Sentencia Administrativo Nº 25/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 149/2012 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00025/2014

Recurso de Apelación nº 149/12

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos

Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo

Iltmo Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA núm. 25

En Albacete, a tres de febrero de dos mil catorce.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ponce Riaza, en representación de la Agrupación de Interés Urbanística de Propietarios de la Urbanización 'El Guindal' o Sector 19 de las NNSS del Término Municipal de Olías del Rey y dirigido por el Letrado Sr. F. Delgado, contra el auto de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Toledo en la Pieza Separada de Medidas Cautelares derivadas del Procedimiento Ordinario 498/2011 y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Olías del Rey, representado por el Procurador Sr. Ponce Riaza y dirigido por el Letrado Sr. Crespo de Arce, en materia de medida cautelar. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Tres de Toledo dictó en fecha 4 de mayo de 2010 auto con la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: No haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada.'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que se revoque el auto recurrido por no ser ajustado a derecho y se dicte otra resolución mediante la cual se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido del Ayuntamiento de Olías del Rey.

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado o a la apelada Ayuntamiento de Olías del Rey para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma solicitando la desestimación del recurso y la confirmación del auto con imposición de costas a la apelante.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la práctica de prueba ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2014, día en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- El auto recurrido desestima la medida cautelar solicitada al interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la actora frente al acuerdo adoptado por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Olías del Rey de fecha 16 de abril de 2011, por el que se aprueba definitivamente el Programa de Actuación Urbanizadora correspondiente al S-19 de las Normas subsidiarias de planeamiento municipal de la citada localidad, presentado por que D. Gumersindo con previo rechazo a la Alternativa Técnica y Proposición Jurídico Económica formulado por los aquí apelantes.

La parte actora, aquí apelante, procede a combatir el auto, articulando diversos motivos impugnatorios, entre los que podemos destacar la concurrencia de una falta de motivación del auto al no analizar la totalidad de alegaciones y medios probatorios aportados por la parte actora. Asimismo se destaca la existencia de un error en la valoración jurídica de la resolución por infracción del principio de justo reparto de beneficios y cargas, así como la necesidad de atender a la concurrencia de 'fumus bonis iuris' en base a la existencia de una situación de hecho consolidada en el tiempo que no puede ser desconocida, considerando que la actuación urbanística se intenta desarrollar en un terreno que debe merecer la consideración de suelo urbano.

Por su parte el Ayuntamiento de Olías del Rey, procede a destacar lo acertado del criterio seguido por la sentencia, al señalar que la totalidad de elementos recogidos en el proyecto son necesarios para la actividad a desarrollar.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Tercero.-Con carácter previo al análisis de los distintos motivos impugnatorios recogidos en el recurso, debe señalarse que ya la propia resolución combatida cita el precedente el auto de fecha 4 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 1 de Toledo en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 14/10 , Procedimiento Ordinario 806/09. Este auto, donde se resolvía la petición de suspensión del acuerdo adoptado por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Olías del Rey de fecha 8 de junio de 2009 que selecciona a D. Gumersindo como Alternativa Técnica y Proposición Jurídico Económica a los efectos de realizar el desarrollo urbanístico del Sector 19, fue a su vez objeto de recurso de apelación, resuelto por nuestra sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 , donde ya se trataba la mayoría de cuestiones que se plantean de nuevo como consecuencia del actual recurso. En este sentido resulta oportuno traer a la presente resolución el contenido del fundamento de derecho quinto de la citada resolución donde ya indicábamos: Alega en primer lugar la apelante la falta de motivación suficiente del auto recurrido respecto las distintas alegaciones o motivos invocados, incurriendo en incongruencia omisiva, pues el auto recurrido sólo atiende a uno de los motivos invocados, que es que el acuerdo se adoptó acudiendo al voto de calidad del Alcalde, dejando el resto sin tratar, no apreciándose en el auto razón jurídica alguna que justifique la falta de valoración y sometimiento a un mínimo contraste de intereses de las circunstancias que revelan los documentos aportados, los cuales tampoco valora.

