no era compacta. Por esta razón, y para evitar el pronto deterioro del aglomerado asfáltico y una defectuosa ejecución de las obras, se procedió a la extracción de la tierra y la colocación de una subbase de zahorra artificial compactada. El exceso de coste que dichas obras suponen es objeto de reclamación al Ayuntamiento, que deniega el pago al considerar que deben ser asumidas por el contratista.

En el ámbito de la contratación administrativa partimos de un principio incontrovertido: la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista (art. 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, art. 199 de la actual Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ). Sólo se exceptúan de esta regla los casos de fuerza mayor (art. 144 TRLCAP y art. 214 LCSP ) o los supuestos en que existan cláusulas de revisión de precios (arts. 103 a 108 TRLCAP y arts. 77 a 82 LCSP ). En segundo lugar, el contrato de obras se configura como un contrato de resultado y no de actividad, es decir, el contratista se obliga a entregar la obra totalmente terminada. Por tanto, el contratista se obliga a entregar una obra por un precio alzado y, conforme al principio expuesto, tanto asume la mayor onerosidad que la ejecución de la obra pueda suponer (riesgo) como se beneficia de su menor coste (ventura). Repetimos, la esencia del contrato de obras se encuentra en el resultado final -entregar la obra terminada en plazo- con independencia de la actividad realizada para llegar a este resultado.

Todo ello se completa con el denominado replanteo del proyecto (art. 129 TRLCAP y art. 212 LCSP ) que tiene por objeto comprobar la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución. De todo lo cual se extiende acta que será firmada ambas partes y que supone, para el contratista, la aceptación de las condiciones del terreno que en la misma se especifiquen en orden a la ejecución de la obra.

Pues bien, en el presente caso se levantó la correspondiente acta de comprobación en fecha 26 de noviembre de 2007 y fue firmada por el contratista sin hacer ninguna objeción al respecto. Con ello, acepta la viabilidad del terreno donde debe ejecutar las obras conforme al proyecto y, a partir de entonces, se aplica en toda su extensión el principio de riesgo y ventura. Lo que queda es determinar si existe causa de fuerza mayor, y la respuesta debe ser negativa.

TERCERO.- El demandante considera y la sentencia lo comparte que se trata de obras de mejora, que han sido efectivamente ejecutadas, que el Ayuntamiento tenía conocimiento de las mismas y que, de no abonarse el exceso de coste producido, se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración. No se trata de un supuesto de modificación del contrato -es decir, supuestos que exigen la modificación del proyecto de obra- que la Ley prevé para los supuestos de aumento, reducción o supresión de unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra (art. 146 TRLCAP y art. 217 LCSP ), y que obligaría, salvo las excepciones previstas en la Ley, a la tramitación del correspondiente modificado. Por el contrario, en el presente caso nos encontramos ante una circunstancia que debió denunciarse en el acta de comprobación del replanteo y que, al no hacerlo, corresponde asumir al contratista. Piénsese que, en caso de que no se hubieran llevado a cabo estas labores de extracción de tierra y la instalación de una subbase de zahorra artificial compactada, con toda probabilidad provocaría el agrietamiento de la nueva base de aglomerado asfáltico (informe del arquitecto municipal, folio 18), opinión compartida por la entidad demandante (folio 19, donde proponen la misma solución y advierten de los defectos que, de no hacerlo, se producirían). Pues bien, en contra de lo que parece entender el demandante, la responsabilidad por los posibles agrietamientos recaería en la contratista que, repetimos una vez más, en virtud del contrato de obras se obliga a entregar la obra acabada y responde de los vicios ocultos de la construcción (arts. 147 y 148 TRLCAP y 218 LCSP que regulan la recepción de la obra y el plazo de garantía y la responsabilidad por vicios ocultos).

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, anulando la sentencia y confirmando la resolución administrativa que dio origen al presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento en costas, dada la estimación del recurso de apelación, con base en el art. 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Letrado D. José María Olmos González, en nombre y representación del Ayuntamiento de Montijo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Mérida de 24 de junio de 2010, dictada en el Procedimiento Ordinario 346/2009 y, en consecuencia:

1- REVOCAMOS la citada sentencia.

2- CONFIRMAMOS la resolución administrativa dictada por el Ayuntamiento de Montijo de 14 de julio de 2009 objeto del presente procedimiento.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo, procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.