Sentencia Administrativo Nº 269/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1059/2010 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 1.059/2010
SENTENCIA NÚM. 269 DE 2.015
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Santandreu Montero
D. Federico Lázaro Guil
Dª: María Torres Donaire
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En la ciudad de Granada, a dieciséis de febrero de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
número 1.059/2010 seguido a instancia de la entidad mercantil 'NATURE PESCA S.L' , que comparece
representada por la Procuradora Sra. Carretero Gómez, siendo parte demandada el Tribunal Económico
Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) , en cuya representación y defensa interviene el
Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 77.461,13 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso el día 10 de mayo de 2010 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifica líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución que se impugna por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.



CUARTO.- Habiendo solicitado por la parte actora prueba documental, se admitió sin abrir el segundo period de prueba, y no habiendose solicitado la celebración de vista pública ni conclusiones escritas, se pasaron las actuaciones al Sr. Magistrado Ponente.



QUINTO. - Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 26 de febrero de 2010, expediente número 04/3624/08, que desestima la reclamación dirigida frente a liquidación número 200733038070049J girada por la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Almería en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, período 12, del ejercicio 2007.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la instrucción de un procedimiento de comprobación limitada, con fecha 1 de agosto de 2008, la oficina de gestión tributaria giró a la mercantil demandante una liquidación provisional por el Impuesto sobre el Valor Añadido, período diciembre 2007, de la que se derivaba una cantidad a devolver de 43.436#09 euros, frente a la cantidad de 77.461#13 euros, cuya devolución había solicitado, como consecuencia de haber modificado el importe asignado en concepto de 'exportaciones y operaciones asimiladas' al no haberse justificado y, por ello, no gozar de exención en el Impuesto, la totalidad de la cuantía declarada relativa a la entrega efectuada a la entidad Ricardo Fuenets e Hijos, factura V12003 de fecha 31 de diciembre de 2007 e inmporte de 486.072#72 euros, al no estar exenta esta operación , en relación con la cua se señala que el DUA (documento único administrativo) presentado es de fecha posterior a la factura y entrega de los bienes a la citada entidad, no constando además que corres con los gastos del transporte.

La mercantil demandante, insiste como elemnto fundamental que la entrega de mercancias que hace Nature Pesca SL, como consta en la fabtura de venta y en la casilla 20 del DUA de exportación se hace en condiciones FOB, es decir que la entrega de la mercancia se hace ene l buque que realizaría el transporte al puerto de Japón, y ello determina que la exportación la hace la empresa vendedora alegando la consulta 854/203, de 19n de junio, de la DGT, artículo 788 del Reglamento nº 2454/93 y el concepto de exportador que este contiene.



TERCERO.- El artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido establecía: «Estarán exentas del impuesto, en las condiciones y con los requisitos que se establezcan reglamentariamente, las siguientes operaciones: 1.º Las entregas de bienes expedidos o transportados fuera de la Comunidad por el transmitente o por un tercero que actúe en nombre y por cuenta de éste.

[...]» .

En desarrollo del precitado precepto legal, el artículo 9 de su Reglamento preceptuaba: «1. Las exenciones relativas a las exportaciones o envíos fuera de la Comunidad quedarán condicionadas al cumplimiento de los requisitos que se establecen a continuación: 1.º Entregas de bienes exportados o enviados por el transmitente o por un tercero que actúe en nombre y por cuenta de éste.

En estos casos la exención estará condicionada a la salida efectiva de los bienes del territorio de la Comunidad, entendiéndose producida la misma cuando así resulte de la legislación aduanera.

A efectos de justificar la aplicación de la exención, el transmitente deberá conservar a disposición de la Administración, durante el plazo de prescripción del Impuesto, las copias de las facturas, los contratos o notas de pedidos, los documentos de transporte, los documentos acreditativos de la salida de los bienes y demás justificantes de la operación.

[...] 2. El incumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 1 determinará la obligación para el sujeto pasivo de liquidar y repercutir el Impuesto al destinatario de las operaciones realizadas» .



CUARTO.- Así las cosas, la cuestión que late en los motivos de fondo del recurso consiste en determinar si se puede aplicar la exención prevista en el art. 21.1 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido para las entregas de bienes expedidos o transportados fuera de la Comunidad por el transmitente o por un tercero que actúe en nombre y por cuenta de éste, cuando la compra se realiza mediante condiciones FOB (puerto de embarque), constando ello en la factura de venta y en la DUA: El expediente instruido por el órgano de gestión tributaria, que el TEARA ratifica en la resolución impugnada, concluye que en el caso de autos no se han cumplido los requisitos reglamentariamente establecidos en el artículo 9.1º, a los que hace referencia el propio artículo 21.1 de la Ley y cuyo incumplimiento determina la obligación de liquidar y repercutir el impuesto según el número 2º del artículo 9, puesto que EL dua es de fecha posterior a la entrega de las mercancias y la actora no corre con lso gastos de transporte.