Señala que el auto recurrido no contiene motivación alguna respecto la concurrencia del fumus boni iuris invocado en relación con el derecho de propiedad consolidado por los recurrentes; ni valora desde la apariencia de buen derecho que la pretensión ofrece que la ejecución del PAU recurrido no respeta el principio del justo reparto de beneficios y cargas; ni contiene una mínima ponderación entre los intereses en juego, siendo que en el presente caso no existe ningún interés general que se ponga en riesgo en caso de adoptarse la medida cautelar solicitada; tampoco contiene pronunciamiento respecto a la apariencia de buen derecho que se desprende en relación con la infracción de los principios de buena fe y legítima confianza o de la invocada infracción del artículo 123 del TRLOTAU, al haberse infringido el derecho preferencial de los propietarios. Añade que el acto recurrido incurre en otro vicio invalidante como es la desviación de poder.

Debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011, recurso 874/2009 , que respecto la incongruencia refiere: 'De nuevo tomamos en consideración lo ya expuesto en la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de febrero de 2010, recurso de casación 1863/2008 , sobre la incongruencia por omisión. Así en esa Sentencia expusimos 'que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia'. Y resumimos la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia al afirmar que: 'a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de haberla se genera confusión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 )'.'

Pues bien, aplicando la jurisprudencia referida, en el presente caso no aprecia la Sala la incongruencia omisiva invocada por la apelante, pues siendo su pretensión la suspensión del acto recurrida y argumentando en primera instancia como base de su pretensión la concurrencia de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho respecto su pretensión de nulidad del acto recurrido por haberse prescindido del procedimiento de adjudicación del artículo 123 del TRLOTAU, habiendo acudido para su aprobación al voto de calidad del Alcalde, y por vulnerar lo dispuesto en el artículo 33 de la CE al convertir la programación en un expolio, así como la existencia de daños y perjuicios de imposible y difícil reparación, al tratarse de suelos que tienen la consideración de urbanos, que están edificados desde hace años y constituyen el domicilio de los recurrentes, siendo que la administración le da tratamiento de rustico, lo cierto es que el auto recurrido resuelve sobre la pretensión dando respuesta a todos los argumentos esgrimidos por la parte solicitante de la medida cautelar, de manera clara, concisa y precisa, tal y como hemos recogido en el fundamento de derecho primero, cuando tras analizar, aplicando sentencia de esta Sala, que en materia urbanística, atendiendo al perjuicio que se puede ocasionar al interés general existente, sólo en caso de fragante violación de normativa urbanística, cabe adoptar la medida cautelar, señala que en el presente no se aprecia la nulidad grosera y flagrante, en cuanto el hecho de que el acuerdo haya sido adoptado con el voto de calidad del Alcalde no es indicativo de nulidad, y que no procede entrar a valorar en la pieza cautelar si los terrenos deben calificarse como suelo urbano consolidado, pues se trata de cuestión del fondo del asunto, habiendo el Juez examinado y valorado los documentos incorporados por la actora, como recoge expresamente el auto recurrido, al señalar que en las propias NN.SS los terrenos aparecen como urbanizables.

Y dicha conclusión a la que llega el Juez de Instancia no resulta desvirtuada por las alegaciones efectuadas en la apelación, ya que en modo alguno puede predicarse la apariencia evidente de buen derecho de la tesis del actor, frente a lo que el mismo postula; en efecto, el hecho mismo de que tuviéramos que analizar en la presente pieza de medidas cautelares: la adecuada formación de la voluntad de un órgano colegiado; la infracción del derecho preferencial de los propietarios del artículo 123 del TRLOTAU; la consideración de los terrenos afectados como suelo urbano consolidado o como suelo urbanizable; la infracción del principio de justo reparto de beneficios y cargas; y la desviación de poder invocada, circunstancias todas ellas, que van a ser, probablemente, el objeto principal del pleito, anticiparía el fallo de forma indeseada, sin que ahora mismo, con el material del que disponemos, podamos anticipar si alguna o varias de esas circunstancias habrían concurrido; toda vez, que la apariencia de buen derecho tendría que apreciarse de un simple vistazo, sin necesidad de mayores interpretaciones, o derivar de normas declaradas nulas o de pronunciamientos anteriores sobre actos análogos igualmente nulos, y que ello no ocurre en absoluto en el supuesto presente, por lo que no cabe apreciar la procedencia de la medida cautelar sobre la base de tal argumento.

A ello debe añadirse que la ponderación efectuada por el Juez de Instancia respecto los intereses en juego es conforme a derecho, pues no nos encontramos como sostiene la apelante ante intereses particulares enfrentados entre sí, sino que tratándose de la adjudicación de un PAU, nos encontramos ante un interés público, en su vertiente de desarrollo urbanístico, que subsiste por encima del interés particular de los recurrentes de paralizar la adjudicación del PAU, pues en la necesaria ponderación entre el interés público, que aquí se muestra de forma palmaria, por el desarrollo urbanístico ordenado de la zona, y el privado o particular de los recurrentes, entendemos, al igual que hizo el auto, que debe prevalecer el interés más general, afectante a la colectividad.

Finalmente debe señalarse que no obstante las alegaciones efectuadas por la apelante de que la ejecución del acto recurrido le ocasionaría daños y perjuicios de imposible reparación, al tratarse según señala de terrenos urbanos, edificados desde hace muchos años y que constituyen su domicilio habitual y permanente, no se han concretado ni acreditado cuales serían tales daños o perjuicios, no bastando, como señala de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo con la mera alegación de daños o perjuicios de difícil o imposible reparación, sin que además debamos olvidar que, caso de que triunfara la tesis de la parte apelante y dada la naturaleza del acto impugnado, su hipotético derecho vulnerado podría ser resarcido, caso de proceder, mediante la completa indemnización económica que se estimara procedente.

Cuarto.-Partiendo de la doctrina recogida de la anterior sentencia podemos rechazar los motivos impugnatorios alegados, por cuanto a la postre la parte, en una loable congruencia, procede a reiterar los motivos para entender que se debía acordar la suspensión de los actos administrativos, que están plenamente conectados.

Particularizando con el contenido del actual recurso, debemos señalar que el contenido de la anterior sentencia permite excluir los motivos de impugnación que se contienen en las alegaciones primera y segunda del recurso de apelación. En este caso las alegaciones relativas a la posible nulidad de los actos por vulneración del principio de seguridad jurídica y contradicción con acuerdos precedentes, carecen del sustrato necesario para determinar la adopción de una medida cautelar, por cuanto ello implicaría el posicionamiento del juzgador sobre las cuestiones a tratar sobre el fondo del asunto, sin que pueda considerarse 'prima facie' como motivo suficiente para apreciar el 'fumus bonis iuris' la existencia de posibles cambios de criterios en la actuación administrativa. En cuanto a las alegaciones relativas a la ausencia de conflicto entre intereses públicos y privados y la existencia de daños y perjuicios de difícil reparación, nos remitimos a la doctrina antes señalada.

Por lo que se refiere a la existencia de una situación de hecho, que genera en los actores unos derechos consolidados y la necesidad de que la Administración considere que los terrenos afectados por el PAU deban merecer la consideración de terrenos urbanos, es evidente que supone unas alegaciones cuya apreciación en el ámbito de una medida cautelar se encuentra vedada, desde el momento en que implicaría el posicionamiento del Juzgador respecto al fondo del asunto, otorgando a la existencia de la situación fáctica alegada, que además requiere del adecuado desarrollo probatorio, unas consecuencias jurídicas en orden a la declaración de la existencia de derechos o la clasificación urbanística que solamente pueden recogerse en el ámbito de la resolución definitiva en el seno del procedimiento principal.

Por lo expuesto, y no habiéndose desvirtuado por el recurrente los fundamentos del auto recurrido, el recurso de apelación debe de ser desestimado.

Quinto.-A tenor del artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales de esta apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO URB. 'EL GUINDAL' O SECTOR 19 DE LAS NORMAS SUBSIDARIAS DEL TERMINO MUNICIPAL DE OLIAS DEL REY contra el auto de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Toledo en la Pieza Separada de Medidas Cautelares derivadas del Procedimiento Ordinario 498/2011, el cual declaramos ajustado a Derecho, condenando al abono de las costas procesales de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.