En definitiva la cuestión planteada sobre si se puede aplicar la exención prevista en el artículo 21, 1 de la Ley sobre el Impuesto del Valor Añadido para la entregas de vbienes expedidops o transportados fuera de la Comunidad por el Transmitente o por un tercero que actúe en nombre y por cuenta de este, cuando exiete una compra prevía en el territorio de aplicación del Impuesto realizada con forma de entrega FOB y el transporte de los bines se ha ligado a la primera entrega.

Esta cuestión ha sido resuleta ya por la Jurisprudencia del TS, tanto en la sentencia de de 27 de septiembre de 2010 , señalada en la demanda, como en otras posteriores como la de 8 de abril de 2013, que señalan: ' De conformidad con lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 37/1992 estarán exentas de dicho Impuesto, en las condiciones y requisitos que se establezcan reglamentariamente, las siguientes operaciones de exportación: '1ª Las entregas de bienes expedidos o transportados fuera de la Comunidad por el transmitente o por un tercero que actúe en nombre y por cuenta de éste'.

En este caso, la recurrente aparece ante la Aduana como exportadora en nombre propio, como se deduce de las facturas de las operaciones en las que NIVISA envía a un país ajeno a la Unión Europea los bienes, haciéndose constar que son destinados a la exportación, así como de la propia documentación aduanera, sin que en ella se refleje que se hace en nombre y por cuenta de su cliente NTE.

Frente a lo anterior no cabe alegar que las facturas expedidas a NET son todas anteriores a la fecha de los documentos aduaneros, ya que la venta de los vehículos por NIVISA a NTE se realiza en condiciones de entrega F.O.B., lo que significa que el vendedor cumple con su obligación de entrega cuando la mercancía ha sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido, por lo que hasta ese momento no existía puesta a disposición del comprador, y tenía, por tanto, la propiedad o derecho de disposición sobre las mercancías el transmitent.

Segunda.- El hecho determinante para la exención es la salida efectiva de los bienes del territorio comunitario y esta salida fue realizada por la recurrente, sin que la circunstancia de que NET sea comprador establecido en el Territorio de Aplicación del Impuesto sea relevante, ya que en operaciones encadenadas lo decisivo es que el transporte de los bienes se halle ligado a su primera entrega, no existiendo duda que es NIVISA quien transporta en nombre propio la mercancía a país ajeno a la Unión Europea, y quien asume y contrata el transporte de los vehículos fuera de la Unión Europea.

Tercera.- Así se viene pronunciando la Dirección General de Tributos, en resoluciones de 15 de febrero, 29 de julio de 1996, 18 de mayo de 1999 y, más recientemente, en las consultas de 26 de mayo de 2008 y 12 de marzo de 2010, en las que se mantiene la exención existiendo dos entregas sucesivas de los bienes y un único transporte con destino a país o territorio tercero, cuando el transporte esté vinculado a la primera entrega de bienes entre la empresa transmitente inicial y el primer destinatario o adquirente' En consecuencia con ello, el TS estima el recurso de casación, y procede a resolver el debate de la instancia, de acuerdo con lo que previene el art. 95.2.d), de la Ley Jurisdiccional , lo que obliga, por las mismas razones, a estimar el recurso contencioso-administrativo, con anulación de la resolución que confirma la liquidación impugnada .

A0plicando estos criterios al caso actual, los hechos que realmente se deducen de la documentación aportada a las actuaciones, esto es, que en el periodo liquidado Nature Pesca S. L realizó una venta de atún a Ricardo Fuernte e Hijos SA , siendo las condiciones de entrega de la mercancía F.O.B. con destino final en Tokio, Japón, estando destinadas las mismas a la exportación, y habiendo sido nature Pesca SL no sólo quien despachó en la Aduana la documentación aduanera sino quien contrató también el transporte. Por tanto, la existencia de una primera entrega en territorio nacional, no era relevante, al ser exportador en nombre propio y no haber pasado la propiedad de la mercancia a Ricardo Fuentes e Hijos SA, hasta que se pusieron sobre la cubierta del barco, al realizarse con las condiciones F.O.B.'.



QUINTO.- Es por todo lo que antecede que debemos estimar el recurso origen del presente procedimiento sin que de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se aprecian motivos suficientes para efectuar ningún pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- Estima el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'Nature Pesca S. L.' contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 26 de febrero de 2010, expediente número 04/3624/08, que se anula, por no ser ajustada a derecho, anulando la liquidación númro 200733038070049J en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido del periodo 12del ejercicio 2007, con las consecuncias inheremets a esta declaración respecto de la devolución solicitada por el entidad recurrente en este ejercicio.

2º.- No se hace ningún pronunciamiento en materia de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma por ser firme, no cabe interponer recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.